Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2019 г. N 11АП-17830/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 24 апреля 2019 г. N Ф06-46296/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Самара

5 февраля 2019 г.

Дело N А72-12046/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 5 февраля 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шадриной О.Е.,

судей Балашевой В.Т. и Карпова В.В.,

протокол судебного заседания вела секретарь Калякина К.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 2 дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Керамзит" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14.09.2018 и на дополнительное решение Арбитражного суда Ульяновской области от 27.09.2018, принятые по делу NА72-12046/2017 судьей Котельниковым А.Г.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строй-Концерн" (ОГРН 1021603144056, ИНН 1657039630), г. Ульяновск, к обществу с ограниченной ответственностью "Керамзит" (ОГРН 1127327001680, ИНН 7327063890), г. Ульяновск, о понуждении устранить недостатки выполненных работ по договору строительного подряда, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Средневолжская Управляющая Тепло-Энергетическая Компания", Ульяновская область, Ульяновский район, р.п. Ишеевка, общество с ограниченной ответственностью "Строитель", Ульяновская обл., Ульяновский район, с. Тетюшское, акционерное общество "Ульяновсктрансстрой", г. Ульяновск, в лице конкурсного управляющего Курбанова Олега Джумабоевича, члена НП "Союз менеджеров и антикризисных управляющих",

с участием:

от истца - Лобанова О.М., представитель (доверенность от 20.06.2018 N 5) (до перерыва),

от иных лиц - не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строй-Концерн", город Ульяновск, обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к ООО "Керамзит", город Ульяновск, о понуждении ответчика безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по договору строительного подряда от 26.09.2014 N 14.

До принятия судебного акта по существу истец неоднократно уточнял исковые требования (т.1 л.д. 99, т.2 л.д. 92, т.3 л.д. 135).

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 28.11.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Средневолжская Управляющая Тепло-Энергетическая Компания" (т.1 л.д. 133).

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 20.12.2017 (т.1 л.д. 153) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено ООО "ГК Строитель".

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 19.04.2018 (т.2 л.д. 106) исключено из участников по делу ненадлежащее третье лицо - ООО "ГК Строитель" и привлечено к участию в деле в качестве надлежащего третьего лица ООО "Строитель". Принято заявление истца об уточнении исковых требований, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "Ульяновсктрансстрой" в лице конкурсного управляющего Курбанова О.Д.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 22.05.2018 (т.2 л.д. 152), по ходатайству истца, по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО "Симбирск Экспертиза", экспертам Басмановой А.С., Чикуновой Л.И, Гладышеву А.Н.

На разрешение экспертов был поставлен вопрос: "Имеются ли недостатки выполненных работ при строительстве многоквартирного жилого дома по адресу: Ульяновская обл., Ульяновский район, р.п. Ишеевка, ул. Пионерская, дом 23? Если имеются - какие именно?".

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 22.08.2018 (т.3 л.д. 140) суд принял от истца заявление об уточнении исковых требований, в котором истец просил обязать ответчика безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по договору строительного подряда от 26.09.2014 N 14 в отношении многоквартирного жилого дома по адресу: Ульяновская обл., Ульяновский район, р.п. Ишеевка, улица Пионерская, дом 23: выполнить фасадные работы по устранению нарушений технологии производства данного вида работ в соответствии со СНиПами, а именно: устранить неровности фасада, на фасаде 4 секции (3, 4, 5, 6, 7 этажах) провести работы по утеплению фасада, устранить неоднородность окраски фасада; устранить промокание фасада жилого дома; установить подоконники в квартирах; завершить работы по установке отливов; оформить надлежащим образом документацию по внутренней разводке газопровода жилого дома и сдать данную документацию в ООО "Газпром газораспределение Ульяновск" в г. Новоульяновск; устранить неисправности в работе вентиляционных шахт; выполнить работы по устранению нарушений технологических норм монтажа вентиляционных каналов, выходящих на крышу, и зонтов вентиляционных шахт, повлекших попадание влаги внутрь шахт; отрегулировать во втором, третьем, четвертом подъездах оконные блоки и балконные двери; установить ручки на окнах и балконных дверях; по всей прилегающей к дому территории выполнить работы по устройству асфальтового покрытия; обустроить места для парковки автомобилей (асфальтовое покрытие); передать паспорта на приборы учета электроэнергии; выполнить работы по реконструкции теплового пункта; установить ограждения проемов шахт лифта; установить двери во всех подъездах дома для выхода на крышу и решетки вентиляционных шахт.

