Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2019 г. N 04АП-7830/18

г. Чита

5 февраля 2019 г.

Дело N А10-6079/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 февраля 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соломиной А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства промышленности и торговли Республики Бурятия на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 11 декабря 2018 года по делу N А10-6079/2018 по заявлению Министерства промышленности и торговли Республики Бурятия (ОГРН 1110327013500, ИНН 0326501651; место нахождения: г. Улан-Удэ, ул. Ранжурова, д. 8) к Обществу с ограниченной ответственностью "АОЖЭНЬТОЯ" (ОГРН 1170327012976, ИНН 0326556499; место нахождения: г. Улан-Удэ, ул. Кирова, д. 22, оф. 2-12) о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

(суд первой инстанции: Ниникина В.С.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Министерство промышленности и торговли Республики Бурятия (далее - административный орган, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "АОЖЭНЬТОЯ" (далее - Общество, ООО "АОЖЭНЬТОЯ") о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 11 декабря 2018 года заявленное Министерством требование удовлетворено, ООО "АОЖЭНЬТОЯ" привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации в виде предупреждения. Алкогольная продукция, изъятая на основании протокола ареста товаров и иных вещей от 19 сентября 2018 года N 310/2018, изъята из незаконного оборота и направлена на уничтожение в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 N 1027 "О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на нарушение норм права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В частности, Министерство оспаривает выводы суда о наличии правовых оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации и замены наказания в виде штрафа на предупреждение, особо акцентируя внимание на грубом характере допущенного Обществом административного правонарушения и наличии угрозы для жизни и здоровья потребителей алкогольной продукции, поскольку, вопреки выводам суда первой инстанции, в розничной продаже находилась алкогольная продукция, законность производства и оборота которой не подтверждена соответствующими документами, предусмотренными статьей 10.2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ).

Письменный отзыв на апелляционную жалобу Общество не представило.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК Российской Федерации), что подтверждается телефонограммой от 27 декабря 2018 года, а также отчетом о публикации 27 декабря 2018 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, при этом Министерством заявлено ходатайство от 9 января 2019 года о рассмотрении дела без участия представителя.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "АОЖЭНЬТОЯ" зарегистрирована в качестве юридического лица 24 ноября 2017 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1170327012976 (т. 1, л.д. 33-35).

На основании запроса МРУ Росалкогольрегулирования по Сибирскому федеральному округу от 17 сентября 2018 года N у6-16765/09 должностными лицами Министерства в рамках Соглашения об информационном взаимодействии от 26 сентября 2014 года N сог6-1/08 в период с 18 по 20 сентября 2018 года проведены контрольные мероприятия в виде информационно-аналитического наблюдения в отношении ООО "Объединенные фермеры", ООО "Рыба-пила" и ООО "Колибри", в том числе в кафе "Ней Монгол" (г. Улан-Удэ, ул. Намжилова, д. 6), ранее являвшемся обособленным подразделением ООО "Колибри".

В ходе проведения названных контрольных мероприятий был установлен факт оборота (хранение, розничная продажа) алкогольной продукции в кафе "Ней Монгол", в котором с 25 мая 2018 года осуществляет свою деятельность ООО "АОЖЭНЬТОЯ", не имеющее лицензии на розничную продажу алкогольной продукции.

Данное обстоятельство зафиксировано в протоколе осмотра N 310/2018 от 19 сентября 2018 года (т. 1, л.д. 19-20).

На обнаруженную алкогольную продукцию наложен арест (протокол ареста товаров и иных вещей от 19 сентября 2018 года N 310/2018 (т. 1, л.д. 21-22). Арестованная продукция передана на ответственное хранение в Министерство.

Выявленные в ходе осмотра нарушения послужили поводом для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем 19 сентября 2018 должностным лицом Министерства вынесено соответствующее определение N 310/2018 (т. 1, л.д. 23).

По окончании административного расследования главным специалистом отдела лицензирования Министерства в отношении ООО "АОЖЭНЬТОЯ" составлен протокол об административном правонарушении от 4 октября 2018 года (т. 1, л.д. 9-12).

