Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2019 г. N 15АП-20810/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 мая 2019 г. N Ф08-3638/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

05 февраля 2019 г.

дело N А32-22095/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ильиной М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

при участии:

от ПАО "Новороссийский морской торговый порт" - Базилева Ю.В. по доверенности от 09.01.2019 N 1110-07/34, паспорт; Новиков Г.Л. по доверенности от 09.01.2019 N 1110-07/19, паспорт; Осипов М.Ю. по доверенности от 09.01.2019 N 1110-07/20, паспорт и Святов В.А. по доверенности от 09.01.2019 N 1110-07/31, паспорт;

от АО "Роснефтефлот" - Ионов П.Ю. по доверенности от 23.12.2017 N 023-2018, паспорт и Трубинова Е.И. по доверенности от 28.12.2018 N 064-2019, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Новороссийский морской торговый порт"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 01.11.2018 по делу N А32-22095/2018, принятое судьей Дуб С.Н.,

по заявлению публичного акционерного общества "Новороссийский морской торговый порт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц: акционерного общества "Роснефтефлот", федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт"

о признании недействительным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Новороссийский морской торговый порт" (далее - заявитель, ПАО "НМТП") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 07.05.2018 N 71/2018 и предписания от 07.05.2018 N 03-71/2018.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.07.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "Роснефтефлот", ФГУП "Росморпорт".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.11.2018 в удовлетворении ходатайства заявителя об отложении судебного заседания отказано. В удовлетворении ходатайства заявителя о привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору отказано. В удовлетворении ходатайства заявителя о привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, Федеральной службы по надзору в сфере транспорта отказано. В удовлетворении ходатайства заявителя о привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, Министерства транспорта Российской Федерации отказано. В удовлетворении ходатайства заявителя о привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий отказано. Ходатайство заявителя о приобщении письменных пояснений удовлетворено. Ходатайство АО "Роснефтефлот" о приобщении документов удовлетворено. В удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, публичное акционерное общество "Новороссийский морской торговый порт" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, признать недействительными решение и предписание антимонопольного органа, ссылаясь на то, что управление вышло за пределы своих полномочий и приняло решение о нарушении заявителем отдельных положений законодательства в области морского судоходства, а также ссылаясь на то, что суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что, приняв Руководство, заявитель возложил на себя полномочия публичного органа власти, поскольку Руководство не является актом властно-распорядительного характера, а его положения не становятся обязательными для третьих лиц в силу одного лишь факта опубликования на официальном сайте Заявителя в сети "Интернет".

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзывах на апелляционную жалобу ФГУП "Росморпорт", антимонопольный орган, АО "Роснефтефлот" просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От управления поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Суд протокольным определением удовлетворил ходатайство управления о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Представителем ПАО "Новороссийский морской торговый порт" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений с приложениями. Суд приобщил к материалам дела письменные пояснения и судебную практику представленную обществом, а также письмо с пояснениями, учитывая разъяснения п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36, согласно которому принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств, при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Представители ПАО "Новороссийский морской торговый порт" в судебном заседании просили решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Представители АО "Роснефтефлот" просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 15 час. 15 мин. 30.01.2019.

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

От ПАО "Новороссийский морской торговый порт" поступили письменные возражения на письменные объяснения акционерного общества "Роснефтефлот".

Суд приобщил письменные возражения к материалам дела.

Представители ПАО "Новороссийский морской торговый порт" в судебном заседании просили решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Представители АО "Роснефтефлот" просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 18.12.2017 ПАО "НМТП" утвердило Руководство по обработке судов на терминалах ПАО "НМТП" (далее - "Руководство").

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю возбуждено дело N 71/2018 по признакам нарушения заявителем ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - "Закон о защите конкуренции").

По результатам рассмотрения указанного дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю принято решение от 07.05.2018 по делу N 71/2018, которым заявитель признан нарушившим п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Нарушение выразилось в принятии и утверждении Руководства, противоречащего нормам законодательства в области морского судоходства, а именно: Общим правилам плавания и стоянки судов в морских портах Российской Федерации и на подходах к ним (утв. Приказом Минтранса России от 26.10.2017 N 463), Обязательным постановлениям в морском порту Новороссийск (утв. Приказом Минтранса России от 30.11.2017 N 503), а также Кодексу торгового мореплавания.

На основании данного решения заявителю выдано предписание N 03-71/2018 от 07.05.2018.

Согласно предписанию, заявитель обязан исключить положение об обязанности соблюдения Руководства другими лицами, осуществляющими свою деятельность в морском порту Новороссийск, не входящими в группу лиц с заявителем.

Заявитель, не согласившись с решением по делу N 71/2018 от 07.05.2018 и предписанием N 03-71/2018 от 07.05.2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, обжаловал их в Арбитражный суд Краснодарского края.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконными, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно статье 22 Закона N 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ).

Решением управления от 07.05.2018 по делу N 71 /2018 выявлено нарушение Заявителем п. 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции), а именно: создание препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Довод заявителя об отсутствии у управления полномочий по надзору и контролю за соблюдением законодательства в области морского судоходства отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Заявитель включен в перечень субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах и морских портах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России (утв. Приказом Федеральной антимонопольной службы от 08.09.2017 N 1189/17 "Об утверждении перечней субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России").

Согласно пункту 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы" (далее - Постановление Правительства Российской Федерации) Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о конкуренции на товарных рынках.

В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Под товарным рынком в настоящем деле следует понимать рынок оказания любых услуг в морском порту.

Подпунктом "а" пункта 5 Постановления Правительства Федерации от 07.04.2004 N 189 определено, что основными функциями Федеральной антимонопольной службы являются контроль за соблюдением антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктами 1, 4, 5.2.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, к полномочиям которой отнесено принятие порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы. Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 1, подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно частям 1 и 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно частям 1 и 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции, комиссия принимает определения, решения, предписания; на основании решения комиссия выдает предписание.

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание управления от 07.05.2018 вынесены уполномоченным органом в пределах его полномочий.

Ссылки заявителя на судебную практику о незаконности актов антимонопольного органа, вынесенных с превышением полномочий, в настоящем судебном деле не имеет преюдициального значения, так как в указанных спорах затронуты вопросы из иных общественных отношений.

Решением Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-42398/2018 от 16.07.2018, вступившим в законную силу, при рассмотрении заявлений ООО "Приморский торговый порт" об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области отказано в удовлетворении требований. Суд пришел к выводу, что принятие ООО "Приморский торговый порт" аналогичного руководства выходит за пределы компетенции общества в связи с тем, что данный локальный акт накладывает обязательства на неопределенный круг лиц, при том, что общество имеет особый статус субъекта естественных монополий. Устанавливать требования к обеспечению безопасности мореплавания оператор терминала права не имеет.

Ссылка заявителя на дело N А21-10027/2011 не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в рамках данного дела суд анализировал пределы полномочий антимонопольного органа по вмешательству в частные гражданско-правовые отношения хозяйствующих субъектов в контексте толкования условий заключенных ими договоров, суд апелляционной инстанции также не принимает ссылки подателя жалобы на дело N А56-10282/2012, так как в рамках данного дела суд, изучив объективную сторону вменяемого нарушения, указал, что в действиях хозяйствующих субъектов отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, иных выводов по делу сделано не было; ссылка заявителя на дело N А27-1254/2007 отклоняется судом апелляционной инстанции, в связи с тем, что в рамках него суд анализировал пределы полномочий антимонопольного органа по вмешательству в частные гражданско-правовые отношения хозяйствующих субъектов в контексте толкования условий заключенных ими договоров.

Дело о нарушении Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" рассмотрено в присутствии представителя ПАО "НМТП"- Музыки М.В., представителя АО "Роснефтефлот"- Ионова П.Ю., представителя ФГУП "Росморпорт"- Гирсановой Л.А.

Из материалов дела следует, что Управлением соблюдены процессуальные требования при принятии оспариваемого решения.

Пунктом 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе: создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Закона о защите конкуренции).

Из материалов дела следует, что АО "Роснефтефлот" с 2016 года оказывает буксирные услуги в морском порту Новороссийск.

Используемые суда АО "Роснефтефлот" для оказания буксирных услуг в порту Новороссийск соответствуют требованиям действующего законодательства, что подтверждается актами проверок буксиров АО "Роснефтефлот".

18.12.2017 ПАО "НМТП" утвердило "Руководство по обработке судов на терминалах ПАО "НМТП" (далее - "Руководство").

Письмо ПАО "НМТП" от 25.12.2017 N 1000-02/39 о введении в действие Руководства по обработке судов на терминалах ПАО "НМТП" направлено в адрес заинтересованных лиц с указанием на обязанность соблюдения требований Руководства, а также на то, что оказание услуг по перевалке грузов в порту Новороссийск в 2018 году будет осуществляться ПАО "НМТП" в строгом соответствии с требованиями Руководства.