Указанным определением суд удовлетворил ходатайство истца и назначил по делу дополнительную судебную экспертизу, поручив ее производство ООО "Симбирск Экспертиза", экспертам (одному из экспертов) Басмановой А.С., Чикуновой Л.И, Гладышеву А.Н. На разрешение дополнительной экспертизы был поставлен вопрос: "Определить стоимость устранения недостатков выполненных работ по строительству многоквартирного жилого дома по адресу: Ульяновская обл., Ульяновский район, р.п. Ишеевка, улица Пионерская, дом 23, с учетом перечня недостатков, указанных в заключении судебной экспертизы от 26.06.2018 N 20477 ООО "Симбирск Экспертиза", за исключением определения стоимости работ по завершению устройства отмостки, учитывая, что согласно справки ООО "Строй-Концерн" от 08.08.2018 данные работы были выполнены ООО "Керамзит" в период с 20.07.2018 по 01.08.2018".

ООО "Керамзит" заявило ходатайство о постановке на разрешение дополнительной экспертизы своих вопросов. Экспертное учреждение ООО "Симбирск Экспертиза" на запрос суда сообщило о возможности проведения дополнительной экспертизы по указанным ответчиком вопросам, указав, что стоимость экспертных работ по вопросам ответчика составит 21 850 руб., и не возражая провести дополнительную экспертизу, предложила внести на депозит суда половину стоимости экспертизы - 10 925 руб.

Принимая во внимание, что ответчик не перечислил на депозит Арбитражного суда Ульяновской области денежные средства на оплату дополнительной экспертизы по вопросам, представленным ответчиком, суд отклонил ходатайство ответчика в указанной части.

Определением (т.3 л.д. 141) суд принял от истца заявление об уточнении исковых требований. Удовлетворил ходатайство истца о проведении дополнительной экспертизы.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 14.09.2018, с учетом дополнительного решения от 27.09.2018, исковые требования ООО "Строй-Концерн" удовлетворены.

Суд обязал ООО "Керамзит" в течение 60 календарных дней с момента вступления в силу решения безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по договору строительного подряда от 26.09.2014 N 14 в отношении многоквартирного жилого дома по адресу: Ульяновская обл., Ульяновский район, р.п. Ишеевка, улица. Пионерская, дом 23: выполнить фасадные работы по устранению нарушений технологии производства данного вида работ в соответствии со СНиПами, а именно: устранить неровности фасада, на фасаде 4 секции (3, 4, 5, 6, 7 этажах) провести работы по утеплению фасада, устранить неоднородность окраски фасада; устранить промокание фасада жилого дома; установить подоконники в квартирах; завершить работы по установке отливов; оформить надлежащим образом документацию по внутренней разводке газопровода жилого дома и сдать данную документацию в ООО "Газпром газораспределение Ульяновск" в г. Новоульяновск; устранить неисправности в работе вентиляционных шахт; выполнить работы по устранению нарушений технологических норм монтажа вентиляционных каналов, выходящих на крышу, и зонтов вентиляционных шахт, повлекших попадание влаги внутрь шахт; отрегулировать во втором, третьем, четвертом подъездах оконные блоки и балконные двери; установить ручки на окнах и балконных дверях; по всей прилегающей к дому территории выполнить работы по устройству асфальтового покрытия; обустроить места для парковки автомобилей (асфальтовое покрытие); передать паспорта на приборы учета электроэнергии; выполнить работы по реконструкции теплового пункта; установить ограждения проемов шахт лифта; установить двери во всех подъездах дома для выхода на крышу и решетки вентиляционных шахт.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Керамзит" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение норм материального права, просит отменить обжалуемый судебный акт и отказать истцу в удовлетворении исковых требований.

В заседании арбитражного апелляционного суда, состоявшемся 22.01.2019, представитель истца с доводами жалобы не согласился, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения. Представил документы, подтверждающие выполнение им обязательств по встречному исполнению - оплате подрядных работ в соответствии с условиями договора. Суд приобщает указанные документы к материалам дела.