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Российской Федерации, статьи 202 АПК Российской Федерации административный орган обратился в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о привлечении ООО "АОЖЭНЬТОЯ" к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации (т. 1, л.д. 4-7).

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о доказанности наличия в действиях Общества состава вмененного ему административного правонарушения и соблюдении процедурных требований КоАП Российской Федерации, исходя из следующего.

На основании статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться, если они не ограничены в обороте (пункт 1). Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению (пункт 2).

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2003 года N 17-П, от 23 мая 2013 года N 11-П и от 30 марта 2016 года N 9-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции закреплены в пункте 1 статьи 1 Закона N 171-ФЗ.

Учитывая это, действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов.

Такими ограничениями являются, в том числе, установленные пунктом 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ запрет на оборот алкогольной продукции (за исключением некоторых ее видов) без соответствующих лицензий и запрет на оборот такой продукции без сопроводительных документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота.

Применительно к розничной продаже алкогольной продукции аналогичные запреты дополнительно установлены в подпункте 12 пункта 2 статьи 16 этого же Закона.

На основании пункта 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ такой вид деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции (в том числе при оказании услуг общественного питания), подлежит лицензированию.

Пунктом 4 этой же статьи предусмотрено, что лицензии на розничную продажу алкогольной продукции выдаются отдельно на розничную продажу алкогольной продукции и розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

Лицензия на розничную продажу алкогольной продукции предусматривает право организации на осуществление закупки (за исключением импорта) алкогольной продукции по договору поставки, а также хранение закупленной алкогольной продукции и ее реализацию по договору розничной купли-продажи.

Лицензия на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания предусматривает право организации на осуществление закупки (за исключением импорта) алкогольной продукции по договору поставки, хранение (в том числе во вскрытой потребительской таре (упаковке), использование в соответствии с подпунктом 15 статьи 2 настоящего Федерального закона для изготовления алкогольных напитков, кулинарных блюд, спиртосодержащей пищевой продукции и иной пищевой продукции, отпуск алкогольной продукции потребителю во вскрытой потребительской таре или в розлив, осуществляемые при оказании услуг общественного питания.

В силу пункта 3 статьи 26 Закона N 171-ФЗ юридические лица, нарушающие требования данного Закона, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Одной из мер государственного принуждения за нарушение требований Закона N 171-ФЗ является административная ответственность.

Частью 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии.

После вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 265-ФЗ (с 30 июля 2017 года) наказание за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации, для юридических лиц стало существенно строже, чем было ранее, а именно административный штраф в размере не более одной пятой совокупного размера выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявленного административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году, но не менее трех миллионов рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой или административное приостановление деятельности на срок от шестидесяти до девяноста суток с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Кроме того, с 26 августа 2017 года должностные лица организаций, осуществляющих без соответствующей лицензии деятельность, связанную с производством и оборотом (в том числе розничной продажей) алкогольной продукции, в крупном размере (когда стоимость алкогольной продукции превышает 100 000 рублей) или особо крупном размере (стоимость алкогольной продукции превышает 1 000 000 рублей) могут быть привлечены к уголовной ответственности по статье 171.3 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, с 30 июля 2017 года в случае оборота (в том числе хранения и розничной продажи) алкогольной продукции без соответствующей лицензии минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет 3 000 000 рублей (до 30 июля 2017 года размер административного штрафа составлял от 200 000 до 300 000 рублей), в связи с чем и с учетом требований части 2 статьи 1.7 КоАП Российской Федерации при определении меры административной ответственности имеет значение выяснение, когда было совершено административное правонарушение - до или после 30 июля 2017 года.

В рассматриваемом случае административное правонарушение было выявлено 19 сентября 2018 года, поэтому применению подлежит новая редакция части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации.

В пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года N 47 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" разъяснено, что при рассмотрении дел, связанных с привлечением к административной ответственности за осуществление розничной продажи алкогольной продукции без лицензии, судам необходимо исходить из того, что соответствующие деяния охватываются нормой части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации право юридического лица осуществлять деятельность, для занятия которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения такого разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок.

В пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 года N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" также указано, что право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок.

Из материалов дела следует, что ООО "АОЖЭНЬТОЯ" не имеет ни лицензии на розничную продажу алкогольной продукции, ни лицензии на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

Следовательно, оно не вправе осуществлять указанный вид деятельности, в том числе и в принадлежащем ему кафе "Ней Монгол".

В силу статьи 26.1 КоАП Российской Федерации к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения.

Такие обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП Российской Федерации, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

Обстоятельства, свидетельствующие о совершении Обществом вмененного ему административного правонарушения, достоверно подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе: протоколом об административном правонарушении от 4 октября 2018 года N 310/2018 (т. 1, л.д. 9-12), протоколом осмотра от 19 сентября 2018 года (т. 1, л.д. 19-20) с приложенными к нему материалами фото - и видеосъемки (CD-диск, т. 1, л.д. 14)), протоколом ареста товаров и иных вещей от 19 сентября 2018 года N 310/2018 (т. 1, л.д. 21-22), договором аренды нежилого помещения от 25 мая 2018 года (т. 1, л.д. 25-27), письменным объяснением генерального директора ООО "АОЖЭНЬТОЯ" Шихеевой И.Б. от 4 октября 2018 года (т. 1, л.д. 29).

Оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации упомянутые выше доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что они являются достаточными для квалификации противоправных действий ООО "АОЖЭНЬТОЯ", выразившихся в розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, по части 3 статья 14.17 КоАП Российской Федерации.

В частности, в протоколе об административном правонарушении от 4 октября 2018 года подробно описано событие вмененного Обществу правонарушения, выразившееся в реализации 19 сентября 2018 года в кафе "Ней Монгол" алкогольной продукции. Среди прочих сведений, протоколе об административном правонарушении отражено, что на витринном стеллаже с указанием цены выставлена алкогольная продукция в ассортименте (виски, водка, коньяк, вино), при этом часть алкогольной продукции находилась во вскрытой потребительской таре, а также зафиксированы объяснения бармена Сугробовой Т.О. о том, что документы на алкогольную продукцию отсутствуют, такая продукция была закуплена в различных розничных магазинах с целью дальнейшей перепродажи.

Протокол об административном правонарушении от 4 октября 2018 года подписан генеральным директором ООО "АОЖЭНЬТОЯ" Шихеевой И.Б. без замечаний относительно зафиксированных в нем фактических обстоятельств.

Напротив, в своем письменном объяснении от 4 октября 2018 года Шихеева И.Б. подтвердила факт реализации в кафе "Ней Монгол" алкогольной продукции, объяснив это незнанием действующего законодательства (т. 1, л.д. 29).

В протоколе осмотра от 19 сентября 2018 года среди прочих сведений зафиксировано наличие в помещении кафе "Ней Монгол" витринного стеллажа за барной стойки и нахождение за нем алкогольной продукции в ассортименте (т. 1, л.д. 19-20).

Данное обстоятельство (нахождение алкогольной продукции на витрине за барной стойкой) подтверждается имеющейся в материалах дела видеосъемкой (т. 1, л.д. 14).

В пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 года N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что выставление в местах продажи (например, на прилавках, в витринах) товаров, продажа которых является незаконной, образует состав административного правонарушения при условии отсутствия явного обозначения, что эти товары не предназначены для продажи (пункт 2 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Имея в виду приведенную выше правовую позицию Пленума Верховного Суда Российской Федерации и установленных фактических обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает, что нахождение снабженной ценниками алкогольной продукции на витрине за барной стойкой явно свидетельствует об осуществлении Обществом розничной продажи такой продукции.

Осуществление Обществом деятельности в помещении кафе "Ней Монгол" (г. Улан-Удэ, ул. Намжилова, д. 6) подтверждается имеющимся в материалах дела договором аренды нежилого помещения от 25 мая 2018 года.