Согласно п. 1.6 Руководства деятельность транспортно-экспедиторских, агентских, сюрвейерских, шипчандлерских компаний и иных организаций, связанных с обслуживанием судов на терминалах НМТП, осуществляется на основании заключенных договоров с операторами терминалов, грузоотправителями и/или судовладельцами, при строгом соблюдении настоящего Руководства, нормативных документов, приказов, распоряжений, действующих в районе эксплуатационной ответственности терминалов НМТП.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступило заявление АО "Роснефтефлот" от 28.12.2017 N 20-1469 (входящий N 14143 от 29.12.2017), направленное ФАС России письмом от 12.01.2018 N ЦА/958/18 (входящий N 779 от 26.01.2018), Новороссийской транспортной прокуратурой письмом от 15.01.2018 N 2ж, 3ж-2018/98 (входящий N 754 от 26.01.2018), Южной транспортной прокуратурой письмом от 27.03.2018 N 23/1-124-2018/651 (входящий эл./п. N 2887 от 02.04.2018, N 3411 от 05.04.2018), заявление ФГУП "Росморпорт" Азово-Черноморский бассейновый филиал от 30.01.2018 N 0327/07 (входящий N 956 от 31.01.2018) на действия ПАО "Новороссийский морской торговый порт" по вопросу принятия (утверждении) Руководства по обработке судов в терминалах ПАО "НМТП" и установлении в нем условий, направленных на недопущение, ограничение и устранение конкуренции.

Согласно приказу ФАС России от 08.09.2017 N 1189/17 "Об утверждении перечней субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России" ПАО "НМТП" включено в перечень субъектов естественных монополий в транспортных терминалах и морских портах.

В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", Управлением подготовлен Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке оказания буксирных услуг в морском порту Новороссийск в 2017 году, согласно которому доля группы лиц в составе ПАО "НМТП" и АО "Флот "НМТП" составила более пятидесяти процентов, в связи с чем, ПАО "НМТП" (группа лиц) занимает доминирующее положение на вышеуказанном рынке.

Руководство ПАО "НМТП" устанавливает значительное количество не предусмотренных законодательством обязательных для исполнения правил для хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на осуществление буксировки морских судов, накладывает необоснованные ограничения при буксировке судов и предусматривает завышенные требования не только к оборудованию буксиров, но и к новым условиям оказания услуг по перевалке грузов в 2018 году, а именно:

1) пунктом 4.9.2 Руководства предусмотрены специальные требования к используемым при швартовных операциях тросам.

2) пунктом 4.9.5.1 Руководства предусмотрены специальные требования к оснащенности буксиров средствами противопожарной борьбы, а именно наличие в символе класса знака FF3.

3) пунктом 5.9.8 Руководства предусмотрены требования к количеству буксиров при работах на швартовку и отшвартовку, а также к суммарному тяговому усилию.

4) пунктами 4.9.6, 4.9.7 Руководства установлены требования к техническим характеристикам и количеству буксиров, необходимых для выполнения швартовных операций к причалам ПАО "НМТП". Указанные характеристики соответствуют техническим параметрам и количественному составу судов АО "Флот НМТП".

Установленные Руководством требования к технической оснащенности буксиров, а также правила выполнения буксировок и швартовных операций противоречат следующим нормам действующего законодательства, в том числе:

- п. 18 приказа Минтранса Российской Федерации от 20.08.2009 N 140 "Об утверждении общих правил плавания и стоянки судов в морских портах Российской Федерации и на подходах к ним" (далее - Общие правила), в соответствии с которым количество и мощность буксиров должны обеспечивать безопасность буксировки судов на акватории морского порта;

- п. 4 приказа Минтранса России от 30.11.2017 N 503 "Об утверждении Обязательных постановлений в морском порту Новороссийск" (далее - Обязательные постановления), в соответствии с которым плавание судов в морском порту, стоянка судов в акватории осуществляются в соответствии с Общими правилами и настоящими Обязательными постановлениями.

Обязательные постановления подлежат исполнению судами независимо от их национальной и ведомственной принадлежности, а также физическими лицами и юридическими лицами, осуществляющими деятельность в морском порту (п. 3 Обязательных постановлений).

В морском порту осуществляется буксирное обеспечение судов. Швартовные операции в морском порту для всех судов валовой вместимостью 500 и более, за исключением судов портового флота, выполняются с обязательным буксирным обеспечением. Сведения о минимальном количестве и мощности буксиров для швартовных операций судов в морском порту приведены в приложении N 4 к настоящим Обязательным постановлениям (пп. 15, 64 Обязательных постановлений).

Введение дополнительных требований к буксирам, не предусмотренных действующим законодательством, а также указание, что буксирное обеспечение швартовных операций обеспечивается исключительно терминалом, направлено на ограничение конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Согласно ст. 74 "Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации" от 30.04.1999 N 81-ФЗ (далее - КТМ РФ) функции по обеспечению безопасности мореплавания и порядка в морском порту осуществляет капитан морского порта, который действует в соответствии с положением о капитане морского порта, утвержденным федеральным органом исполнительной власти в области транспорта. Распоряжения капитана морского порта по относящимся к его полномочиям вопросам обеспечения безопасности мореплавания и порядка в морском порту обязательны для всех находящихся в порту судов, организаций и граждан (ст. 78 КТМ РФ).

5) Руководство пунктом 4.9.4 прямо устанавливает, что именно терминал предоставляет буксирное обеспечение швартовных операций заходящих судов в соответствии с требованиями данного Руководства.

Из пояснений ПАО "НМТП" следует, что пункт 4.9.4 Руководства разработан в соответствии с п. 186 Постановления Правительства Российской Федерации от 12.08.2010 N 620 "Об утверждении технического регламента о безопасности объектов морского транспорта" (далее - Технический регламент), согласно которому техническая эксплуатация объекта инфраструктуры морского транспорта должна обеспечивать безопасные условия для плавания, швартовки, стоянки и обработке судов, безопасность, сохранность и повышение долговечности объекта инфраструктуры морского транспорта при его взаимодействии с судами, работе оборудования и портовых транспортных средств, складировании грузов и воздействии гидрометеорологических факторов, а также неблагоприятных и опасных природных явлений гидрометеорологического характера.

6) пункт 4.9.3 Руководства предоставляет НМТП право на осуществление инспекций вспомогательных судов (в том числе буксиров), осуществляющих деятельность по обслуживанию судов, пришедших для проведения грузовых операций на причалах терминалов НМТП, на предмет их соответствия требованиям Классификационных обществ. При выявленных нарушениях НМТП наделило себя правом ограничения деятельности таких судов в зоне эксплуатационной ответственности Общества.

Также из пояснений ПАО "НМТП" следует, что п. 4.9.3 Руководства не противоречит КТМ РФ, Техническому регламенту и Обязательным постановлениям, поскольку предусматривает процедуры, вытекающие из обязанностей ПАО "НМТП" по технической эксплуатации объектов инфраструктуры морского транспорта, при которой должны обеспечиваться безопасные условия для плавания, швартовки, стоянки и обработки судов, безопасность, сохранность объектов инфраструктуры морского транспорта при их взаимодействии с судами.

7) раздел 4.6 Руководства: с лоцманом на судне в течение всего времени следования к терминалам НМТП находится мастер по швартовым операциям. Мастер по швартовым операциям - уполномоченный представитель и работник ПАО "НМТП", который поднимается на борт судна по его прибытии и остается на борту швартовой операции.

Согласно пояснениям ПАО "НМТП" мастер проверяет готовность судна к швартовным и грузовым операциям на терминале, помогает капитану судна при швартовных/отшвартованных операциях, информирует капитана об особенностях работы на терминале. По мнению ПАО "НМТП", появление данной должности признано повысить уровень безопасности судоходства, обработки судов и швартовки.

8) пункт 4.7.1 Руководства судну запрещается входить в район эксплуатационной ответственности НМТП без лоцмана и мастера по швартовым и грузовым операциям на борту.

9) пункт 4.7.2 Руководства все маневры танкера в районе терминала НМТП должны выполняться только по указанию лоцмана и/или мастера по швартовым операциям.

10) пункт 4.7.3 Руководства мастер по швартовым и грузовым операциям при выявлении нарушений данного Руководства и/или безопасных условий проведения швартовой операции, если данные нарушения невозможно устранить до начала операции, имеет право отменить швартовку судна.

11) пункт 4.8.1 Руководства мастер по швартовым и грузовым операциям и/или лоцман информирует капитана судна об особенностях работы на терминалах НМТП: навигационные средства, глубина моря, характеристика течения в настоящий момент, процедуры швартовки, аварийной буксировки.