Ответчик и привлеченные к участию третьи лица, надлежащим образом извещенные о дне и времени судебного разбирательства, явку представителей в суд не обеспечили.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствии представителей ответчика и третьих лиц.

В заседании апелляционного суда представитель истца заявил ходатайство об истребовании дополнительных документов.

В соответствии с частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Истец не обосновал необходимость истребования указанных в ходатайстве доказательств, принятие им мер к самостоятельному получению названных им документов до принятия судебного акта по существу.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет ходатайство истца от 18.01.20019.

Заслушав представителя истца, руководствуясь статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд объявляет перерыв в судебном заседании до 29.01.2019 до 12 час.40 мин.

Информация о перерыве опубликована на официальном сайте суда.

После перерыва заседание продолжено в прежнем составе суда, в отсутствии представителей сторон.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

26.09.2014 ООО "Строй-Концерн" (инвестор) и ООО "Керамзит" (генподрядчик) заключили договор N 14 на выполнение генподрядчиком своими и привлеченными силами весь объем работ, необходимый для строительства многоквартирного жилого дома по адресу: Ульяновская область, Ульяновский район, р.п. Ишеевка, улица Пионерская, дом 23.

Генподрядчик в соответствии с условиями договора гарантирует соответствие качества выполненных работ СНиП, гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные по договору.

ООО "Керамзит" выполнило строительные работы по договору, что подтверждено материалами дела.

После сдачи многоквартирного дома в эксплуатацию в адрес истца стали поступать претензии жильцов о строительных недостатках многоквартирного дома (т.1 л.д. 103-105).

Проверяя поступившие претензии жильцов, истец выявил допущенные генподрядчиком при строительстве многоквартирного дома отступления от требований технической и проектной документации, строительных норм и правил, предложив ответчику устранить их в разумные сроки.

Уклонение генподрядчика от устранения выявленных строительных недоделок явилось основанием для обращения истца с иском в суд с соответствующими требованиями.

Суд установил, что 26.09.2014 ООО "Строй-Концерн" (инвестор) и ООО "Керамзит" (генподрядчик) заключили договор N 14 (т.1 л.д. 50) на выполнение генподрядчиком своими и привлеченными силами весь объем работ, необходимый для строительства многоквартирного жилого дома по адресу: Ульяновская область, Ульяновский район, р.п. Ишеевка, улица Пионерская, дом 23, на основании разрешения на строительство N RU 73519000-16-07-12, выданного 13.02.2009, свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и в соответствии с проектно-сметной документацией на условиях договора, ввести их в эксплуатацию (получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию в органах местного самоуправления), а Инвестор обязан принять и оплатить их. Перечень видов работ генподрядчика указывается в Приложении N 2 к договору (пункт 1.1. договора).

В соответствии с пунктом 2.1. договора цена работ за 1 квадратный метр полностью готового, надлежащим образом введенного в эксплуатацию объекта (жилой площади), составляет 11 000 руб. Стоимость работ по договору (с учетом площади жилых помещений 11 831,52 кв. метров по проектной документации) составляет 130 146 750 руб. В случае изменения площади жилых помещений после окончания строительства по результатам фактического обмера стоимость работ может быть пересчитана, что оформляется дополнительным соглашением к договору. Площади лестниц, лестничных площадок, шахт лифтов, общих коридоров, тамбуров и т.п., а также придомовой территории при расчете стоимости работ не участвуют, что установлено пунктом 2.2. договора.

Согласно пункту 2.3. договора расчеты между сторонами производятся за фактически выполненные работы, на основании утверждаемых инвестором актов приемки выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Оплата за выполненные работы производится путем передачи права собственности на квартиры согласно приложению N 1, общей площадью 4820, 25 по 27 000 руб. за 1 кв. метр, на объекте: Многоквартирный жилой, расположенный по адресу: Ульяновская область, Ульяновский район, р.п. Ишеевка, улица Пионерская, дом 23 (п. 2.4. договора).

В приложении N 1 к договору N 14 содержится список квартир, передаваемых инвестором в собственность ООО "Керамзит" в качестве оплаты за работу по договору.

