Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2019 г. N 06АП-7620/18

г. Хабаровск

06 февраля 2019 г.

А37-1715/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.,

при участии в заседании:

от Департамента ЖКХ и КИ мэрии г. Магадана, ООО "Технократ Плюс", МБУ г. Магадан "Ритуал": представители не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной инфраструктуры мэрии города Магадана

на решение от 14.11.2018

по делу N А37-1715/2018

Арбитражного суда Магаданской области,

принятое судьей Сторчак Н.В.,

по иску Департамента жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной инфраструктуры мэрии города Магадана

к обществу с ограниченной ответственностью "Технократ Плюс"

о взыскании 291 928,44 руб.

третье лицо: муниципальное бюджетное учреждение города Магадана "Ритуал",

УСТАНОВИЛ:

Департамент жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной инфраструктуры мэрии города Магадана (ОГРН 1054900003025, место нахождения: г. Магадан, далее - Департамент ЖКХ и КИ мэрии г. Магадана) обратился в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Технократ Плюс" (ОГРН 1164910050788, место нахождения: г. Магадан, далее - ООО "Технократ Плюс") о взыскании суммы неустойки в виде штрафа в размере 583 856,88 руб. (с учетом принятых судом уточнений).

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по муниципальному контракту "Работы по содержанию мест захоронения на территории муниципального образования "Город Магадан" от 01.03.2018 N 550011800001.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное бюджетное учреждение города Магадана "Ритуал" (далее - МБУ г. Магадана "Ритуал").

Решением от 14.11.2018 в иске отказано.

Не согласившись с судебным актом, Департамент ЖКХ и КИ мэрии г. Магадана обратился с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить, иск удовлетворить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, применение норм права, не подлежащих применению.

В обоснование доводов жалобы указано на проведение осмотра 12.03.2018 с участием директора ООО "Технократ Плюс" Дашевского Г.В.; ненадлежащее исполнение обязанностей ответчиком подтверждается фотоматериалами, представленными в материалы дела, дата которых соотносится с датами проведенных осмотров, зафиксированных в соответствующих актах. Иных доказательств, свидетельствующих об иной дате фотографий, материалы дела не содержат.

Ссылается на то, что осмотр 04.05.2018 также проводился в присутствии Дашевского И.В., что подтверждается его подписью в акте осмотра, с использованием систем фотофиксации, что не оспаривается ответчиком. Из фотографий N N 1, 2 к акту осмотра от 04.05.2018 следует, что на участке "Аллея Славы" работают волонтеры, которые проводят очистку поверхности малых архитектурных форм и могил участников ВОВ от снега и ручную уборку снега с малых архитектурных форм и могил участников ВОВ. Общее число волонтеров и организаций, принимавших участие в расчистке мемориальной Аллеи Славы, составило 282 человека. Волонтерами проводилась очистка Аллеи Славы 16.04.2018, 23,24,25,27.04.2018, 03,04,05.05.2018, что подтверждает факт ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств.

Акт сдачи-приемки выполненных работ за период с 01.03.2018 по 31.03.2018 на сумму 1 699 003,39 руб. откорректирован департаментом ЖКХ на сумму 1 065 785,72 руб.; акт за период с 01.04.2018 по 30.04.2018 на сумму 1 366 968,61 руб. оставлен истцом без подписания, откорректирован и направлен акт от 29.05.2018 на сумму 552 686,89 руб. с отказом от принятия результата выполненных работ за период с 01.04.2018 по 30.04.2018.

Кроме того, по мнению заявителя жалобы, судом необоснованно к спорным правоотношениям применен пункт 3 статьи 715 ГК РФ.

Указал также на непредставление ответчиком доказательств выполнения им спорных работ по муниципальному контракту. Представленный журнал выполненных работ не является таким доказательством, поскольку условиями контракта не предусмотрена проверка данного журнала.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Технократ Плюс" с ее доводами не согласилось, просило оспариваемый судебный акт оставить без изменения, указав на их необоснованность.

Лица, участвующие в деле, извещенные в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", своих представителей в судебное заседание не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения.

