Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2019 г. N 08АП-13509/18

город Омск

05 февраля 2019 г.

Дело N А70-13252/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Плехановой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13509/2018) индивидуального предпринимателя Падериной Анастасии Николаевны на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.09.2018 по делу N А70-13252/2018 (судья Ли Э.Г.), принятое по заявлению Департамента потребительского рынка и туризма Тюменской области (ОГРН 1057200723315, ИНН 7202137709) к индивидуальному предпринимателю Падериной Анастасии Николаевне (ИНН 720320825972, ОГРНИП 317723200032672) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания извещенных надлежащим образом,

установил:

Департамент потребительского рынка и туризма Тюменской области (далее по тексту - заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Падериной Анастасии Николаевны (далее по тексту - заинтересованное лицо, предприниматель Падерина А.А.) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.09.2018 заявленные Департаментом требования удовлетворены, суд привлек предпринимателя Падерину А.Н. к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей с конфискацией алкогольной продукции, изъятой из незаконного оборота и указанной в протоколе об изъятии от 28.06.2018.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, и отсутствие со стороны административного органа нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении, срока давности привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, Падерина А.Н. обратилась с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменский области от 26.08.2018 изменить, принять новый судебный акт, переквалифицировав действия предпринимателя на часть 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что алкогольная продукция приобреталась предпринимателем с целью реализации, а не хранения, факт реализации алкогольной продукции подтверждается представленными в материалы дела документами, что свидетельствует о наличии оснований для переквалификации допущенного предпринимателем нарушения с части 3 статьи 14.17 на часть 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Департамент в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве на апелляционную жалобу не согласился с доводами жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Одновременно с представлением отзыва на апелляционную жалобу, Департаментом направлено заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии его представителя.

Предприниматель Падерина А.Н. и Департамент, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 08.06.2018 в Департамент поступило письменное обращение гражданина Сабирова Эдуарда Михайловича (далее по тексту - Сабиров Э.М.) по факту реализации 05.06.2018 алкогольной продукции (одна бутылка водки "Золото Славян", объемом 0,25л., крепость 40 %, по цене 150 рублей) в магазине "Продукты 24" предпринимателя Падериной А.Н., расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Андрея Бушуева, д. 4/1.

Из показаний Сабирова Э.М. следует, что 05.06.2018 около 21:25 час. он зашел в магазин "Продукты 24", расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. Алдрен Бушуева, д. 4/1, в магазине производилась продажа продуктов питания, пива и других напитков в формате самообслуживания. Кроме пива, других алкогольных напитков на прилавках Сабиров Э.М. не увидел, поэтому подошел к кассе и спросил у продавца есть ли в продаже водка в бутылках небольшого объема. Продавец достала из-под кассы бутылку водки "Золото Славян", объемом 0,25 литра и сказала, что она стоит 150 рублей. Сабиров Э.М. дал продавцу банковскую карту для оплаты. Продавец провела оплату по терминалу в сумме 155 рублей (5 рублей стоил пакет), поставила бутылку водки в пакет и подала ему. Сабиров Э.М. взял пакет с водкой, чек банковского терминала и вышел на улицу.

На основании указанных выше обстоятельств, 27.06.2018 в отношении предпринимателя Падериной А.Н. Департаментом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В рамках административного расследования, 28.06.2018 специалистом Департамента в присутствии двух понятых, продавца Эсенбек К.Г. и заведующей 3аболотной Е.А. проведен осмотр помещения магазина "Продукты 24" по адресу: г. Тюмень, ул. Андрея Бушуева. д. 4/1, деятельность в котором осуществляет предприниматель Падерина А.Н.

Осмотром установлено, что в указанном магазине в формате самообслуживания производится реализация продуктов питания, безалкогольных напитков и пива.

Расчет в магазине производится, в том числе с применением банковского терминала "Сбербанк" N 20089783 (совпадает с номером в чеке, предоставленном Сабировым Э.М.).

В кассовой зоне магазина, а также складских помещениях установлено наличие алкогольной продукции:

- водка "Журавли", объемом 0,5 л., крепость 40%, производитель ЗАО ЛВЗ "Топаз" - 7 штук;

- водка "Беленькая", объемом 0,5 л., крепость 40%, производитель ООО "Традиции качества" - 20 штук;

- водка "Царская Охота. Платиновая", объемом 0,5 л., крепость 40%, производитель ООО ВКЗ "РОСАРМ" - 27 штук;

- водка "Парламент", объемом 0,5 л., крепость 40%, производитель ООО "Парламент продакшн" - 12 штук;

- водка "Талка", объемом 0,5 л., крепость 40%, производитель ЗАО "Сибирский ЛВЗ" - 38 штук;