В пункте 3.1. договора указано, что подрядчик обязан сдать работы инвестору в состоянии, позволяющем нормальную эксплуатацию объекта.

В соответствии с пунктом 5.3. договора приемка завершенного строительством объекта осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных договором, в соответствии с установленным порядком, действующим на дату подписания договора.

Обязательства генподрядчика считаются исполненными с момента получения генподрядчиком своими силами надлежащим образом оформленного, согласованного в надзорных и контролирующих органах акта ввода объекта в эксплуатацию (пункт 6.3. договора).

Генподрядчик гарантирует соответствие качества выполненных работ СНиП, гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные генподрядчиком по договору (пункт 8.1. договора). При этом генподрядчик гарантировал соответствие качества выполненных работ СНиП; надлежащее качество используемых материалов, конструкций, оборудования и систем, качество выполнения всех работ, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта, бесперебойное функционирование инженерных систем и оборудования при нормальной эксплуатации объекта, достижение данным объектом строительства указанных в проектной документации показателей и возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока и несет ответственность за отступление от них. Гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта, материалов и работ устанавливается в течение 5 лет, а входящих в него инженерных систем, оборудования в течение 3 лет с даты ввода объекта в эксплуатацию. Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации, генподрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с инвестором сроки, но не позднее 20 рабочих дней с момента предъявления претензии инвестором (пункты 8.2. и 8.3. договора).

Кроме того, 14.10.2014 ООО "Строй-Концерн" (застройщик) и ООО "Керамзит" (участник) заключили договор N 59 долевого участия в строительстве многоквартирного дома (т.1 л.д. 122), по условиям которого застройщик привлекает участника к долевому строительству многоквартирного жилого дома по адресу: Ульяновская обл., Ульяновский район, р.п. Ишеевка, улица Пионерская, дом 23. При этом, в пункте 1.2 договора N 59 в качестве объектов долевого строительства указаны квартиры, указанные в приложении N 1 к договору N14, определив цену договора в сумме 130 146 750 руб. (п. 3.1. договора).

Договор от 14.10.2014 N 59 зарегистрирован 27.10.2014 в Управлении Росреестра по Ульяновской области за N 73-73-09/028/2014-443.

Из материалов дела следует, что ООО "Керамзит" выполнило строительные работы по договору, что подтверждено подписанными сторонами актами выполненных работ формы КС-2 от 31.10.2014, от 30.11.2014, от 31.12.2014, от 31.01.2015, от 28.02.2015, от 22.12.2016 (т.2 л.д. 38-46), актом приемки объекта капитального строительства от 22.08.2016 (т.2 л.д. 68), актом приемки в эксплуатацию участка тепловой сети от 10.10.2016 (т.2 л.д. 69), актом приемки в эксплуатацию системы хозяйственно-бытовой канализации (т.2 л.д. 70), актом приемки в эксплуатацию системы водоснабжения (т.2 л.д. 71), актами о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, технических условий, технических регламентов от 22-23.08.2016 (т.2 л.д. 72-75), после чего 15.02.2017 Агентством архитектуры и градостроительства Ульяновской области было выдано разрешение на ввод многоквартирного 4-х секционного дома, расположенного по адресу: Ульяновская область, Ульяновский район, р.п. Ишеевка, улица Пионерская, дом 23 в эксплуатацию (т.2 л.д. 65).

ООО "Строй-Концерн" полностью оплатило ООО "Керамзит" работы по договору N 14, передав ответчику в качестве оплаты все квартиры, указанные в Приложении N 1 к договору, что подтверждено представленными истцом дополнительными документами в арбитражный апелляционный суд. Факт оплаты истцом выполненных генподрядчиком работ ответчиком не оспорен.

В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

После сдачи многоквартирного дома в эксплуатацию в адрес истца и ответчика стали поступать претензии жильцов о строительных недостатках многоквартирного дома (т.1 л.д. 103-105).

Проверяя поступившие претензии жильцов, истец выявил допущенные генподрядчиком при строительстве многоквартирного дома отступления от требований технической и проектной документации, строительных норм и правил. Данные недостатки (дефекты) вызваны ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязанностей. Наличие строительных недостатков делает объект непригодным для обычного использования.

Суд первой инстанции квалифицировал заключенный сторонами договор как договор строительного подряда, регулируемый нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (часть 1 Кодекса).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (часть 2 Кодекса).

Из содержания части 1 статьи 721 Кодекса следует, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно части 1 статьи 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей, что установлено частью 1 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 724 Кодекса в том случае, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (часть 1 статьи 722 Кодекса) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

В соответствии с частью 1 статьи 722 Кодекса в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (часть 1 статьи 721 Кодекса).

Из содержания части 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока (статья 755 Кодекса).

Из приведенных норм права следует, что заказчик может требовать устранения выявленных строительных недостатков, допущенных подрядчиком, в течение всего периода действия гарантийного срока.

Истец обращался к генподрядчику с требованием об устранении строительных недостатков до и после сдачи многоквартирного дома в эксплуатацию, в январе, феврале, марте 2017 года (т.1 л.д. 128 - 130, 148).

Наличие многочисленных строительных недостатков в многоквартирном доме по адресу: Ульяновская область, Ульяновский район, р.п. Ишеевка, улица Пионерская, дом 23, подтверждено материалами дела:

1) письменными претензиями жильцов дома за апрель-июнь 2017 года, адресованных ООО "Керамзит" и ООО "Строй-Концерн" об устранении недостатков выполненных работ (отсутствие подоконника, отверстие в полу, плохо открывается входная дверь, плохо закреплены окна, плохо работает вытяжка, не установлено ограждение шахты лифта);

2) дефектной ведомостью многоквартирного дома по адресу: Ульяновская обл., Ульяновский район, р.п. Ишеевка, улица Пионерская, дом 23, составленной 02.04.2017 и утвержденной общим собранием участников долевого строительства многоквартирного дома (протокол от 02.04.2017 N 1), в которой указаны многочисленные недостатки фасада дома: отсутствие части отливов, их негерметичное закрепление; некачественное выполнение штукатурки, наличие трещин и неровности покрытия; неоднородная покраска; наличие щели между утеплителем и стеной фасада; отсутствие герметизации верхних краев фасада, наличие недостатков придомовой территории (отсутствует отмостка вокруг дома; не асфальтирована придомовая территория); строительные недостатки подъездов (двери на чердак и в подъезд не закреплены; лифтовая дверь не соответствует проему; на площадках не герметизированы проемы вытяжки; на вытяжке нет решетки), недостатки коммуникаций (тепловой узел не приведен в соответствие с нормативными требованиями, отсутствует теплообменник, не сдан контролирующей организации; подача газа в дом не осуществляется по причине отсутствия документов о приемке оборудования в эксплуатацию; отсутствуют внутриквартирные приборы учета воды; отсутствуют паспорта на внутриквартирные приборы учета электроэнергии). К дефектной ведомости приложены фотографии, подтверждающие указанные недостатки;

3) актом обследования жилого дома от 31.10.2017 (т.2 л.д. 60) Министерством промышленности, строительства, жилищно-коммунального комплекса и транспорта Ульяновской области и письмом директора департамента жилищной политики и регионального государственного жилищного надзора - Главного государственного жилищного инспектора Ульяновской области в адрес администрации МО "Ульяновский район" Ульяновской области от 08.11.2017, согласно которым в ходе проведенного обследования многоквартирного дома по адресу: Ульяновская область, Ульяновский район, р.п. Ишеевка, улица Пионерская, дом 23, были установлены многочисленные недостатки выполненных работ (газоснабжение дома отсутствует; отсутствует часть отмостки; локальное намокание чердачного помещения; на лестничных площадках у лифтовых шахт имеются сквозные отверстия; лестничные пролеты имеют дефекты, сколы; подвальное помещение местами затоплено; лифты не работают);

4) актом обследования индивидуального теплового пункта многоквартирного дома по адресу: Ульяновская область, Ульяновский район, р.п. Ишеевка, улица Пионерская, дом 23, составленного комиссионо 14.10.2016, согласно которому проект пункта не согласован с теплоснабжающей организацией;

5) актами периодического технического освидетельствования лифтов многоквартирного дома по адресу: Ульяновская область, Ульяновский район, р.п. Ишеевка, улица Пионерская, дом 23, с имеющимися замечаниями;

6) многочисленными письмами ООО "Строй-Концерн" и ООО "СУТЭК" 2016- 2017, направленными в адрес ООО "Керамзит" с требованиями по устранению недостатков выполненных работ;

7) заключением судебной экспертизы от 26.06.2018 N 20477 (т.3 л.д. 23) ООО "Симбирск Экспертиза", согласно которому при строительстве многоквартирного дома по адресу: Ульяновская обл., Ульяновский район, р.п. Ишеевка, улица Пионерская, дом 23, установлены многочисленные строительные дефекты: отступления от проекта и несоответствие требованиям нормативно-технической документации, а именно: отдельные конструкции дома (фундаменты, цоколи, стены, дверные и оконные заполнения, крыша, козырьки) возведены с отступлением от проектной документации, что может привести к созданию аварийных ситуаций и повреждению конструкций; отступления от проекта при устройстве внутреннего водостока привели к появлению пятен от залива в местах прохода водосточных воронок через перекрытие; отсутствие выравнивающей стяжки и обмазки горячим битумом верха плиты навеса может привести к переувлажнению конструкции и последующему ее разрушению.

При этом результаты выполненных работ не соответствуют следующим требованиям нормативных документов: не выполнена заделка температурного шва в облицовке цоколя, засыпка фундамента у северо-западного угла дома выполнена некачественно (п. 9.82 СП 15.13330.2012); отсутствует клеевой слой между стеной и утеплителем (п. 4.2 Рекомендаций по проектированию и монтажу многослойных систем наружного утепления фасадов зданий); на стенах имеется отслоение штукатурки, штукатурочный слой имеет разную толщину, на большей части фасада толщина штукатурки составляет 1-2 мм, цоколь не утеплен, запененные зазоры по периметру проемов, вентиляционных решеток не заштукатурены и не окрашены (п. 4.2 МДС 55-1.2005); внешние углы здания, а также углы дверных и оконных проемов не усилены пластмассовыми уголками, грани углов неровные; внутренние углы сопряжения стен и ограждений балконов не заштукатурены, не окрашены (П. 4.16 МДС 55-1.2005); утепление цоколя отсутствует, штукатурка местами отслоилась; между утеплителем стены и цоколем имеются щели шириной до 30 мм (п. 4.29 МДС 55-1.2005); по верху утепляющего слоя 8-этажной части здания установлены сливы из оцинкованной стали, которые неплотно прилегают к стенам и поверхности утеплителя; в оконных проемах здания (11 проемов) отсутствуют подоконные сливы (п. 4.31 МДС 55-1.2005); покрытие из оцинкованной стали крепится к парапетам саморезами, что привело к неплотному прилеганию и деформации покрытия (п. 5.29 СП 17.133330.2011); поверхность ступеней - неровная, имеется большое количество выемок, сколов и раковин; отсутствует заделка концов арматуры на поверхности ступеней; поверхность ступеней не отшлифована (таблица Х2 приложения Х СП 70.133330.2012); слив атмосферных вод из выпусков внутренних водостоков производится на бетонные проезды; специальные лотки с решетками отсутствуют(п. 8.6.3 СП 30.133330.2012); система отопления подключена к системе теплоснабжения по зависимой схеме (отсутствует теплообменник), что может привести к неэффективной работе системы теплоснабжения (п. 6.14 СП 124.133330.2012); отсутствует теплоизоляция горячих трубопроводов (п. 6.4 СП 124.133330.2012); на проездах скапливаются атмосферные воды; поверхность бетонного покрытия размыта до проявления наполнения бетона (п. 6.1 СП 82.133330.2015); площадка не имеет покрытия, отсутствует планировка поверхности земли (п. 8.9 СП 82.133330.2015); бетонное покрытие проездов и отмостки уложено на грунт без основания, планировка грунта не выполнена; в бетонном покрытии проездов и отмостки имеются множественные трещины и разломы шириной до 18 мм (п. 6.16 СП 82.133330.2015); на многих участка бортовые камни не установлены; швы между бортовыми камнями не заделаны раствором; во дворе между проездом и стоянкой для автомобилей бортовые камни демонтированы (п. 6.25 СП 82.133330.2015); бетонная отмостка имеет уклон в сторону цоколя здания; установлены участки отслоения покрытия отмостки от стен цоколя, разломы бетонного покрытия; имеются участки с отсутствием отмосток и покрытий проездов; со стороны северо-западного угла дома открыт фундамент (п. 6.26 СП 82.133330.2015); грунт под посев газонов не подготовлен, трава растет неравномерно, много сорняков; на газонах вдоль восточной и северной сторон дома большое количество строительного мусора (п. 9.23 СП 82.133330.2015); кроме того, на верхних этажах 1-3 подъездов отсутствуют вентиляционные решетки в стенах, отсутствует заделка пожарных люков.

Все выявленные строительные дефекты являются устранимыми.

Согласившись с выводами судебной экспертизы, истец уточнил свои исковые требования.

Ответчик заключение судебной экспертизы не оспорил, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документально не подтвердил отсутствие вины в наличии строительных недостатков.

Со своей стороны ответчик не представил суду доказательств того, что имеющиеся в многоквартирном доме по адресу: Ульяновская обл., Ульяновский район, р.п. Ишеевка, ул. Пионерская, д. 23, многочисленные строительные дефекты (недостатки) образовались не по его вине.

Анализируя материалы дела, доводы истца, возражения ответчика и доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований к отмене судебного акта суда первой инстанции.

Ссылка ответчика на отсутствие приложения N 2 к договору N 1 (перечень работ) и выполнение части работ другим подрядчиком - АО "Ульяновсктрансстрой", арбитражным апелляционным судом во внимание не принимается. Суд первой инстанции указал в мотивировочной части решения, что приложение N 2 к договору было изъято органами следствия. Вместе с тем, арбитражный апелляционный суд установил, что приложение N 2 к договору N 14 следственными органами не изымалось, что следует из ответа СУ УМВД об отсутствии приложения к договору N 14 и актов формы КС-2 и КС-3 (т.2 л.д. 36).

Кроме того, в графике, являющемся приложением к договору N 14, указан перечень работ, подписанный сторонами. Ответчиком выполнялись работы согласно графику (т.1 л.д. 147), по которому ООО "Керамзит" выполняло благоустройство территории вокруг дома, утепление фасада, закольцовку водопровода, газопровод внутренний и наружный, электрику - прокладку 2 линий к ТП;

Помимо прочего, имеются гарантийное письмо ООО "Керамзит" от 27.10.2016 N 303, по которому ответчик обязан выполнить в срок до 01.12.2016 модернизацию индивидуального теплового пункта многоквартирного дома и гарантийное письмо ООО "Керамзит", адресованное в адрес ООО "СУТЭК" от 27.10.2016 N 445, которым ответчик гарантировал установку теплообменника на системе отопления многоквартирного дома (т.1 л.д. 140).

В ходе судебного разбирательства генподрядчик добровольно устранил часть имеющихся строительных недостатков в указанном многоквартирном дома - завершило устройство отмостки и устранило течь кровли дома в четырех местах, о чем свидетельствует представленное ответчиком письмо ООО "Строй-Концерн" от 08.08.2018 (т.3 л.д. 126) и ходатайство ответчика (т.3 л.д. 120), в котором ООО "Керамзит" указывает на то, что значительная часть выявленных недостатков уже устранена.

Помимо прочего, приступая к выполнению работ по договору N 14, у сторон не возникло разногласий по перечню работ и они сочли возможным приступить к его исполнению. Генподрядчик сдавал работы, а заказчик принимал результат работ по актам выполненных работ. Кроме того, спор между сторонами возник не по перечню выполненных генподрядчиком работ, а по качеству их исполнения.

Поэтому доводы ответчика о том, что договор N 14 сторонами не заключен, во внимание не принимается. Все действия ответчика о выполнении работ по договору N 14 со значительными недостатками, свидетельствует о том, что договор генподрядчиком исполнялся, выявленные строительные недостатки устранялись им и в процессе производства по делу в суде первой инстанции.

Согласно заключению дополнительной судебной экспертизы от 07.09.2018 N 21243 ООО "Симбирск Экспертиза", стоимость устранения недостатков при выполнении работ по строительству многоквартирного дома по адресу: Ульяновская область, Ульяновский район, р.п. Ишеевка, улица Пионерская, дом 23, с учетом перечня недостатков, указанных в заключении судебной экспертизы от 26.06.2018 N 20477, составляет 29 053 471 руб.

