Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2019 г. N 08АП-16094/18

город Омск

05 февраля 2019 г.

Дело N А75-3071/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-16094/2018) индивидуального предпринимателя Гулиева Джамила Неджафгулу оглы на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.05.2018 по делу N А75-3071/2018 (судья Заболотин А.Н.), принятое по заявлению отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по Советскому району о привлечении индивидуального предпринимателя Гулиева Джамила Неджафгулу оглы (ОГРНИП 304862218200075, дата регистрации: 30.06.2004, ИНН 861500097730) к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по Советскому району (далее - ОМВД России по Советскому району, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Гулиева Джамила Неджафгулу оглы (далее - предприниматель Гулиев Д.Н., ответчик) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Заявленные требования мотивированы осуществлением предпринимателем продажи алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

Решением от 15.05.2018 по делу N А75-3071/2018 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры заявленные требования удовлетворил, привлек предпринимателя Гулиева Д.Н. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей, с конфискацией алкогольной продукции в ассортименте, поименованной в протоколе осмотра от 25.02.2018.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель Гулиев Д.Н. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить полностью.

В обоснование апелляционной жалобы ее подателем указано на допущенные ОМВД России по Советскому району процессуальные нарушения, выразившиеся в не проведении экспертизы по изъятой алкогольной продукции. Считает, что не был извещен о времени и месте судебного заседания.

От ОМВД России по Советскому району поступил в электронном виде отзыв на жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

К отзыву заявителем приложены копии дополнительных документов в опровержение доводов жалобы предпринимателя.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Представленные ОМВД России по Советскому району в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы документы вместе с отзывом приобщены к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с частью 1 статьи 266, частями 2, 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайств об его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 25.02.2018 поступило сообщение о том, что по адресу: г. Советский, ул. Макаренко, в магазине "Мечта покупателя" реализуется алкогольная продукция без лицензии. 25.02.2018 сотрудниками полиции осуществлена контрольная закупка в магазине "Мечта покупателя" расположенном по адресу: г. Советский, ул. Макаренко, принадлежащего предпринимателю.

В ходе проведения закупки установлено, что в 16 час. 20 мин. Гулиев Д.Н.о. осуществил реализацию бутылки водки "Топаз Лайт" объемом 0, 5 литра с содержанием этилового спирта 38% по цене 250 руб. за бутылку. Тем самым установлено, что предприниматель, не имея лицензии, осуществлял реализацию алкогольной продукции.

В ходе осмотра места происшествия в помещении магазин "Мечта покупателя" обнаружена алкогольная продукция в ассортименте, которая с места происшествия изъята.

Должностным лицом административного органа 27.02.2018 в отношении предпринимателя по факту выявленного нарушения составлен протокол N 31 СО 002653 об административном правонарушении по признакам совершения правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ и части 2 статьи 202 АПК РФ административный орган обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

15.05.2018 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, обжалуемое предпринимателем в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства" (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объектом правонарушения, предусмотренного приведенной статьей, являются общественные отношения по обеспечению соблюдения правил производства и оборота этилового спирта, главным образом, лицензирования и соблюдения лицензионных требований и условий в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объективную сторону данного правонарушения образует, в том числе, оборот спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии.

Согласно протоколу об административном правонарушении от 27.02.2018 N 31 СО 002653 предпринимателю Гулиеву Д.Н. вменяется в вину совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, выразившегося в розничной реализации алкогольной продукции при отсутствии права на такую реализацию.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в Российской Федерации, в том числе виды деятельности, связанные с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и подлежащие лицензированию, порядок выдачи лицензий, приостановления, возобновления, прекращения действия лицензий, их аннулирования, установлены Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ).

Согласно пункту 7 статьи 2 Закона N 171-ФЗ под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5% объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации.

Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции подлежит лицензированию.

В силу пункта 1 статьи 16 Закона N 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания (за исключением розничной продажи пива, пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также вина, игристого вина (шампанского), произведенных крестьянскими (фермерскими) хозяйствами без образования юридического лица, индивидуальными предпринимателями, признаваемыми сельскохозяйственными товаропроизводителями) осуществляются организациями.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 47 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" разъяснено, что в силу положений Закона N 171-ФЗ, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции.

Таким образом, розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также вина, игристого вина (шампанского), произведенных крестьянскими (фермерскими) хозяйствами без образования юридического лица, индивидуальными предпринимателями, признаваемыми сельскохозяйственными товаропроизводителями) индивидуальными предпринимателями, которым в силу норм действующего законодательства не может быть выдана соответствующая лицензия, является незаконной.

Ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства" (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния, установлена частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Материалами дела, в том числе протоколом осмотра от 25.02.2018, протоколом об административном правонарушении от 27.02.2018 N 31 СО 002653, подтверждено что в нарушение указанных выше требований предприниматель незаконно осуществлял розничную продажу алкогольной продукции в ассортименте. Согласно объяснению предпринимателя Гулиева Д.Н. названные обстоятельства предпринимателем не оспорены.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, является обоснованным, подтвержденным материалами дела.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что ОМВД России по Советскому району обязан был назначить экспертизу изъятой алкогольной продукции, не основан на положениях действующего законодательства, поскольку в рассматриваемом случае состав административного правонарушения, вмененный в вину заявителю, является формальным, и соответствующие действия ((розничная реализация алкогольной продукции в ассортименте при отсутствии права на такую реализацию) находят подтверждение материалами дела

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции в данной части принял законное и обоснованное решение.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции надлежит изменить в части назначения предпринимателю дополнительного наказания - конфискации изъятой алкогольной продукции.