- водка "Талка", объемом 0,25 л., крепость 40%, производитель ЗАО "Сибирский ЛВЗ" - 30 штук;

- водка "Хортиця", объемом 0,5 л., крепость 40%, производитель ООО "Русский север" - 46 штук;

- водка "Золото Славян", объемом 0,25 л., крепость 40%, производитель ООО "Дубрава" - 22 штуки;

- коньяк российский KB "Дербент", объемом 0,5 л., крепость 40%, производитель "Дербентский коньячный комбинат" -1 штука;

- виски шотландский "Эмбасси Клаб", объемом 0,5 л, крепость 40%, производства Шотландии - 1 штука;

- напиток крепкий висковый "Золотой Джокер", объемом 0,5 л., крепость 7,2%, производитель ООО "Объединенные пензенские заводы" - 4 штуки;

- вино красное полусладкое "Таманское", объемом 0,7 л., крепость 10-12%, производитель ООО "Кубань-Вино" - 5 штук.

Все бутылки с водкой, и коньяком без маркировки, предусмотренной законодательством РФ.

Некоторые бутылки имеют наклейки с указанием цены (в частности, на водке "Золото Славян" указана цена 150 рублей).

Вышеуказанная продукция в количестве 213 бутылок была изъята в соответствии с протоколом об изъятии вещей и документов от 28.06.2018, приобщена к материалам дела и находится на хранении в Департаменте по адресу: г. Тюмень, ул. Советская, д. 61.

В ходе осмотра и изъятия производилась видеозапись при помощи фотокамеры OLYMPUS SH-2, с/н JRM203277, которая в последующем записана на диск DVD+R "TDK" и приобщена к протоколу.

13.08.2018 Департаментом в отношении предпринимателя Падериной А.Н. в ее присутствии составлен протокол об административном правонарушении по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

По данному факту Департамент обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17 КоАП РФ.

26.09.2018 Арбитражным судом Тюменской области принято решение об удовлетворении заявленных требований, обжалованное в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии.

Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее по тексту - Федеральный закон N 171-ФЗ) устанавливает правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Федерального закона N 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции осуществляется организациями.

Деятельность по обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением оборота пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, подлежит лицензированию (пункт 1 статьи 18 Федерального закона N 171-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 26 Федерального закона N 171-ФЗ установлен запрет оборота алкогольной продукции без соответствующей лицензии. Под оборотом алкогольной продукции понимается - закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа, на которые распространяется действие настоящего Федерального закона.

Лицензия на розничную продажу алкогольной продукции предусматривает право организации на осуществление закупки (за исключением импорта) алкогольной продукции по договору поставки, а также хранение закупленной алкогольной продукции и ее реализацию по договору розничной купли-продажи (пункт 4 статьи 18 Федерального закона N 171-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 26 Федерального закона N 171-ФЗ установлен запрет оборота алкогольной продукции без соответствующих лицензий.

Согласно государственному сводному реестру выданных, приостановленных и аннулированных лицензий на производство и оборот этилового спурта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, размещенного на официальном портале ФСРАР РФ по адресу г. Тюмень, ул. Андрея Бушуева, д. 4/1 отсутствуют организации с действующей лицензией на розничную продажу алкогольной продукции.

Факт незаконного хранения Падериной А.Н. алкогольной продукции, в помещении магазина "Продукты 24" по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, ул. Андрея Бушуева, д. 4/1, без соответствующей лицензии, подтвержден материалами дела.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт наличия в действиях предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, надлежащим образом установлен и подтвержден административным органом.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 1 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало, либо относилось к ним безразлично.

По мнению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае вина предпринимателя Падериной А.Н. в совершении вменяемого ей правонарушения выражается в том, что ей не обеспечено соблюдение указанных выше требований законодательства.

При таких обстоятельствах, а также учитывая, что доказательств, свидетельствующих о невозможности соблюдения предпринимателем требований Федерального закона N 171-ФЗ в части хранения алкогольной продукции, в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Департаментом доказан факт наличия в действиях заинтересованного лица состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что действия предпринимателя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, отклоняется судом апелляционной инстанции, на основании следующего.

Диспозицией части 2 статьи 14.17.1. КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года N 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства" (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

В соответствии с пунктом 16 статьи 2 Федерального закона N 171-ФЗ под оборотом алкогольной продукции понимаются: закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа, на которые распространяется действие настоящего Федерального закона.

В настоящем случае заявителем ответчику вменяется факт хранения алкогольной продукции в помещении магазина, принадлежащем предпринимателю Падериной А.Н. без соответствующей лицензии, то есть действия, подпадающие под вышеупомянутое понятие оборота алкогольной продукции.