Таким образом, материалами дела установлено, что ответчик выполнил строительные работы в рамках договора от 26.09.2014 N 14 со значительными нарушениями, отказавшись устранить в течение гарантийного срока выявленные недостатки выполненных работ.

Согласно части 1 статьи 308.3. Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1).

Ответчик не представил суду доказательств отсутствия возможности исполнения им в натуре принятого на себя в соответствии с договором N 14 гарантийного обязательства по устранению недостатков в отношении многоквартирного дома, выявленных в течении гарантийного срока.

При этом перечень подлежащих устранению недостатков, указанных в последнем заявлении об уточнении исковых требований от 22.08.2018 соответствует перечню недостатков в многоквартирном доме N 23 по улице Пионерской р.п. Ишеевка Ульяновского района Ульяновской области, наличие которых было установлено в ходе судебного разбирательства в рамках разрешаемого спора.

В рамках заключенного договора N 14 ООО "Керамзит" являлся генеральным подрядчиком. Из содержания раздела 8 договора следует, что генподрядчик является гарантом качества выполненных работ. При этом, в соответствии с пунктом 9.1. договора, генподрядчик несет ответственность перед инвестором за нарушение договора, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине генподрядчика. В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик документально не подтвердил, что выявленные истцом строительные недостатки произошли по вине иного, конкретного лица.

Ссылка ответчика на то, что назначая дополнительную экспертизу, суд не принял во внимание дополнительные вопросы генподрядчика и назначил по ним дополнительную экспертизу, во внимание не принимается.

ООО "Керамзит" заявило ходатайство о постановке на разрешение дополнительной экспертизы своих вопросов. Экспертное учреждение ООО "Симбирск Экспертиза" на запрос суда сообщило о возможности проведения дополнительной экспертизы по указанным ответчиком вопросам, указав, что стоимость экспертных работ по вопросам ответчика составит 21 850 руб., и не возражая провести дополнительную экспертизу, предложило внести на депозит суда половину стоимости экспертизы - 10 925 руб.

Принимая во внимание, что ответчик не перечислил на депозит Арбитражного суда Ульяновской области денежные средства на оплату дополнительной экспертизы по вопросам, представленным ответчиком, суд отклонил ходатайство ответчика в указанной части.

Определением (т.3 л.д. 141) суд принял от истца заявление об уточнении исковых требований. Удовлетворил ходатайство истца о проведении дополнительной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Не оплатив стоимость экспертизы в сумме 10 925 руб., не объяснив причин уклонения от оплаты указанной суммы, ответчик, проявив процессуальную пассивность, лишился возможности на проведение дополнительной экспертизы по поставленным им вопросам.

Не принимается ссылка заявителя на часть 1 статью 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и допущенное истцом злоупотребление своими правами с намерением причинить вред другому лицу.

Анализируя материалы дела, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что именно ответчик, приняв в рамках заключенного договора N 14 обязательства по выполнению своими и привлеченными силами весь объем работ, необходимый для строительства многоквартирного жилого дома и вводу его в эксплуатацию, допустив значительный объем недоделок, устраняя их в период рассмотрения дела, игнорируя выводы экспертизы, уклоняясь от перечисления денежных средств по дополнительной экспертизе, намеренно пытается уйти от ответственности по надуманным предлогам.

ООО "СУТЭК" осуществляло поставку тепловой энергии во время проведения строительных работ по строительству многоквартирного дома в рабочий поселок Ищеевку, контролируя ввод в эксплуатацию котельной, обеспечивающей поставку тепловой энергии в дом. В материалах дела имеется переписка ООО "СУТЭК" с ООО "Керамзит" и гарантийное письмо генподрядчика.

После ввода дома в эксплуатацию ООО "Керамзит" передало управляющей компании многоквартирного дома ООО "Строитель" всю техническую документацию.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, поскольку они сделаны на основе всестороннего, полного и объективного исследования представленных в дело доказательств, соответствуют обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое ответчиком решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14.09.2018 и дополнительное решение Арбитражного суда Ульяновской области от 27.09.2018, принятые по делу N А72-12046/2017, оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Керамзит" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

О.Е. Шадрина

Судьи

В.Т. Балашева В.В. Карпов