Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2019 г. N 09АП-69283/18

г. Москва

05 февраля 2019 г.

Дело N А40-165635/18

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова,

судей:	И.А. Чеботаревой, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.10.2018 по делу N А40-165635/18, принятое судьей Папелишвили Г.Н. (144-1955)

по заявлению АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" (ИНН 7736520080, ОГРН 1057746557329)

к УФАС по г.Москве

третье лицо: АО "АККОРД ПОСТ"

о признании незаконным решения от 06.02.2018 по делу N 3-5-1/77-18,

при участии:

от заявителя:	Никитинская А.Я. по дов. от 03.07.2018;
от ответчика:	Михалева Н.А. по дов. от 14.01.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосэнергосбыт" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 06.02.2018 по делу N 3-5-1/77-18.

Решением арбитражного суда от 16.10.2018 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

В судебном заседании представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие указанного лица.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции заявителя и ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, по результатам рассмотрения дела N 3-5-1/77-18 в отношении Общества, по факту распространения рекламы на оборотной стороне платежных документов за май - сентябрь 2017 года, распространенных в доме по адресу: 125080, г.Москва, Светлый пр., д.8, корп.2, Управлением было принято решение от 06.02.2018.

В ходе рассмотрения дела N 3-5-1/77-18 Управлением было установлено, что при распространении данной рекламы заявитель не исполнил требования законодательства Российской Федерации относительно содержания платежных документов на оплату коммунальных услуг, что охватывается диспозицией ч.11 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Указанное дело было рассмотрено в соответствии с требованиями гл. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) и по правилам рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденным по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N508 (далее - Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденным по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе).

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Срок на обжалование ненормативных актов, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Согласно п.1 ст.3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с п.2 ст.3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3 ст. 3 Закона о рекламе).

Антимонопольным органом достоверно установлено, что на оборотной стороне рассматриваемых платежных документов содержалась информация о дополнительных услугах, оказываемых: ООО СК "Сбербанк Страхование" - оформление страхового полиса "Свет без забот"; IIAO "Мосэнергосбыт", в том числе об электромонтажных работах, установке счетчиков электроэнергии, установке и поверке счетчиков воды, сантехнических работах, услугах по выполнению косметического и капитального ремонта, ремонта премиум-класса, ремонту кухни, санузла и других видах ремонта, возможности подключить "Автоплатеж", услугах по замене проводки, сборке и реконструкции электрощита, монтажу систем освещения и натяжных потолков, проектированию электроснабжения домов и квартир.

Ввиду изложенного, целью размещения указанных сведений является привлечение внимания потребителей к услугам, оказываемым ПАО "Мосэнергосбыт", а также третьими лицами. Рассматриваемые рекламные материалы размещались на оборотной стороне всех платежных документов, направляемых в адрес пользователей электроэнергии.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Вместе с этим, из буквального толкования п.1 ст.3 Закона о рекламе следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

В этой связи, отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В тексте рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Реклама не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем, реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Суд первой инстанции также отметил, что оценивая текст спорных макетов, следует признать, что такие сообщения носят абстрактный и неконкретизированный характер, ввиду чего сделать однозначный вывод об адресованности такого сообщения конкретному абоненту не представляется возможным.

Доказательств обратного заявителем не представлено.

В силу п.2 ст.3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, парн), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п.3 ст.3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару - например, сантехническим работам.

С учетом вышеизложенного, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о рекламном характере распространенной информации, вопреки доводам заявителя об обратном.

Вместе с этим, обоснованно оснований считать, что спорная информация носит справочный либо уведомительный характер, у антимонопольного органа не имелось.

Между тем, справочный характер сообщения возможен только лишь в случае, если такое сообщение содержит в себе констатацию фактов, абстрактные указания на события и т.д., чего в настоящем случае из материалов дела не усматривается. Напротив, как следует из собранных доказательств, все сообщения являлись рекламой различных товаров, работ, услуг, поскольку были ориентированы не на констатацию тех или иных фактов, а исключительно на то, чтобы у потребителя возникло желание приобрести определенный товар или воспользоваться услугой.

Такой вывод следует из использованных рекламодателями формулировок сообщений: риторических вопросов ("Зачем платить больше?"), указания на привлекательность получения услуг/товаров у определенных лиц (наличие скидок, гарантия качества,), включения в сообщение изображений людей с положительными и утвердительными выражениями на лицах, шрифтов, графического оформления, не свойственного информационным материалам, но применяемых при публикации рекламных сообщений.

Помимо того, указанные в сообщении тексты направлены на продвижение на рынке услуг (работ), которые не являются для ПAO "Мосэнергосбыт" основным видом деятельности, относительно продажи потребителям электрической энергии.

Кром того, относительно доводов заявителя о правомерности размещения рекламы на платежных документах, поскольку запрещающий данные действия закон на момент распространения рекламы не вступил в силу, суд первой инстанции отметил следующее.

В силу ч.11 ст.5 Закона о рекламе, при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с ч.1 ст.157 ЖК РФ, Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, особенности предоставления отдельных видов коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме и жилых домов, условия и порядок заключения соответствующих договоров, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии со ст.157 ЖК РФ Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 утверждены Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов (далее - Правила).

Согласно п.69 указанных Правил закрепляет исчерпывающий перечень информации, содержащейся в платежных документах. Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах являются составной частью российского законодательства.

Поскольку в п.69 Правил не предусмотрено размещение рекламы на платежных документах, такое размещение является нарушением требований ч.11 ст.5 Закона о рекламе.

При этом сам по себе факт включения прямого запрета на распространение рекламы на платежных документах в Закон о рекламе не свидетельствует о допустимости подобных действий ранее.

Поскольку названными Правилами не предусмотрено размещение рекламы на платежных документах указание рекламы без соблюдения приведенных норм на оборотной стороне квитанций на оплату коммунальных услуг является нарушением требований ч.11 ст.5 Закона о рекламе.

Как правильно указано в оспариваемом решении, нарушение Закона о рекламе выразилось в совокупности норм об обязанности соблюдать при распространении рекламы требования законодательства Российской Федерации, включая нормы Жилищного кодекса и вышепоименованные Правила.

Таким образом, рассматривалась совокупность обстоятельств, связанных в том числе с действиями ПАО "Мосэнергосбыт".

Более того, суд первой инстанции правильно отметил, что принятие названного закона направлено не на определение рекламы, распространяемой на платежных документах, как ненадлежащей, а направлено на изменение метода правового регулирования данных правоотношений, что напрямую следует из мотивов принятия названного закона, указанных в соответствующей пояснительной записке (размещена на Официальном сайте проектов нормативных правовых актов).

Довод заявителя об отсутствие нарушения Федерального закона "О рекламе" размещением рекламы на внешней стороне квитанций на оплату коммунальных услуг в связи с отсутствием прямого или косвенного законодательного запрета, обоснованный ссылкой на письмо ФАС России от 05.05.2017 N АК/30581/17, несостоятелен на основании ч.3 ст.15 Конституции Российской Федерации, указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763, взаимосвязанное толкование которых свидетельствует об отсутствии у названного документа юридической силы нормативного акта, а потому упомянутое письмо не порождает никаких прав и обязанностей и не может являться обоснованием правовой позиции по спору.

Учитывая изложенное, доводы заявителя основываются на неверном толковании положении действующего законодательства.

При указанных обстоятельствах, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

При таких данных, апелляционному суду представляется правомерным вывод суда об отсутствии оснований для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным, поскольку оспариваемое решение является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Также заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, истцом доказательств, подтверждающих ненадлежащие выполнение обязательства по договору, суду не представлено.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в жалобе, выводы суда первой инстанции не опровергают и не подтверждают существенных нарушений норм материального права и норм процессуального права.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.10.2018 по делу N А40-165635/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова И.А. Чеботарева