При этом данное деяние предусмотрено диспозицией части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

В соответствии с абзацами четырнадцатым - пятнадцатым пункта 2 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.12.2017 года, то обстоятельство, что для индивидуального предпринимателя установлен запрет на осуществляемую им деятельность, не может служить основанием для освобождения его от ответственности за ее ведение с нарушением установленных Законом N 171-ФЗ требований и правил. Следует обратить внимание, что с 30.07.2017 за хранение алкогольной продукции без лицензии индивидуальные предприниматели могут быть привлечены к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 265-ФЗ.

Содержание протокола об административном правонарушении от 13.08.2018 соответствует требованиям, предусмотренным статьей 28.2 КоАП РФ; протокол содержит сведения, перечисленные в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в том числе о времени события правонарушения и составления протокола, сведения о лице, его составившем, о лице, совершившем правонарушение, о статье КоАП РФ, предусматривающей ответственность, и другие. Протокол составлен уполномоченным должностным лицом Департамента.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Имеющиеся в материалах дела доказательства, не свидетельствуют о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного обществом правонарушения малозначительным, поскольку фактические обстоятельства совершения административного правонарушения не имеют свойства исключительности, природа допущенных нарушений с учетом их характера свидетельствует о пренебрежительном отношении Общества к возложенным на него Федеральным законом "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" обязанностям и исключает возможность в рассматриваемом случае применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, предусматривающих освобождение лица от административной ответственности в связи с малозначительностью деяния.

Назначая наказание в виде штрафа в размере 250 000 руб. (ниже размера, установленного санкцией статьи), суд первой инстанции применил положения статьи 4.1. КоАП РФ.

Судом первой инстанции указано, что изъятая у предпринимателя по протоколу от 28.06.2018, алкогольная продукция подлежит конфискации.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции в данной части по следующим основаниям.

Алкогольная продукция, находившаяся на хранении без товаросопроводительных документов, в силу одного лишь этого обстоятельства в соответствии с абзацем четвертым подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ находилась в незаконном обороте, на основании части 3 статьи 3.7 КоАП РФ должна была быть изъята и по правилам пункта 2 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ, абзаца второго пункта 2 статьи 25 Закона N 171-ФЗ подлежала направлению на уничтожение.

Действующим законодательством (Правила уничтожения по решению суда изъятых или конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, указанных в подпунктах 1 - 3 и 8, пункта 1 статьи 25 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", а также сырья, полуфабрикатов, производственной, транспортной, потребительской тары (упаковки), этикеток, средств укупорки потребительской тары, используемых для производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, федеральных специальных марок и акцизных марок (в том числе поддельных) для маркировки алкогольной продукции, указанных в подпункте 4 пункта 1 статьи 25 Федерального закона, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 28 сентября 2015 года N 1027 "О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции") предусмотрен единый порядок уничтожения алкогольной продукции, находящейся в незаконном обороте, вне зависимости от того, арестована (изъята) такая продукция в рамках дела об административном правонарушении или является вещественным доказательством по уголовному делу, а приказом Минфина России от 9 марта 2017 года N 34н предусмотрены одни и те же способы уничтожения такой алкогольной продукции.

Таким образом, при отсутствии у суда сведений об исполнении иного судебного акта об изъятии и уничтожении этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, находящихся в незаконном обороте, по иному, в том числе и административному делу, данное имущество направляется судом на уничтожение независимо от того, была ли изъята данная продукция по другому делу (пункт 13 Обзора практики рассмотрения судами дел об административных правонарушениях, связанных с назначением административного наказания в виде конфискации, а также с осуществлением изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещей и иного имущества в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 19.09.2018).

Поскольку, суд апелляционной инстанции не располагает информацией о наличии иного судебного акта, предусматривающего изъятие и уничтожение одной изъятой алкогольной продукции, постольку решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.09.2018 по делу N А70-13252/2018 в данной части подлежит изменению с указанием на то, что алкогольная продукция, изъятая из незаконного оборота и указанная в протоколе об изъятии от 28.06.2018, направляется на уничтожение в установленном порядке.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку в силу части 4 статьи 208 АПК РФ по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.09.2018 по делу N А70-13252/2018 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом.

Заявленные требования удовлетворить. Привлечь индивидуального предпринимателя Падерину Анастасию Николаевну (гражданку Российской Федерации; дата рождения: 18.04.1991 г.р., место рождения: г. Тюмень; адрес регистрации: 625062, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Самарцева, дом 127; дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 10.05.2017; ИНН 720320825972, ОГРНИП 317723200032672) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Алкогольную продукцию, изъятую из незаконного оборота и указанную в протоколе об изъятии от 28.06.2018, направить на уничтожение в установленном законодательством порядке.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер