Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2019 г. N 14АП-11357/18

г. Вологда

05 февраля 2019 г.

Дело N А52-2462/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года.

В полном объёме постановление изготовлено 05 февраля 2019 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Докшиной А.Ю. и Осокиной Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Миловкиной А.В.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области Тимофеевой Д.И. по доверенности от 04.07.2018 N 1955ДТ, от акционерного общества "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа "Моглино" Евдокимова М.В. по доверенности от 11.01.2019 N 5, Федоровой Е.Г. по доверенности от 11.01.2019 N 6,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Псковской области апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 23 октября 2018 года по делу N А52-2462/2018 (судья Самойлова Т.Ю.),

установил:

акционерное общество "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа "Моглино" (ОГРН 1126027006071, ИНН 6027145565; адрес: 180000, Псковская область, город Псков, улица Ленина, дом 17; далее - общество, АО "Моглино") обратилось в арбитражный суд Псковской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (ОГРН 1036000308508, ИНН 6027026536; адрес: 180017, Псковская область, город Псков, улица Кузнецкая, дом 13; далее - управление, УФАС) о признании недействительными решения и предписания от 18.05.2018 по делу N 02/17/18-ТР.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Охранная организация "МАНЫЧ" (ОГРН 1027802501473, ИНН 7804145778; место нахождения: 193144, Санкт-Петербург, улица Кирилловская, дом 4, литера Д, помещение 1-Н; далее - охранная организация).

Решением Арбитражного суда Псковской области от 23 октября 2018 года по делу N А52-2462/2018 заявленные требования удовлетворены. Признаны недействительными решение и предписание управления от 18.05.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02/17/18-ТР. Кроме того, с управления в пользу общества взыскано 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обоснование жалобы ссылается на то, что в рассматриваемой ситуации после заключения договора заказчик изменил его условия, сократил число охранников, число постов, необходимость наличия передвижного патруля охраны, при этом заявки отклонены на стадии рассмотрения по изменившимся в последующем критериям (ввиду отсутствия автомобиля повышенной проходимости, несоответствия заявленного количества трудовых ресурсов, что повлияло на конкуренцию и привело к ее ограничению).

В судебном заседании представитель управления изложенные в апелляционной жалобе доводы поддержал.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От третьего лица отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав пояснения представителей общества и управления, исследовав доказательства по делу, доводы жалобы, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, АО "Моглино" является организацией, доля участия субъекта Российской Федерации в уставном капитале которой превышает пятьдесят процентов, то есть в силу пункта 1 части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках), договоры осуществляются в соответствии с нормами этого закона.

Следовательно, АО "Моглино" является организацией, которая при закупке товаров, работ, услуг для своих нужд обязана руководствоваться Законом N 223-ФЗ и Положением о закупках товаров, работ, услуг.

В период рассматриваемых правоотношений закупочная деятельность общества регламентировалась Положением о закупках товаров, работ, услуг, утвержденным решением заседания совета директоров АО "Моглино" согласно протоколу от 25.03.2014 N 16 (том 3, листы 1-27) и Положением о закупках товаров, работ, услуг, утвержденным решением заседания совета директоров АО "Моглино" согласно протоколу от 25.03.2017 N 45 (том 2, листы 107-138).

Руководителем АО "Моглино" 29.11.2016 утверждена конкурсная документация о проведении открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по охране территории АО "Моглино", включая объекты недвижимого имущества в границах территории, расположенной по адресу: Псковская обл., Псковский р-н, сельское поселение "Тямшанская волость", дер. Моглино, в 1,5 км западнее дер. Моглино.

На официальном интернет-сайте http://zakupki.gov.ru 02.12.2016 опубликовано извещение N 31604418180 о проведении открытого конкурса. При этом определены дата окончания подачи заявок - 22.12.2016, дата подведения итогов - 26.12.2016.

По результатам изучения коммерческих предложений начальная (максимальная) цена предмета закупки составила 5 534 568 руб.

Согласно журналу регистрации поступления заявок по состоянию на 22.12.2016 на участие в открытом конкурсе было подано семь заявок. Заявки подали общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "Мангуст" (далее - ООО ЧОО "Мангуст") с ценой предложения 5 006 880 руб., общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "Довмонт" (далее - ООО ЧОО "Группа Довмонт") с ценой предложения 5 080 362 руб., общество с ограниченной ответственностью Охранное предприятие "Штандарт" с ценой предложения 5 384 566,08 руб., общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "Гедеон-Псков" (далее - ООО ЧОО "Гедеон-Псков") с ценой предложения 4 826 760 руб., общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "Скат" с ценой предложения 4 818 000 руб., общество с ограниченной ответственностью Охранное предприятие "СТАФ-АЛЬЯНС" (далее - ООО ОП "СТАФ-АЛЬЯНС Псков") с ценой предложения 4 686 600 руб., общество с ограниченной ответственностью Охранная организация "Маныч" (далее - ООО "Маныч") с ценой предложения 4 260 240 руб.

На основании протокола рассмотрения заявок от 23.12.2016 к участию в конкурсе допущена только заявка ООО ЧОО "Гедеон-Псков". В соответствии с пунктом 4 статьи 23 Положения о закупках открытый конкурс признан несостоявшимся. В соответствии с пунктом 5 статьи 23 Положения о закупках принято решение о заключении договора с единственным участником закупки.

ООО "СТАФ-АЛЬЯНС Псков" и ООО "Маныч" с результатами торгов не согласились и обратились в УФАС с жалобами (от 28.12.2016 и 29.12.2016 соответственно) на действия организатора торгов - АО "Моглино".

По результатам рассмотрения антимонопольного дела управлением 20.01.2017 принято решение N 46/18.1/16-ТР о признании жалобы ООО "СТАФ-АЛЬЯНС Псков" обоснованной (пункт 1 решения), о признании жалобы ООО "Маныч" необоснованной (пункт 2 решения), о выдаче АО "Моглино" предписания об аннулировании торгов (пункт 3 решения), о рассмотрении вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности (пункт 4 решения); 20.01.2017 в адрес АО "Моглино" направлено предписание об аннулировании торгов.

Общество оспорило в суде пункты 1, 3, 4 решения управления от 20.01.2017 и предписание от 20.01.2017; вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Псковской области по делу N А52-324/201 от 17 мая 2017 года требования АО "Моглино" удовлетворены частично, пункт 3 решения от 20.01.2017 N 46/18.1/16-ТР и предписание от 20.01.2017 признаны недействительными.

С учетом состоявшегося решения суда по делу N А52-324/2017 обществом в адрес ООО "СТАФ-АЛЬЯНС Псков" и ООО ЧОО "Гедеон-Псков" направлена информация (письма от 14.06.2017) о рассмотрении вопроса о возврате к открытому конкурсу по извещению от 02.12.2017 N 31604418180 на стадию рассмотрения заявок и запрошено подтверждение возможности участия в открытом конкурсе на тех же условиях (том 2, листы 93, 95).

В ответах указанных организаций от 20.06.2017 и от 22.06.2017 получено согласие на участие в открытом конкурсе на прежних условиях (том 2, листы 94, 96).

Приказом АО "Моглино" от 22.06.2017 N 63-ОД (том 4, листы 17, 18) протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 23.12.2016 N 31604418180-02 в части недопуска ООО "СТАФ-АЛЬЯНС Псков" к участию в конкурсе отменен (пункт 1); принято решение повторно рассмотреть заявку ООО "СТАФ-АЛЬЯНС Псков" (пункт 2).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 26.06.2017 N 31604418180-02/ДОП состоялась процедура повторного рассмотрения заявки ООО "СТАФ-АЛЬЯНС Псков"; согласно пункту 8.1 протокола ООО "СТАФ-АЛЬЯНС Псков" допущено к участию в конкурсе. В соответствии с пунктом 8.2 указанного протокола закупочная комиссия признала утратившими силу пункт 6 протокола рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 23.12.2016 N 31604418180-02 о признании открытого конкурса несостоявшимся в соответствии с пунктом 4 статьи 23 Положения о закупках и пункт 7 в соответствии с пунктом 5 статьи 23 Положения о закупках (том 2, листы 97-98).

В силу протокола оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 27.06.2017 N 31604418180-03 закупочной комиссией проведена оценка и сопоставление заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с критериями и в порядке, установленными в конкурсной документации, участников конкурса: ООО "СТАФ-АЛЬЯНС Псков" и ООО ЧОО "Гедеон-Псков"; в соответствии с пунктом 10.1 протокола победителем открытого конкурса признано ООО ЧОО "Гедеон-Псков" (том 2, листы 100, 101).

В соответствии с протоколом оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 27.06.2017 N 31604418180-03 между АО "Моглино" и ООО ЧОО "Гедеон-Псков" 30.06.2017 заключен договор на оказание охранных услуг N 25/Э/2-17 (том 1, листы 33-40) и дополнительное соглашение N 1 к указанному договору (том 1, листы 52-53).

Согласно пункту 1.1 договора от 30.06.2017 исполнитель (ООО "Гедеон-Псков") обязуется своими силами и средствами в соответствии с Техническим заданием заказчика (АО "Моглино") оказать услуги по охране территории особой экономической зоны промышленно-производственного типа "Моглино"; согласно пункту 2.2 договора места размещения постов, количество сотрудников в смену, время оказания услуг устанавливаются в Техническом задании.

В соответствии с условиями договора наименование и объем услуг определены в разделе 1 Технического задания; в соответствии с пунктом 2.2.2 Технического задания в рамках оказания услуг по охране исполнитель должен организовать пост охраны N 1 в составе двух человек, пост охраны N 2 в составе одного человека, а также передвижной патруль охраны в составе двух человек.

В силу пункта 2 дополнительного соглашения N 1 к договору, руководствуясь пунктом 3.3 договора, принимая во внимание, что в границах территории Особой экономической зона промышленно-производственного типа "Моглино (далее - ОЭЗ ППТ "Моглино") ведутся строительно-монтажные работы, в связи с чем часть объектов, планируемых передаче под охрану, еще не введена в эксплуатацию и находится в зоне ответственности подрядчиков по соответствующим договорам подряда, стороны договорились:

2.1. С даты подписания настоящего дополнительного соглашения оказание услуг на Посту N 1 осуществляется в составе 1 человека.

2.2. С даты подписания настоящего дополнительного соглашения оказание услуг в составе Передвижного патруля охраны не осуществляется.

2.3. О необходимости увеличения состава Поста N 1 до 2 человек, а также необходимости привлечения для оказания услуг Передвижного патруля охраны заказчик обязан уведомить исполнителя заблаговременно.

2.4. В соответствии с подпунктом 3.3 договора об увеличении состава Поста N 1 до 2 человек, а также о привлечении для оказания услуг Передвижного патруля охраны сторонами оформляется соответствующее дополнительное соглашение.

В управление 23.11.2017 поступило заявление ООО " Маныч", в котором указано, что заключением 30.06.2017 дополнительного соглашения к договору, существенно изменившим условия, отраженные в документации о закупке, АО "Моглино" нарушило антимонопольное законодательство.

Приказом управления от 06.02.2018 N 07 по признакам нарушения АО "Моглино" части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела N 02/17/18-ТР о нарушении антимонопольного законодательства (том 1, лист 32).

Комиссией управления 13.04.2018 подготовлено заключение об обстоятельствах дела N 02/17/18-ТР, в котором на основании совокупности имеющихся доказательств комиссия сделала вывод, что общество дополнительным соглашением N 1, заключенным в день подписания договора, фактически изменило предмет договора, что запрещено Законом о закупках, и пришла к выводу о необходимости квалифицировать действия АО "Моглино", выражающиеся во внесении существенных изменений в срок, цену и объем договора, по части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (том 1, листы 118-124). На заключение об обстоятельствах дела обществом подготовлены возражения от 07.05.2018 (том 1, листы 125-127).

По результатам рассмотрения дела N 02/17/18-ТР 18.05.2018 управлением принято решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которым АО "Моглино" признано нарушившим часть 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ путем заключения 30.06.2017 дополнительного соглашения N 1 к договору N 25/Э/2017 на оказание охранных услуг, существенно изменяющего условия, предусмотренные документацией открытого конкурса на оказание услуг по охране территории (пункт 1) и о выдаче обязательного к исполнению предписания (пункт 2).