В протоколе ареста товаров и иных вещей от 19 сентября 2018 года поименована обнаруженная в кафе "Ней Монгол" алкогольная продукция в общем количестве 44 бутылок (т. 1, л.д. 21-22).

Протокол об административном правонарушении от 4 октября 2018 года, протокол осмотра от 19 сентября 2018 года и протокол ареста товаров и иных вещей от 19 сентября 2018 года составлены с соблюдением требований к их оформлению, предусмотренных статьями 27.8, 27.14 и 28.2 КоАП Российской Федерации.

Каких-либо иных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено. В частности, законный представитель ООО "АОЖЭНЬТОЯ" - генеральный директор Шихеева И.Б. - была своевременно и надлежащим образом извещена о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, присутствовала при составлении данного процессуального документа, ей были разъяснены предусмотренные КоАП Российской Федерации права и обязанности, предоставлена возможность дать письменные пояснения.

Протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом Министерства.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции по существу спора (о доказанности совершения Обществом вмененного ему административного правонарушения и соблюдении процедурных требований при производстве по такому делу), суд апелляционной инстанции считает не соответствующей действующему законодательству позицию суда о возможности применения в данном конкретном случае положений статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 3.4 КоАП Российской Федерации в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.

В свою очередь, в соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса.

Частью 3.5 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации также предусмотрено, что административное наказание в виде предупреждения назначается в случаях, если оно предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей.

С учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4, части 3.5 статьи 4.1 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации следует признать, что факт совершения ООО "АОЖЭНЬТОЯ" достаточно грубого административного правонарушения в сфере оборота такой специфичной продукции, как алкогольная, выразившегося в обороте (розничной продаже) алкогольной продукции без специального разрешения (лицензии), исключает замену административного штрафа предупреждением.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 3.4 и частью 3.5 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации административное наказание в виде предупреждения может быть применено только при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ в целях пресечения незаконного оборота алкогольной продукции изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежит алкогольная продукция в случае, если ее оборот осуществляется без соответствующих лицензий.

То есть Законом N 171-ФЗ предусмотрена следующая юридическая презумпция: алкогольная продукция, реализуемая без соответствующих лицензий, в силу одного лишь этого обстоятельства является находящейся в незаконной обороте и, как следствие, представляет угрозу жизни и здоровью потребителей такой продукции.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" не могут находиться в обороте пищевые продукты, которые: не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации. Такие пищевые продукты признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации.

Алкогольная продукция в отсутствие соответствующей лицензии и документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота, признается фальсифицированной.

Указанные юридические презумпции Обществом не опровергнуты.

В этой связи суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности применения к ООО "АОЖЭНЬТОЯ", хотя и включенному в реестр субъектов малого и среднего предпринимательства (как микропредприятие), положений статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации (о замене административного штрафа предупреждением), поскольку исходит из того, что фактически реализованная и предлагавшаяся 19 сентября 2018 года к розничной продаже спорная алкогольная продукция (в довольно большом ассортименте) в отсутствие лицензии и предусмотренных статьей 10.2 Закона N 171-ФЗ документов (наличие которых Обществом не подтверждено и в отсутствие у него лицензии не может быть подтверждено) представляет угрозу жизни и здоровью потребителей такой продукции (при том, что в ходе осмотра было обнаружено три вскрытых бутылки водки, что явно свидетельствует о продаже ее посетителям кафе).

Противоположные же выводы суда первой инстанции (о том, что совершенное административное правонарушение не содержит угрозы причинения вреда жизни и здоровью граждан, вся алкогольная продукция имеет легальное происхождение) не основаны ни на имеющихся в материалах дела доказательствах, ни на положениях действующего законодательства.

В частности, легальность производства и оборота алкогольной продукции подтверждается наличием документов, предусмотренных статьей 10.2 Закона N 171-ФЗ (в частности, товарно-транспортно-накладной и прилагаемой к ней справкой).

Таких документов в материалах дела не имеется, на их отсутствие было указано в пояснении бармена Сугробовой Т.О.

Более того, в соответствии с Правилами заполнения справки к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт (за исключением фармацевтической субстанции спирта этилового (этанола), алкогольную и спиртосодержащую продукцию (за исключением спиртосодержащих лекарственных препаратов и спиртосодержащих медицинских изделий), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2005 N 864, справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной, не могла быть оформлена на ООО "АОЖЭНЬТОЯ", поскольку оно не имеет соответствующей лицензии.

При изложенных обстоятельствах и правовом регулировании отмеченные выше выводы и суждения суда первой инстанции, итогом которых явилось применение к Обществу преференции в виде замены административного штрафа на предупреждение, нельзя признать законными и обоснованными.

Имея в виду, что на момент принятия настоящего постановления годичный срок давности привлечения Общества к административной ответственности не истек, суд апелляционной инстанции считает необходимым решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, в соответствии с которым привлечь ООО "АОЖЭНЬТОЯ" к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации и назначить ему наказание в пределах санкции данной нормы.

Как уже отмечалось выше, в настоящее время санкция части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации предусматривает для юридических лиц наказание в виде административного штрафа в размере не более одной пятой совокупного размера выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявленного административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году, но не менее трех миллионов рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой или административное приостановление деятельности на срок от шестидесяти до девяноста суток с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Таким образом, минимальный размер административного штрафа за подобное правонарушение составляет 3 000 000 рублей.

Согласно части 1 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации, по общему правилу, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, определенных законом, устанавливающим ответственность за данное административное правонарушение.

Однако в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При этом частью 3.3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации определено, что при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Исходя из буквального содержания части 3.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации, определяющее значение для решения вопроса о возможности назначения административного наказания ниже низшего предела имеет наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2014 года N 4-П также указано, что принятие решения о назначении юридическому лицу административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного санкцией соответствующей статьи, допускается только в исключительных случаях.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не усматривает каких-либо исключительных обстоятельств, послуживших причиной совершения ООО "АОЖЭНЬТОЯ" достаточно грубого и вызывающего административного правонарушения, выразившегося в розничной продаже в организации общественного питания алкогольной продукции в большом количестве (44 бутылки), в отсутствие соответствующей лицензии.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что согласно объяснениям генерального директора Общества Шихеевой И.Б. и бармена Сугробовой Т.О. осуществление незаконной розничной продажи алкогольной продукции было продиктовано лишь получением прибыли.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15 сентября 2015 года N 1828-О указано, что поскольку административное наказание является средством государственного реагирования на совершенное административное правонарушение и как таковое применяется в целях предупреждения совершения новых административных правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, установленные данным Кодексом размеры административных штрафов должны соотноситься с характером и степенью общественной опасности административных правонарушений и обладать разумным сдерживающим эффектом, необходимым для обеспечения соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов. В противном случае применение административного наказания не будет отвечать предназначению государственного принуждения в правовом государстве, которое должно заключаться главным образом в превентивном использовании соответствующих юридических средств (санкций) для защиты прав и свобод человека и гражданина, а также иных конституционно признанных ценностей.

Суд апелляционной инстанции считает, что назначение Обществу административного наказания ниже низшего предела не будет отвечать указанным целям.

Правовых оснований для признания допущенного ООО "АОЖЭНЬТОЯ" правонарушения в качестве малозначительного (статья 2.9 КоАП Российской Федерации) также не имеется.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18). Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния (пункт 18.1).

В пункте 4.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17 января 2013 года N 1-П указано, что в системе действующего правового регулирования освобождение от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного правонарушения не может использоваться для целей учета имущественного и финансового положения привлекаемого к административной ответственности юридического лица. Кроме того, освобождение от административной ответственности путем признания правонарушения малозначительным во всех случаях, когда правоприменительный орган на основе установленных по делу обстоятельств приходит к выводу о несоразмерности наказания характеру административного правонарушения, противоречило бы вытекающему из принципа справедливости принципу неотвратимости ответственности, а также целям административного наказания и не обеспечивало бы решение конституционно значимых задач законодательства об административных правонарушения.