12) пункт 4.8.2 Руководства мастер по швартовым и грузовым операциям НМТП или лоцман поддерживает связь с терминалом, СУДС, буксирами обеспечения, другими вспомогательными судами и обеспечивает с помощью вспомогательных судов отвод плавучих бонов от пути подхода судна.

Кроме того, из пояснений ПАО "НМТП" следует, что согласно Руководству мастер по швартовым и грузовым операциям проверяет готовность судна к швартовным и грузовым операциям на терминале, информирует капитана об особенностях работы на терминале, что соответствует обязанностям оператора морского терминала (пп. 82, 83 Общих правил плавания и стоянки судов в морских портах Российской Федерации и на подходах к ним, утвержденных приказом Минтранса РФ от 20.08.2009 N 140 (далее - Общие правила).

13) пункт 4.8.3 Руководства мастер по швартовым и грузовым операциям НМТП во время подхода судна к причалу находится на мостике и помогает экипажу судна при швартовных операциях.

Согласно пояснениям ПАО "НМТП" пунктами 4.7.1. и 4.7.2 Руководства установлен запрет на заход судов эксплуатационной ответственности ПАО "НМТП" без лоцмана и/или мастера по швартовным операциям на борту, а также предусмотрено требование о выполнении маневров только по указанию лоцмана и/или мастера по швартовным и грузовым операциям. В приложении 3 к Обязательным постановлениям определены районы обязательной лоцманской проводки судов в морском порту Новороссийск. Район эксплуатационной безопасности терминалов ПАО "НМТП" входит в район обязательной лоцманской проводки. Обязательные постановления не запрещают присутствие на борту вместе с лоцманом мастера по швартовным и грузовым операциям.

Таким образом, функции и права мастера по швартовке и грузовым операциям вторгаются в функции лоцмана и руководителя швартовщиков, который выделяется оператором терминала. В свою очередь, мастер по швартовке и грузовым операциям является лицом, обязанность присутствия которого на судне, установлена ПАО "НМТП" и безальтернативно предложена заинтересованным лицам.

Руководство не устанавливает ответственность мастера по швартовке и грузовым операциям, указания которого согласно Руководству являются обязательным для капитана судна, а также не предусматривает ответственность ПАО "НМТП" за вред, причиненный судну или грузу некомпетентными рекомендациями мастера по швартовке и грузовым операциям.

В соответствии с п. 65 Обязательных постановлений при проведении швартовых операций судна у причалов оператор причала выделяет руководителя швартовщиков, обеспеченного радиосвязью с лоцманом или капитаном судна, а также швартовщиков, количество которых зависит от валовой вместимости судна.

Согласно Руководству "в целях обеспечения безопасности судов и предотвращения происшествий с судами для захода в порт и подхода к терминалам в морском порту Новороссийск обязательна лоцманская проводка".

В силу ч. 1 ст. 87 КТМ РФ лоцманская проводка осуществляется морскими лоцманами, имеющими выданные капитанами морских портов лоцманские удостоверения о праве лоцманской проводки судов в определенных районах. Иных лиц на борту судна, кроме лоцмана и капитана судна, обеспечивающих безопасность плавания и предотвращения происшествий с судами при заходе/выходе судна из порта и его следовании по акватории порта, действующим законодательством не предусмотрено.

В целях безопасности плавания судна капитан судна следует разумным рекомендациям лоцмана и не вмешивается в его работу без достаточных на то оснований (ст. 96 КТМ РФ).

Действующий порядок осуществления буксирных услуг в морском порту Новороссийск следующий: агентирующие компании, являющиеся представителями судовладельцев (фрахтователей), в соответствии с условиями договоров на обслуживание судов на 2018 год направляют в адрес главного диспетчера ПАО "НМТП" письменную заявку (номинацию) на обработку агентируемого судна, а также заявку на осуществление швартовных операций. При наличии судовой партии груза и надлежащим образом оформленного пакета документов на погрузку главный диспетчер включает судно в план швартовных работ на очередные сутки и направляет в адрес агентирующей компании уведомление с указанием номера причала, к которому запланирована швартовка. Буксировка в свою очередь осуществляется в соответствии с планом швартовых работ и суточным графиком, утверждаемым капитаном порта.