Одновременно выдано предписание от 18.05.2018, в котором обществу предписано в срок до 01.06.2018 уведомить УФАС России о результатах проведения открытого конкурса на оказание услуг по охране территории, включая объекты недвижимого имущества в границах территории (извещение N 31806383196), с приложением конкурсной документации, а также всех протоколов, составленных в результате проведения закупки.

Общество, указывая на наличие объективных условий для заключения 30.06.2017 дополнительного соглашения N 1, обратилось в суд с заявлением о признании недействительными решения управления от 18.05.2018 N 02/17/18-ТР и предписания от 18.05.2018.

Суд первой инстанции требования удовлетворил.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции обоснованными по следующим основаниям.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

На основании статей 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Из части 5 данной статьи следует, что положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Как верно указал суд первой инстанции, несоблюдение заказчиками требований Закона о закупках может одновременно свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства.

В данном случае управление указывает на нарушение обществом при заключении дополнительного соглашения N 1 части 5 статьи 4 Закона о закупках во взаимосвязи с подпунктом 3 пункта 8 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). В свою очередь, указанные нарушения привели к нарушению части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, как создавшие преимущественные условия одному из участников конкурса. Ответчик считает, что такой вывод согласуется с пунктом 16 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 (далее - Обзор от 16.05.2018).

На основании части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

В силу пункта 3 статьи 448 ГК РФ условия договора, заключаемого по результатам торгов, определяются организатором торгов и должны быть указаны в извещении о проведении торгов.

Согласно подпункту 3 пункта 8 статьи 448 ГК РФ условия договора, заключенного по результатам торгов в случаях, когда его заключение в соответствии с законом допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами по иным основаниям, если изменение договора не повлияет на его условия, имевшие существенное значение для определения цены на торгах.

На основании части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Как отражено в Обзоре от 16.05.2018, для правильного разрешения указанной категории споров большое значение имеет надлежащее определение судами соотношения норм Закона о закупках, ГК РФ, Закона N 135-ФЗ, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также принятых в соответствии с ними и утвержденных с учетом положений части 3 статьи 2 Закона правовых актов, регламентирующих правила закупки (далее - Положение о закупке).

Поскольку в силу части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются ГК РФ, при разрешении споров, вытекающих из заключенных договоров, судами должны применяться нормы о закупках, толкуемые во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ. В рамках применения указанных норм судам также необходимо учитывать содержащиеся в Законе принципы осуществления закупочной деятельности и особенности заключения, изменения, расторжения и исполнения отдельных видов договоров.

Суд первой инстанции верно указал, что нормативные положения пункта 8 статьи 448 ГК РФ являются общими, тогда как специальными нормами Закона о закупках учитывается специфика правоотношений, складывающихся при заключении договоров в порядке, предусмотренном названным законом.

Как указано ранее, обществом утверждены Положения о закупках.

В соответствии с частью 4 статьи 50 Положения о закупках, утвержденного решением заседания совета директоров ОАО "Особая экономическая зона промышленно-производственного типа "Моглино" (протокол от 25.03.2014 N 16), предусмотрено право в случае сокращения потребности Заказчика в товарах, работах, услугах в процессе исполнения договора, количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг могут быть уменьшены или увеличены. При этом цена договора подлежит уменьшению пропорционально изменяемому количеству товара, объему работ, услуг.

Статья 50 Положения о закупках, утвержденного решением заседания Совета директоров АО "Моглино" от 23.05.2017, также предусматривает возможность в случае сокращения потребности заказчика в товарах, работах, услугах в процессе исполнения договора, уменьшить количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг. При этом цена договора подлежит уменьшению пропорционально изменяемому количеству товара, объему работ, услуг (том 2, лист 134).

Следовательно, указанные Положения и закупках, регулирующие отношения в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ, то есть специальные нормы законодательства о закупках предусматривают право сторон при заключении и исполнении договора внести в него изменения в части объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения.

По требованию части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ информация об изменении договора с указанием измененных условий размещается в информационной системе.

При этом нормы подпункта 3 пункта 8 статьи 448 ГК РФ, являющиеся общими, также позволяют вносить изменения в договор, однако при определенных условиях.

Следовательно, общество при внесении изменений в договор правомерно руководствовалось специальными нормами права.

В подпункте 3.3 пункта 3 договора предусмотрена возможность уменьшения по соглашению сторон количества услуг (постов охраны) с перерасчетом цены договора.