На основании статьи 25 Закона N 171-ФЗ и части 3 статьи 3.7 КоАП РФ реализуемая предпринимателем в отсутствие лицензии алкогольная продукция находится в незаконном обороте и подлежит изъятию и уничтожению.

На основании части 3 статьи 29.10 КоАП РФ арбитражный суд в резолютивной части решения должен решить вопрос об изъятых вещах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

Следовательно, если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Закона N 171-ФЗ, контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Законом N 171-ФЗ). Этот вывод нашел отражение в пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 10).

В пункте 2 Обзора практики рассмотрения судами дел об административных правонарушениях, связанных с назначением административного наказания в виде конфискации, а также с осуществлением изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещей и иного имущества в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.09.2018, разъяснено, что конфискация как безальтернативное (обязательное) дополнительное наказание, предусмотренное за совершение административного правонарушения, не может быть применена в отношении орудий совершения и предметов административных правонарушений, признаваемых на основании пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ находящимися в незаконном обороте.

В данном случае арбитражный суд, определяя дальнейшие действия с находящейся на основании абзаца второго подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ в незаконном обороте алкогольной продукцией и учитывая также положения пункта 2 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ и абзаца второго пункта 2 статьи 25 Закона N 171-ФЗ, в резолютивной части судебного акта должен был указать на то, что такая алкогольная продукция подлежит уничтожению.

Таким образом, решение суда первой инстанции надлежит изменить в части назначения дополнительного наказания - конфискации алкогольной продукции, вместо которого передать изъятую у предпринимателя Гулиева Д.Н. алкогольную продукцию, находящуюся в незаконном обороте, на уничтожение.

Довод апелляционной жалобы о неизвещении предпринимателя о судебном заседании отклоняется как необоснованный.

С учетом части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу.

По смыслу части 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Согласно части 2 статьи 121 АПК РФ гражданин считается извещенным надлежащим образом, если судебное извещение вручено ему лично или совершеннолетнему лицу, проживающему совместно с этим гражданином, под расписку на подлежащем возврату в арбитражный суд уведомлении о вручении либо ином документе с указанием даты и времени вручения, а также источника информации.

В силу пункта 2 части 4 статьи 123 АПК РФ и, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

При этом, если после направления истцу или ответчику соответствующего судебного акта в суд от организации почтовой связи поступила информация, указанная в пункте 2 части 4 статьи 123 АПК РФ, суд проверяет, соответствует ли адрес, по которому лицу направлен один из названных выше судебных актов, сведениям о его месте нахождения, размещенным на официальном сайте регистрирующего органа в сети Интернет (абзац пятый пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12).

Как усматривается из материалов дела, определение о принятии заявления к производству от 12.03.2018 суд первой инстанции выслал предпринимателю Гулиеву Д.Н. по адресу: г. Советский, ул. Железнодорожная, 38 кв. 5 (л.д. 84); определение об отложении судебного разбирательства от 11.04.2018 суд первой инстанции выслал предпринимателю Гулиеву Д.Н. по двум адресам:

- г. Советский, ул. Железнодорожная, 38 кв. 5 (л.д. 89),

- г. Советский, ул. Раевского, 52 (л.д. 90).

Согласно имеющейся в материалах дела копии паспорта на имя Гулиева Д.Н. адрес г. Советский, ул. Раевского, 52 являлся адресом регистрации Гулиева Д.Н. (данная запись была внесена в паспорт 30.07.2003, л.д. 53 оборотная сторона).

Согласно письму Отдела адресно-справочной работы УФМС России по ХМАО-Югре адрес г. Советский, ул. Раевского, 52 по состоянию на 27.02.2018 является адресом регистрации Гулиева Д.Н. (л.д. 54).

Кроме того, адрес г. Советский, ул. Железнодорожная, 38 кв. 5 предприниматель Гулиев Д.Н. сам указывал в протоколе N 31 СО 002653 об административном правонарушении от 27.02.2018 (л.д. 13), расписке от 27.02.2018 (л.д. 14); адрес г. Советский, ул. Раевского, 52 - в объяснениях от 27.02.2018 (л.д. 50-52), в договоре аренды N 1 от 15.01.2018 (л.д. 57-59).

Почтовые конверты с названными определениями возвратились в суд первой инстанции в связи с истечением срока хранения, что согласно требованиям пункта 2 части 4 статьи 123 АПК РФ является доказательством надлежащего извещения.

Доказательства, подтверждающие нарушение органом почтовой связи правил доставки корреспонденции, ответчиком не представлены.

Кроме того, согласно сведениям, имеющимся в информационном ресурсе "Картотека арбитражных дел", автоматизированной системе "Банк решений арбитражных судов" в сети "Интернет", судебные акты суда первой инстанции, в том числе определение о принятии заявления к производству, определение об отложении судебного разбирательства, своевременно опубликованы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Согласно пункту 67 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" юридически значимое сообщение будет считаться доставленным адресату, если он не получил его по своей вине в связи с уклонением адресата от получения корреспонденции, в частности если оно было возвращено по истечении срока хранения в отделение связи.

Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.05.2018 по делу N А75-3071/2018- изменить в части конфискации изъятой у индивидуального предпринимателя Гулиева Джамила Неджафгулы оглы алкогольной продукции.

Алкогольную продукцию, поименованную в протоколе осмотра места происшествия от 25.02.2018 и принятую на хранение по расписке N 6/8 от 25.02.2018 г. в ОТО тыла ОМВД по Советскому району, направить на уничтожение.

В остальной части решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.05.2018 по делу N А75-3071/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер