Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2019 г. N 09АП-68595/18

город Москва

04 февраля 2019 г.

Дело N А40-156788/18

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Левиной Т.Ю.,

судей Веклича Б.С., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Петровым Н.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы

"Школа N 384 имени Д.К. Корнеева"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 29 октября 2018 года по делу N А40-156788/18,

принятое судьей Ивановой Е.В.

по иску Государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы "Школа N 384 имени Д.К. Корнеева" (ИНН 7731462620, ОГРН 5137746241034)

к ООО "Школьник-ЮЗ" (ИНН 7728095201, ОГРН 1027700130204)

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца Кондратьев И.С. по доверенности от 28.08.2018

от ответчика Егорова О.Ю. по доверенности от 04.12.2018,

Призенцов В.А. по доверенности от 21.11.2018

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное общеобразовательное учреждение города Москвы "Школа N 384 им. Д.К. Корнеева" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Школьник-ЮЗ" (далее - ответчик) о взыскании штрафа в размере 2 258 791 руб. 79 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование доводов ссылается на то, что ответчиком не устранено нарушение, связанное с отсутствием медицинских книжек. Кроме того, со стороны ответчика имеются нарушения хранения продуктов, не представлены претензионные акты.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представители ответчика возражали против доводов жалобы, считают решение обоснованным и вынесенным при правильном применении норм процессуального и материального права.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как установлено материалами дела, 15.12.2015 года ГБОУ г. Москвы "Школа N 384 им. Д.К. Корнеева" (Заказчик) и ООО "Школьник-ЮЗ" (Исполнитель) заключили гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 384-15 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся ГБОУ н. Москвы "Школа N 384 им. Д.К. Корнеева", согласно условиям которого Исполнитель обязуется по заявкам Заказчика оказывать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся в соответствии с требованиями Контракта и Технического задания (Приложение N 1 к Контракту), Заказчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Согласно п. 2.1 Начальная цена Контракта составляет 45 175 835 руб. 85 коп.

Исполнитель обязан своевременно и надлежащим образом оказать услуги в соответствии с требованиями технического задания и представить Заказчику отчетную документацию по итогам исполнения Контракта.

Согласно п. 5.4.2 Договора, Исполнитель обязуется обеспечивать соответствие результатов услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам), лицензирования, установленным действующим законодательством РФ.

Согласно п. 7.1. Контракта, стороны несут ответственность за неисполнение либо за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 7.6 Договора, за ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Заказчиком, Исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, Исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере 2 258 791, 79 руб. что составляет 10% цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. руб.

Размер штрафа включается в контракт в виде фиксированной суммы, рассчитанной исходя из цены контракта на момент заключения контракта в соответствии с постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 года N 1063. Перечень случаев ненадлежащего исполнения контракта Исполнителем указан в техническом задании

Обращаясь с исковым требованием в суд, заявитель ссылается на то, что в рамках осуществления контроля за исполнением условий договора, представителями Заказчика, ГКУ СФК ДО города Москвы, в период с 08.11.2016, 08.12.2016 и 21.12.2016, проводилась проверки, по результатам которых, зафиксированы факты нарушений условий контракта, допущенных исполнителем, что подтверждается актом от 04.07.2017 N 309.

В соответствии с пунктом 2.16 Технического задания Исполнитель обеспечивает постоянное присутствие на пищеблоках образовательной организации своих уполномоченных (письменной доверенностью) представителей (сотрудников на пищеблоках), наделенных правом приема заявок, оформления абонементных книжек, подписи и получения претензионных актов. До начала основного этапа оказания услуг письменно информирует Заказчика о своем уполномоченном лице.

В соответствии с пунктом 4.4.3 технического задания несоответствие обеспечения работников пищеблока требованиям контракта: потребность в предоставлении (дооформлении) медицинской книжки, потребность обеспечения работников специальной санитарной одеждой.

Согласно п. 4.4.4 технического задания нарушение технологии и/или рецептуры приготовления блюд и кулинарных изделий (не влияющих на безопасность блюд и кулинарных изделий) и/или порядка мытья и хранения посуды и/или инвентаря

Согласно п. 4.4.5 Технического задания Нахождение на пищеблоке Заказчика пищевых продуктов (рационов питания) с нарушением установленных производителем сроков годности или сроков хранения, или пищевых продуктов с ненадлежащей маркировкой.

Согласно п. 4.4.18 Технического задания Оказание услуг в ненадлежащем объеме: количество рационов питания не соответствует заявке или рацион(ы) питания по составу не соответствуют меню.

Согласно п. 4.4.24 технического задания Выявление фактов наличия на объекте Заказчика продуктов и рационов питания в ненадлежащих местах хранения с нарушением СанПиНов.

В соответствии с п. 4.3.2 технического задания Предоставлении Исполнителем продуктов и рационов питания потребителям услуг, повлекшее либо способное повлечь за собой отравление (поставка продуктов питания ненадлежащего качества (с признаками гнили, плесени, нехарактерным запахом и внешним видом), с истекшим сроком годности, предоставление рационов питания с истекшим сроком реализации и т.д.).

По мнению истца, Ответчик требования п. 3.1 договора не исполнил, а именно 21.12.2016 Сотрудницы пищеблока Колос Е.Л. и Закатова Х.Ш. находились на пищеблоке без медицинских книжек. Образовательной организацией составлен претензионный акт N 35 с требованием устранить нарушение до 15 часов 00 минут. Однако медицинские книжки Исполнителем не представлены. Таким образом, данное нарушение выразилось в непредставлении медицинских книжек в сроки, указанные в претензионном акте.

Также согласно Технологической карте 110109 "Борщ с капустой и картофелем на мясном бульоне" готовый борщ заправляют прокипяченной сметаной и вновь доводят до кипения.

Однако готовый борщ заправлен не прокипяченной сметаной. Блюдо реализовано воспитанникам с нарушенной технологией приготовления.

Также 08.12.2016 установлено нарушение технологии приготовления блюда "Суп с клецками на мясном бульоне" (не устранено). Так указанный рацион питания готовился не в соответствии с требованиями технологической карты N 110332-2 (копия прилагается). В процессе приготовления блюда установлены следующие недостатки: картофель нарезан не крупными кубиками, а соломкой; морковь нарезана не мелкими кубиками, а протерта; подготовленное тесто для клецок не закатано в виде жгута, а содержится в виде общей жидкой массы; подготовленное тесто для клецок не нарезается для добавления в бульон, а отщипывается от общей жидкой массы; подготовленное тесто для клецок добавляется не в бульон, а в кипящую воду и варится отдельно от бульона.

Также нарушен п. 4.4.5 Технического задания, а именно: на говядине, которая предназначалась для приготовления блюда ужина, отсутствовал маркировочный ярлык.

Нарушен п. 4.4.18 Технического задания, а именно Ответчик оказал услугу в ненадлежащем объеме, установлена недостача "Напиток смородина" - 12 порций (2,5 кг), "Рис отварной" - 7 порций (0,8 кг).

Вместе с тем, в срок, установленный соответствующими претензионными актами, Исполнителем нарушения не устранены.

Также при приготовлении блюд полдника и ужин, блюда "Капуста, тушенная с мясом" установлена недостача масла растительного - 0,4 кг, капусты - 0,4 кг. Исполнителем нарушения устранены, продукты взяты с поставки продуктов питания на следующий день.

Также, как указывает Истец, Нарушен п. 4.4.24 Технического задания, а именно: свекла отварная - 0,9 кг хранилась в полиэтиленовом пакете в кастрюле в подсобном помещении, не предназначенном для хранения готовой продукции; мясо отварное - 0,550 кг хранилось в пакете из-под молока в мусорном баке в овощном цехе.

Так данные продукты своевременно не заложены в блюда, куда они предназначались.

Также в нарушение п. 4.3.2 Технического задания Исполнителем в питание воспитанников поставлен кисломолочный напиток "Ряженка" с нарушенной упаковкой изготовителя. Продукт хранился в заводской упаковке (с дыркой) в алюминиевой кастрюле и предназначался в питание воспитанников на полдник.

Истцом составлен претензионный акт N 25 от 08.11.2016, Ответчиком нарушение устранено.

Как считает Истец, Ответчиком допущено ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту, влекущее в силу п. 4.3 Технического задания, применение к нему мер ответственности в виде штрафа.

Рассматриваемое нарушение предусмотрено подпунктом 4.3.2 Технического задания: предоставление Исполнителем продуктов и рационов питания потребителям услуг, повлекшее либо способное повлечь за собой отравление (поставка продуктов ненадлежащего качества (с признаками гнили, плесени, нехарактерным запахом и внешним видом), с истекшим сроком годности, предоставление рационов питания с истекших сроком реализации и т.д.).

Сам факт выявления нарушения, является ненадлежащим исполнением Ответчиком обязательств, предусмотренных Контрактом и достаточным основанием для начисления штрафных санкций.

Поскольку Исполнителем допущено ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту, влекущее в силу п. 4.3 Технического задания, применение к нему мер ответственности в виде штрафа, Истец считает, что у него имеются основания для взыскания штрафных санкций.

Истец выявил нарушения обязательств по Контракту со стороны Ответчика, составил Претензионные акты и Претензию, проинформировал Ответчика о выявленных недостатках.

В адрес Ответчика направлены претензии N 838 от 20.12.2016 и N 309 от 04.07.2017, содержащие требование об уплате неустойки в виде штрафа в размере 2 258 791 рублей 79 копеек в связи с ненадлежащим исполнением Ответчиком обязательств, предусмотренных Контрактом.

Истцом на указанные претензии получен ответ N 612 от 30.12.2016 и N 20 от 07.07.2017, Ответчик считает данные претензии выставленными необоснованно и не подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводам, что истцом устранены нарушения, выявленные со стороны ответчика.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

Относительно отсутствия у сотрудников ответчика медицинских книжек необходимо указать, что на момент проверки у данных сотрудников медицинские книжки находились на продлении анализов в медицинском центре согласно Приказу Минздравсоцразвития России от 12.04.2011 N 302н. У данных сотрудников на пищеблоке имелись копии медицинских книжек.

Оригиналы медицинских книжек у сотрудников пищеблока были в наличии с 22.12.2016, что также подтверждается отсутствием дальнейших претензионных актов со стороны Заказчика.

Кроме того, Истцом нарушен претензионный порядок, предусмотренный п.5.2.13, п. 4.11. Контракта, согласно которому Заказчик в случае выявления недостатков обязан составить претензионный акт, подписать его у представителя Исполнителя на пищеблоке и незамедлительно направить копию Претензионного акта Исполнителю посредством факсимильной связи и/или электронной почты shkolnik vuz@mail.ru. Однако, в нарушение положений Контракта на адрес электронный почты Исполнителя - shkolnik vuz@mail.ru претензионный акт о рассматриваемом нарушении не поступал.

Между тем, согласно п. 4.5. Технического задания мера ответственности в виде штрафа применяется к Исполнителю в случае, если Исполнитель не устранил выявленные недостатки в сроки, определенные в Претензионном акте.

Поскольку документ, который в соответствии с Контрактом должен быть оформлен и направлен Заказчиком надлежащим образом (претензионный акт) в материалах дела отсутствует, у Заказчика отсутствуют и правовые основания требовать отплаты штрафных санкций.

Как следует из апелляционной жалобы, Истец считает, что при поставке напитка "Ряженка" с нарушенной упаковкой изготовителя Исполнителем допущено нарушение п. 4.3.2. Технического задания, который гласит: "Предоставление Исполнителем продуктов и рационов питания потребителям услуг, повлекшее либо способное повлечь за собой отравление (поставка продуктов ненадлежащего качества (с признаками гнили, плесени, нехарактерным запахом и внешним видом), с истекшим сроком годности, предоставление рационов питания с истекших сроком реализации и т.д.). В случае разногласий по качеству пищевых продуктов исследование проводится специалистами аккредитованных лабораторий (в случае подтверждения не соответствия качества расходы на проведение исследования возмещаются Исполнителем)".

Между тем, согласно п.4.3.2. ТЗ нарушением является поставка продуктов с признаками гнили, плесени, нехарактерным запахом и внешним видом, с истекшим сроком годности, предоставление рационов питания с истекших сроком реализации. Ответчик не поставлял продукты с признаками гнили, плесени, нехарактерным запахом и внешним видом, с истекшим сроком годности.

Более того, как установлено судом первой инстанции, и не оспаривается Истцом, напиток "Ряженка" с нарушенной упаковкой, был заменен Ответчиком. Таким образом, оснований для взыскания штрафа по данному нарушению не имеется.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что ответчиком нарушена технология приготовления блюда "Борщ с капустой и картофелем", а именно: готовый борщ был заправлен не прокипячённой сметаной.

В силу п.5.2.13 Контракта при наличии сомнений в качестве блюда Заказчик обязан отказаться от приемки Рационов питания и питьевой воды в случае их несоответствия требованиям Контракта и Технического задания, выставить Исполнителю претензии по качеству оказываемых Услуг путем оформления Претензионного акта и Претензии, требовать от Исполнителя своевременного устранения выявленных нарушений и недостатков.

Ничто не мешало Истцу, как то установлено условиями Контракта, направить порцию блюда на экспертизу. Однако, Истец этого не сделал т.е. Истец вменив Ответчику нарушение, не счел нужным доказать его реальность.

Однако, Истец принял блюдо "Борщ с капустой и картофелем", тем самым Истец принял исполнение Контракта.

Достоверно установить качество оказанной услуги (блюда) согласно п. 5.2 ГОСТ 30390-2013 "Услуги общественного питания. Продукция общественного питания, реализуемая населению. Общие технические условия" возможно только путем проведения микробиологических, физико-химических, органолептических исследований, то проводить данные испытания необходимо в условиях аккредитованной лаборатории и специалистами, обладающими соответствующими навыками и умениями, использующими методики и оборудование согласно ГОСТ ИСО/МЭК 17025 "Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий" (подразделы 5.2.; 5.4.; 5.8.; 5.10). Согласно подраздела 5.10. ГОСТ ИСО/МЭК 17025 результаты каждого испытания или серий испытаний оформляются протоколом испытаний.

Заказчик при предъявлении претензионных требований не предоставил документ (протокол), подтверждающий вменяемое Исполнителю нарушение. Таким образом, Заказчик не доказал факт нарушения.

Довод Истца о том, что реестр талонов подтверждает лишь количество рационов питания, а не их качество, не является обоснованным.

Предметом Контракта, согласно п. 1.1. Контракта, является оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся (далее - "Услуги") в соответствии с требованиями Контракта и Технического задания (Приложение N 1 к Контракту).

Пунктом 1.5. Технического задания определено, что Услуги оказываются в объемах, указанных в заявках Заказчиков. Форма заявки согласована сторонами в Приложении N 4 к Контракту и в ней указывается, сколько рационов питания и комплектов бутилированной воды в штуках в каждом приеме пищи (завтрак, обед, полдник) Исполнитель должен передать Заказчику в конкретную дату.

Таким образом, в количественном эквиваленте Услуги выражаются в рационах питания и комплектах бутилированной воды, которые Исполнитель обязан передать Заказчику.

Из вышеизложенного следует, если Заказчик принимает Услуги (рационы питания), тем самым Заказчик свидетельствует, что по составу Услуги оказаны Исполнителем надлежащего качества и количества, с соблюдением всех этапов предшествующих приемке приготовленных Исполнителем рационов.

Двусторонними первичными отчетными документами, подтверждающими приемку услуг/рационов надлежащего качества и количества в разрезе каждого дня проверки по условиям п. 4.4.-4.6. Контракта является реестр талонов. А в силу п.5.2.2., 5.2.13. Контракта Ответчику запрещено принимать услуги/рационы, не соответствующие требованиям Контракта и Технического задания. Оформление каких-либо иных документов, подтверждающих факт устранения нарушений и/или оказания услуг надлежащего качества и количества Контрактом не предусмотрено.

Таким образом, все услуги с 01.11.2016 года по 31.12.2016 года Исполнителем были оказаны Заказчику надлежащим образом и в полном объеме, что подтверждает оформленная сторонами первичная отчетная документация: Акты сдачи-приемки услуг, сводные отчеты, реестры талонов. Тогда как в соответствии с п.5.2.2. Контракта Заказчик не имеет права принимать услуги, оказанные ему ненадлежащим образом.

Истец в апелляционной жалобе указывает, что в Акте сдачи-приемки услуг от 30.11.2016 отмечено о несоответствии качества услуг требованиям Контракта.

Между тем форма Акта сдачи-приемки услуг установлена Приложением N 2 к Контракту. Порядок передачи отчетных документов установлен п.4.8. Контракта, согласно которому Исполнитель направляет Заказчику Акт сдачи-приемки услуг. В течение пяти рабочих дней Заказчик производит проверку документов, сверку расчетов по оказанным Услугам и подписывает Акт сверки расчетов и Акт сдачи-приемки услуг, либо направляет Исполнителю обоснованный отказ с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

В соответствии с данным пунктом Ответчик направил Истцу акт сдачи-приемки услуг за ноябрь 2016 г., декабрь 2016.

В п.3. Акта за ноябрь 2016 в разделе "качество" неустановленным лицом дописано шариковой ручкой "не соответствует требованиям контракта". В п.7. Акта указано о назначении Исполнителю штрафа в сумме 2 258 791, 79 р. Между тем, согласно п. 4.5. Технического задания мера ответственности в виде штрафа применяется к Исполнителю в случае, если Исполнитель не устранил выявленные недостатки в сроки, определенные в Претензионном акте.

Таким образом, претензионный порядок будет соблюден Заказчиком только в том случае, если Заказчик совершил все установленные Контрактом действия: составил претензионный акт в соответствии с вышеуказанными пунктами; подписал его у уполномоченного представителя Исполнителя на пищеблоке; передал ему под роспись; незамедлительно направил копию данного претензионного акта Исполнителю посредством факсимильной связи и/или электронной почты.

Поскольку документ, который в соответствии с Контрактом должен быть оформлен и направлен Заказчиком надлежащим образом (претензионный акт) отсутствует, у Заказчика отсутствуют и правовые основания требовать отплаты штрафных санкций.

Представленные Истцом скриншоты страницы электронных отправлений, в нарушение ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, не содержат сведений о его заверении нотариусом и не подтверждены протоколом осмотра сайта. Данные документы, сделанные без привлечения независимых специалистов и не заверенные надлежащим образом, не могут служить объективным средством доказывания.

Кроме того, согласно данным скриншотам большая часть писем (с неизвестным вложением) была отправлена на иной адрес электронной почты, не согласованный Сторонами в Контракте: (pretenzii.zao@mail.ru).

В своей Претензии N 838 от 20.12.2016 г. Заказчик в подтверждение нарушений ссылается на Акт ГКУ СФК, который является недопустимым доказательством в силу ст.68 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 октября 2018 года по делу N А40-156788/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Ю. Левина

Судьи

Б.С. Веклич Б.П. Гармаев