ВрИО Капитана морского порта уведомил заинтересованных лиц, осуществляющих деятельность в морском порту Новороссийск, о том, что Руководство не подлежит применению с момента его издания, как противоречащее действующему законодательству, что подтверждается информационным письмом от 27.12.2017 N 5761/0010.

Положения Руководства позволяют ПАО "НМТП" определять транспортно-экспедиторские, агентские, сюрвейерские и иные компании, связанные с обслуживанием судов на терминалах ПАО "НМТП", буксирные компании и лоцманские службы, которые будут выполнять заявки на заход/выход судна на причалы, оператором которых является ПАО "НМТП".

Также положения Руководства в совокупности с условиями договора между ПАО "НМТП" и агентирующими компаниями, устанавливают, что именно терминал предоставляет буксирное обеспечение швартовных операций заходящих судов и направлены на устранение конкуренции между хозяйствующими субъектами, осуществляющими буксировки морских судов, и на вытеснение буксирных компаний с рынка буксирных услуг.

В силу обозначенных обстоятельств, агентские компании, грузовладельцы, судовладельцы и иные лица, осуществляющие деятельность в порту, под угрозой невозможности осуществления погрузки/выгрузки в порту и срыва контрактных обязательств вынуждены отказываться от услуг Заявителей (АО "Роснефтефлот", ФГУП "Росморпорт" Азово-Черноморский бассейновый филиал) и заключать договоры на невыгодных для них условиях с ПАО "НМТП".

На основании сведений ФГУП "Росморпорт" Азово-Черноморский бассейновый филиал, в 2018 году сумма доходов от услуг буксиров в порту Новороссийск за январь - февраль составила 0 тыс. рублей. Это обусловлено тем, что 01.01.2018 основная стивидорная компания в порту Новороссийск - ПАО "НМТП" применяет комплексную ставку, включающую в себя услуги по погрузке и выгрузке грузов, швартовку и работу буксиров, что исключает возможность работы буксиров ФГУП "Росморпорт", так как вышеуказанные услуги отдельно не расценены.

Согласно представленным документам ПАО "НМТП" из типовых договоров на обслуживание судов, заключенных в 2017 году между ПАО "НМТП" и контрагентами, следует, что в швартовные операции включены все услуги, оказываемые судну в пределах одного судозахода, по швартовке, отшвартовке, перешвартовке судна в пределах одного грузового района, перетяжке судна вдоль причала (без изменения номера причала) с привлечением сил и средств Порта (включая, но не ограничиваясь, буксиры, береговые швартовные операции) (раздел 1 договора).

Таким образом, после издания Руководства, с 01.01.2018 в адрес АО "Роснефтефлот" и ФГУП "Росморпорт" Азово-Черноморский бассейновый филиал заявки на оказание буксирных услуг в морском порту Новороссийск не поступали.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что ПАО "НМТП" ограничивает интересы компаний (хозяйствующих субъектов), оказывающих услуги в морском порту Новороссийск.

ПАО "НМТП" является владельцем и оператором морского терминала в порту Новороссийск, при этом ПАО "НМТП" оказывает услуги по обслуживанию морских судов, в том числе с привлечением хозяйствующего субъекта, входящего с ним в одну группу лиц - АО "Флот НМТП", которое, в частности, оказывает услуги по буксирному обеспечению швартовных операций.

В силу части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) положение субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

Согласно абзацу шестому пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", пункту 101 Перечня субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах и морских портах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России, утвержденного приказом ФАС России от 08.09.2017 N 1189/17, деятельность ПАО "НМТП" по оказанию услуг в морском порту Новороссийск относится к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Указанный факт учтен Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в качестве непреодолимого барьера входа на товарный рынок.

Довод подателя жалобы о том, что Руководство после его опубликования не становится обязательным для третьих лиц не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку Руководство не содержит указания на его рекомендательный и факультативный характер, а в пунктах 4.1.1 Руководства изложена необходимость строгого соблюдения требований Руководства при осуществлении операций в порту Новороссийск на терминалах ПАО "НМТП".

Вместе с тем, действующее законодательство не наделяет ПАО "НМТП", как оператора морского терминала, полномочиями по изданию актов, закрепляющих дополнительные, не установленные нормативно, требования к деятельности на территории морского порта, а также не позволяет распространять действие издаваемых им локальных актов на неопределенный круг лиц, придавая соответствующим актам нормативный характер.

Согласно статье 14 Федерального закона "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 08.11.2007 N 261-ФЗ (далее - Закон о морских портах) особенности осуществления деятельности на территории каждого из морских портов в Российской Федерации закреплены нормативно в отдельном акте - обязательных постановлениях в морском порту, которые утверждаются Минтрансом России.

В морском порту Новороссийск применяются Обязательные постановления в морском порту Новороссийск (далее - Обязательные постановления), утвержденные приказом Минтранса России от 30.11.2017 N 503. На момент введения в действие Руководства в морском порту Новороссийск применялись Обязательные постановления в морском порту Новороссийск, утвержденные приказом Минтранса России от 12.08.2014 N 223. Обязательные постановления, в частности, содержат те положения, которые пытается регламентировать изданное Ответчиком Руководство, а именно: описание порта, правила захода и выхода судов, правила плавания судов, правила стоянки судов, сведения о технических возможностях порта.

Поскольку ПАО "НМТП" занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и так как ПАО "НМТП" является владельцем и оператором морского терминала морского порта Новороссийск, то ПАО "НМТП" в своей деятельности обязано учитывать ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, статьей 16 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о морских портах), Правилами недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах (далее - ПНД), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 20.10.2017 N 1285.

В силу положений пунктов 7 и 8 части 1 статьи 8, пункта 3 части 1 статьи 16 Закона о морских портах, пункта 3 ПНД ПАО "НМТП" обязано предоставить равный доступ к услугам в морском порту Новороссийск и равные условия для осуществления в нем деятельности в целях обеспечения баланса интересов потребителей и оператора морского терминала.

Обеспечение равного доступа предполагает отсутствие какой-либо дискриминации как при определении круга потребителей и лиц, осуществляющих экономическую деятельность на территории порта, так и при установлении содержания их прав и обязанностей в рамках оказания услуг в порту. Равный доступ к услугам в порту может быть обеспечен только при соблюдении установленного пунктом 4 части 1 статьи 16 Закона о морских портах запрета на осуществление действий, признаваемых монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией.

Довод апелляционной жалобы об ошибочности вывода суда об отсутствии у ПАО "НМТП" права на принятие Руководства не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку судом первой инстанции указано на несоответствие и противоречие положений Руководства нормам действующего законодательства.

Несмотря на то, что ПАО "НМТП" не является субъектом, обладающим правом устанавливать те или иные требования к буксирам, а также не наделено властно - распорядительными полномочиями по установлению таких требований, изданное Руководство устанавливает значительное количество не предусмотренных законодательством обязательных для исполнения правил для хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на осуществление буксировки морских судов, и накладывает необоснованные ограничения на используемые при буксировке суда, предусматривает завышенные требования к оборудованию буксиров.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение и предписание от 07.05.2018 вынесены управлением с целью недопущения, ограничения и устранения конкуренции, путем исключения из Руководства условий об обязанности соблюдения Руководства другими лицами, осуществляющими свою деятельность в морском порту Новороссийск, не входящими в группу лиц с заявителем.

01.06.2018 требование предписания управления от 07.05.2018 об исключении из Руководства спорных пунктов заявителем выполнено.

Доминирующее положение ПАО "НМТП" в одной группе лиц с АО "Флот НМТП" на рынке буксирных услуг в географических границах морского порта Новороссийск также подтверждается аналитическим отчетом, подготовленным Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю по результатам анализа состояния конкуренции на рынке оказания буксирных услуг в морском порту Новороссийск в 2017 году.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в своей экономической деятельности ПАО "НМТП" не руководствуется нормативно установленными требованиями и ограничениями, что приводит к нарушению прав и законных интересов субъектов, осуществляющих деятельность при использовании инфраструктуры морского порта Новороссийск.

При этом, согласно положениям части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции действия хозяйствующих субъектов, а также принимаемые ими акты должны соответствовать требованиям антимонопольного законодательства.

Таким образом, принятое ПАО "НМТП" Руководство не должно нарушать требования антимонопольного законодательства, в частности, не должно содержать положения, которые приводят или могут привести к созданию препятствий к доступу на товарный рынок определенным хозяйствующим субъектам.

В составе полномочий оператора морского терминала по обеспечению безопасности в морском порту не поименована возможность закрепления дополнительных, не установленных нормативно, требований к осуществлению экономической деятельности на территории морского порта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 16 Закона о морских портах операторы морских терминалов и иные владельцы инфраструктуры объектов инфраструктуры морского порта обязаны осуществлять эксплуатацию объектов инфраструктуры морского порта исключительно в соответствии с требованиями обеспечения промышленной безопасности, экологической безопасности, пожарной безопасности и требованиями технических регламентов.

Таким образом, несмотря на то, что ПАО "НМТП" не является субъектом, обладающим правом устанавливать те или иные требования к буксирам, а также не наделено властно-распорядительными полномочиями по установлению таких требований, изданное Руководство устанавливает значительное количество не предусмотренных законодательством обязательных для исполнения правил для хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на осуществление буксировки морских судов, и накладывает необоснованные ограничения на используемые при буксировке суда, предусматривает завышенные требования к оборудованию буксиров.

Довод заявителя о том, что Руководство было принято для предотвращения аварийных ситуаций в акватории порта Новороссийск по указанию Ространснадзора обоснованно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно рекомендациям Ространснадзора оператору морского терминала необходимо не устанавливать дополнительные, ничем нормативно не обусловленные требования к деятельности лиц на территории морского порта, а инициировать разработку схем швартовки судов к причалам с их последующим включением в существующие акты, а также предусмотреть процедуру ознакомления капитанов судов с соответствующими схемами швартовки.

Даже при инициативном использовании ПАО "НМТП" соответствующих рекомендаций Ространснадзора, направленных в адрес иного лица, очевидно, что разработка основанных на нормах действующего законодательства схем швартовки и ознакомление с ними не является тождественным по своему содержанию тем действиям по искусственному ограничению конкуренции на рынке буксирных услуг в морском порту Новороссийск, которые были предприняты заявителем.

Суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что судебными актами по делу N А56-80864/2016 подтверждается необоснованность доводов Заявителя о том, что установление Руководством дополнительных требований к буксирному обеспечению на территории морского порта Новороссийск в значительной степени связано с действиями АО "Роснефтефлот", способствовавшими аварии танкера Delta Pioneer.

Судебными актами по делу N А56-80864/2016 установлено отсутствие каких-либо нарушений со стороны АО "Роснефтефлот", а также определено, что ответственность за движение в морском порту лежит не на капитанах вспомогательных судов, в том числе буксирных, а на капитане эскортируемого танкера.

Издание ПАО "НМТП" Руководства и его размещение для ознакомления в свободном доступе на своем сайте в сети "Интернет" для всех лиц, участвующих в обработке судов на терминале Заявителя, носит публичный характер, в связи с чем, ПАО "НМТП", издавая противоречащее антимонопольному законодательству Руководство, ущемляет как интересы неопределенного круга потребителей, так и интересы АО "Роснефтефлот" и ФГУП "Росморпорт".

Из материалов дела следует, что до января 2018 года общество осуществляло деятельность по буксировке морским транспортом, в том числе по буксирному обеспечению швартовных операций, в морском порту Новороссийск.

Так, в 2017 году в морском порту Новороссийск АО "Роснефтефлот" было проведено 1584 операции по буксирному сопровождению швартовки и отшвартовки, выручка от которых составила 800 125 705 рублей (восемьсот миллионов сто двадцать пять тысяч семьсот пять рублей).

Однако, в настоящее время АО "Роснефтефлот" фактически лишен возможности осуществлять приносящую доход деятельность на территории порта Новороссийск, что также нарушает права и законные интересы потребителей услуг АО "Роснефтефлот" - судовладельцев, морских агентов, фрахтователей.

В 2018 году АО "Роснефтефлот" в морском порту Новороссийск АО "Роснефтефлот" осуществлено 2 операции по буксирному сопровождению швартовки и отшвартовки, при этом указанные операции осуществлялись в отношении танкера "Пенелопа", находящегося под управлением ООО "Прайм Шиппинг", являющегося дочерней компанией ПАО "НК "Роснефть". Общий объем выручки от осуществления данных операций в 2018 году составил 83 591 рубль (восемьдесят три тысячи пятьсот девяносто один рубль).

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также согласно разделу 1.2 разъяснений Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции" для квалификации действий как злоупотребления доминирующим положением достаточно наступления или возможности наступления одного из альтернативных последствий: либо недопущения, ограничения, устранения конкуренции, либо ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю правомерно признало в действиях ПАО "НМТП" факт нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в принятии (утверждении) Руководства по обработке судов в терминалах ПАО "НМТП" и установлении в нем условий, направленных на недопущение, ограничение и устранение конкуренции.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.11.2018 по делу N А32-22095/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

М.В. Ильина С.С. Филимонова