Как верно установлено судом первой инстанции, предусмотренное подпунктом 3.3 пункта 3 договора право по соглашению сторон уменьшить количество услуг (постов охраны) с перерасчетом цены соответствует части 4 статьи 50 Положения о закупках.

Из пункта 2 дополнительного соглашения N 1 следует, что с момента его подписания оказание услуг по охране на Посту N 1 осуществляется в составе 1 человека (согласно подпункту 1 пункта 2.2 Технического задания - 2 человека); оказание охранных услуг в составе передвижного патруля не осуществляется (согласно подпункту 3 пункта 2.2 Технического задания предусмотрен передвижной патруль охраны).

В обоснование принятия пункта 2 дополнительного соглашения N 1 со ссылкой на подпункт 3.3 договора указано, что на момент его заключения в границах территории особо охраняемой зоны "Моглино" часть объектов, подлежащих охране, не сданы в эксплуатацию и находятся в зоне ответственности подрядчиков.

При этом материалами дела подтверждается и установлено в ходе рассмотрения антимонопольного дела наличие обстоятельств, на которые общество ссылается в обоснование подписания дополнительного соглашения, а именно невыполнение подрядчиками своих обязательств по своевременной сдаче объектов, которые являются объектами охраны, и которые до сдачи их в эксплуатацию охраняются силами подрядчиков.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции счел установленным то обстоятельство, что на момент заключения договора у заказчика отсутствовали объективные условия для привлечения охранных услуг в полном объеме, предусмотренном Техническим заданием, что, соответственно, влечет отсутствие фактических оснований для привлечения услуг и их оплаты в полном объеме, предусмотренным Техническим заданием.

При этом, учитывая предмет произведенной закупки, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в дополнительном соглашении N 1 стороны договорились об изменении именно объема услуг, который относится к количественной характеристике оказываемых услуг, при этом предмет договора не изменился, указанные изменения не повлияли и на установленную фиксированную цену одного часа таких услуг.

Следовательно, является верным вывод суда первой инстанции о том, что заказчик заключил дополнительное соглашение N 1 не в связи с изменением потребности в приобретении охранной услуге в объеме, предусмотренном договором, а в целях определения объема фактически подлежащих привлечению и оплате охранных услуг на дату заключения дополнительного соглашения.

Кроме того, суд учел, что в ходе рассмотрения антимонопольного дела управление установило, что в соответствии с подпунктами 2.3 и 2.4 пункта 2 дополнительного соглашения N 1 АО "Моглино" уведомило ООО ЧОО "Гедеон-Псков" о необходимости организации с 01.03.2018 работы передвижного патруля и увеличения количества охранников на Посту N 1 до двух человек (том 4, листы 128-131), все объекты, подлежащие охране в соответствии с Техническим заданием, приняты под охрану по акту приема-передачи.

В пункте 16 Обзора от 16.05.2018 указано на то, что изменение договора, заключенного по правилам Закона о закупках, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора, не допускается.

Изменение условий договора с победителем допускается по основаниям, определенным гражданским законодательством, и само по себе не может свидетельствовать о нарушении требований частей 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Между тем изменение условий договора, заключенного в порядке проведения конкурсных процедур, не может являться произвольным, направленным на нивелирование условий проведенного аукциона, так как это не соответствует принципам осуществления закупок (эффективности, обеспечения конкуренции, недопущения злоупотреблений, в том числе коррупции).

Суд первой инстанции установил обоснованность сокращения объема оказываемых услуг, временный характер такого сокращения, что при внесении изменений в договор его предмет и предмет закупки не изменился, цена услуг не изменена, изменения не требовали организации проведения иного аукциона, временное сокращение объема услуг проведено в целях рационального использования денежных средств, признаков недобросовестности в действиях АО "Моглино" не выявлено.

При этом доводы апеллянта о необоснованном отклонении части заявок ввиду их несоответствия критериям допуска к торгам (отсутствие специального автомобиля и недостаточность сотрудников) коллегией судей не принимаются, поскольку изменения в договор носили временный характер, в последующем услуги оказывались в полном объеме согласно Техническому заданию.

На основании изложенного суд первой инстанции верно посчитал, что условия пункта 2 дополнительного соглашения N 1 соответствуют пункту 3.3 договора, пункту 4 статьи Положения о закупках и не противоречат части 5 статьи 4 Закона о закупках.

Суд первой инстанции не принял довод антимонопольного органа об обязанности общества расторгнуть договор и проводить новые торги с иным объемом охранных услуг, поскольку в материалах дела не имеется доказательств того, что заказчик, реализуя свое приоритетное право определить собственные потребности в охранных услугах, планировал закупку охранных услуг в ином качестве и объеме, тогда как исполнение договора от 30.06.2018 в соответствии с Техническим заданием материалами дела подтверждается.

Кроме того, на основании пункта 1 статьи 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Невозможности внести изменения в договор не усматривается.

Нарушений части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, согласно которой при проведении торгов запрещаются действия заказчиков, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, суд первой инстанции не усмотрел.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

На основании изложенного ранее суд первой инстанции пришел к выводу о том, что совершение при заключении дополнительного соглашения N 1 обществом действий, направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности одним из участников торгов, также не доказано, поскольку временное сокращение объема привлекаемых услуг стало объективной необходимостью на момент исполнения договора, не было связано с определением победителя торгов, сокращение охранных услуг не зависело от выигравшего торги исполнителя таких услуг.

Ссылки апеллянта на то, что заявки иных участников отклонены на стадии рассмотрения по изменившимся в последующем критериям: заявка ООО ЧОО "Группа Довмонт" отклонена в связи с отсутствием автомобиля повышенной проходимости, необходимого для организации передвижного патруля, заявка ООО ЧОО "Мангуст" в связи с несоответствием количества трудовых ресурсов требованиям, коллегией судей не принимаются, поскольку отсутствие необходимости в определенный период оказывать часть услуг имелось не весь период срока действия договора и не зависело от действий общества.

Вопреки доводам подателя жалобы условия договора соответствовали фактической потребности заказчика, сроки строительства в отношении иных объектов не зависели от действий заказчика.

При таких обстоятельствах коллегия судей соглашается с выводом суда о том, что ни потенциального, ни реального ограничения конкуренции в действиях общества суд не имелось.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования о признании незаконным решения УФАС.

Из пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции следует, что антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу статьи 50 упомянутого Закона по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением.

Согласно положениям частей 1 и 2 статьи 51 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

В пункте 19 Обзора от 16.05.2018 разъяснено, что несоразмерность мер, установленных для заказчика в предписании антимонопольного органа, может служить основанием для вывода о незаконности предписания и признания его недействительным.

Как установил суд первой инстанции исходя из пояснений представителей антимонопольного органа, оспариваемое предписание выдано на основании подпункта "е" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В силу подпункта "е" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции хозяйствующему субъекту выдается предписание об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Между тем в предписании от 18.05.2018 АО "Моглино" указано в срок до 01.06.2018 уведомить УФАС о результатах проведения открытого конкурса на оказание услуг по охране территории ОЭЗ ППТ "Моглино", включая объекты недвижимого имущества в границах территории (извещение N 31806383196), с приложением конкурсной документации, а также всех протоколов, составленных в результате проведения закупки.

Следовательно, предписание не основано на обстоятельствах, установленных в рамках антимонопольного дела, то есть не основано на принятом решении и не связано с устранением последствий выявленного нарушения, в связи с этим, как верно указал суд первой инстанции, не соответствует пункту "е" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции и не может быть признано законным.

Отсутствие в статье 23 Закона о защите конкуренции перечня мер, которые могут быть предписаны заказчику, не означает, что соответствующие меры могут быть избраны антимонопольным органом произвольно. Суд первой инстанции согласился с заявителем о том, что предписывающие указания, не направленные на устранение выявленного в ходе рассмотрения антимонопольного дела нарушения, означают чрезмерное вмешательство антимонопольного органа в деятельность хозяйствующего субъекта и нарушение его права в экономической деятельности.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно признал недействительным оспариваемое предписание от 18.05.2018, в том числе по указанному выше основанию, требования заявителя в данной части также удовлетворил.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Псковской области от 23 октября 2018 года по делу N А52-2462/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Алимова

Судьи

А.Ю. Докшина Н.Н. Осокина