Суд апелляционной инстанции, исходя из характера допущенного ООО "АОЖЭНЬТОЯ" административного правонарушения, не считает возможным признать допущенное правонарушение малозначительным.

В целях процессуальной экономии суд апелляционной инстанции считает необходимым разъяснить Обществу, что оценка вывода арбитражного суда первой и (или) апелляционной инстанции об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям исходя из совершенных лицом правонарушений и, как следствие, о возможности квалификации таких правонарушений как малозначительных либо замены административного наказания в виде штрафа на предупреждение с учетом положений статей 286 и 287 АПК Российской Федерации не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции (пункт 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", определения Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2017 года N 302-АД17-7053 и от 19 декабря 2017 года N 302-АД17-17358).

Помимо основного наказания санкция части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации предусматривает дополнительное наказание в виде конфискации алкогольной продукции, являющейся предметом административного правонарушения.

Вместе с тем в соответствии с правовой позицией, выраженной в пунктах 1 и 2 Обзора практики рассмотрения судами дел об административных правонарушениях, связанных с назначением административного наказания в виде конфискации, а также осуществлением изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещей и иного имущества в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19 сентября 2018 года, конфискация как дополнительное наказание, предусмотренное за совершение административного правонарушения, не может быть применена в отношении алкогольной продукции, признаваемой на основании пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ находящейся в незаконном обороте. Такая алкогольная продукция подлежит изъятию, а не конфискации.

При этом в пункте 3 того же Обзора Президиума Верховного Суда Российской Федерации указано, что алкогольная продукция, находящаяся в незаконном обороте и изъятая административным органом в рамках применения им мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, не изымаются судом повторно. Определяя дальнейшие действия с названным имуществом, суд в резолютивной части судебного акта указывает на то, что оно подлежит уничтожению.

Между тем в резолютивной части решения суда первой инстанции содержится указание на изъятие спорной алкогольной продукции из незаконного оборота.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены обжалуемого решения с принятием нового судебного акта о привлечении Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией данной нормы (3 000 000 рублей), с направлением арестованной алкогольной продукции на уничтожение в установленном порядке.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 11 декабря 2018 года по делу N А10-6079/2018, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 11 декабря 2018 года по делу N А10-6079/2018 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Привлечь Общество с ограниченной ответственностью "АОЖЭНЬТОЯ" (ОГРН 1170327012976, ИНН 0326556499; место нахождения: г. Улан-Удэ, ул. Кирова, д. 22, оф. 2-12) к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 3 000 000 (три миллиона) рублей.

Реквизиты для перечисления административного штрафа:

УФК по Республике Бурятия (Министерство промышленности и торговли Республики Бурятия)

р/с 40101810600000010002

КБК 81011690020020006140

ОКТМО 81701000

Банк получателя: ГРКЦ НБ Республики Бурятия Банка России.

ИНН 0326501651

КПП 032601001

БИК 048142001

Наименование платежа "Денежные взыскания (штрафы)" (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда по делу N А10-6079/2018).

Разъяснить Обществу с ограниченной ответственностью "АОЖЭНЬТОЯ", что в случае если по истечении шестидесяти дней со дня вступления в законную силу настоящего постановления у Четвертого арбитражного апелляционного суда будут отсутствовать сведения об уплате административного штрафа добровольно, на основании статьи 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях экземпляр настоящего постановления будет направлен для взыскания административного штрафа и составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 20.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судебному приставу-исполнителю, определяемому исходя из статьи 33 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

Алкогольную продукцию, арестованную на основании протокола ареста товаров и иных вещей от 19 сентября 2018 года N 310/2018, направить на уничтожение в порядке, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 N 1027 "О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Бурятия.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев В.А. Сидоренко