Согласно материалам дела 01.03.2018 по результатам проведенного открытого аукциона в электронной форме между Департаментом (заказчик) и ООО "Технократ Плюс" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 550011800001, по условиям которого подрядчик обязался по поручению заказчика выполнить в полном объеме работы по содержанию мест захоронений на территории муниципального образования "Город Магадан" указанных в пункте 3.1 контракта, в соответствии с Техническим заданием (приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью контракта.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта подрядчик обязался выполнить и сдать выполненные работы в объеме и сроки, предусмотренные контрактом. Заказчик, в свою очередь, обязался принять и оплатить выполненные работы по цене, в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом.

Цена контракта установлена пунктом 2.1 контракта и составляет 2 919 284,35 руб.

Сроки выполнения работ согласованы пунктом 3.1 контракта: начало выполнения работ - со дня заключения контракта; окончание - 15.05.2018.

Названным пунктом определено также место выполнения работ: территория городского кладбища, расположенного на 14 км федеральной автодороги "Колыма" в г. Магадане; территория городского кладбища по ул. Потапова в г. Магадане; территория городского кладбища в пгт Сокол (участок N N 1, 2); территория городского кладбища по Марчеканскому шоссе в г. Магадане.

Работы выполняются подрядчиком в полном соответствии с техническим заданием, в сроки согласно пункту 3.1 контракта (пункт 3.2 контракта).

Права и обязанности сторон согласованы сторонами в разделах 4 и 5 контракта.

Согласно пункту 6.2 контракта качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать требованиям сметной документации, СНиПам, ГОСТам, СанПинам и техническим регламентам, а также требованиям противопожарных, экологических, санитарно-гигиенических и иных норм, действующих на территории Российской Федерации, регламентирующих выполнение данного вида работ.

Сдача и приемка работ предусмотрены разделом 7 контракта.

Так, в силу пункта 7.2 контракта отчетным периодом при приемке выполненных работ является календарный месяц.

Приемка выполненных работ по контракту производится заказчиком по акту сдачи-приемки выполненных работ, представленному подрядчиком, ежемесячно не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным (пункт 7.3 контракта).

Пунктами 8.2.3, 8.2.4 контракта предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения, в виде фиксированной суммы штрафа в размере 291 928,44 руб.

Срок действия контракта установлен с момента его подписания сторонами до полного исполнения сторонами своих обязательств (пункт 13.1 контракта).

Актами осмотра территории от 12.03.2018 N 1, от 20.03.2018 N 2, от 04.05.2018 заказчик зафиксировал ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств.

На основании указанных актов заказчик письмами от 21.03.2018 исх. N 418, от 06.06.2018 исх. N 710 направил в адрес подрядчика требования об уплате штрафа, начисленного в порядке пункта 8.2.4 контракта, на общую сумму 583 856,88 руб. (т.1 л.д.л.д.39-40, т.3 л.д.л.д.31-34).

Неисполнение требований, изложенных претензиях (требованиях), явилось основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции правомерно квалифицировал сложившиеся отношения сторон, как возникшие из договора возмездного оказания услуг, регулируемого положениями главы 39 ГК РФ, нормами главы 37 ГК РФ, а также Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (пункт 1 статьи 779 ГК РФ).

В соответствии со статьей 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

По правилам статьи 702 ГК РФ подрядчик обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Аналогичное условие предусмотрено подпунктом 4.2.1 пункта 4.2 контракта.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе).

Условия об ответственности подрядчика урегулированы сторонами в пунктах 8.2.1, 8.2, 3, 8.2.4 контракта.

Таким образом, применительно к настоящему спору, предъявляя требование к ответчику о взыскании начисленного штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств исполнителем, истец должен доказать факт ненадлежащего исполнения обязательств по контракту от 01.03.2018 N 550011800001.

Как следует из материалов дела, виды, объемы и периодичность работ по содержанию мест захоронений по муниципальному контракту определены Техническим заданием и приложением к нему.

По всем видам работ объем подлежащих выполнению работ и их количество Техническим заданием определены на весь период действия контракта, то есть с 01.03.2018 по 15.05.2018 без разбивки по отчетным периодам.

Согласно пункту 7.2 контракта отчетным периодом при приемке выполненных работ является календарный месяц.

Приложением к Техническому заданию установлены виды и объем работ, периодичность их выполнения в отчетный период.

Так, в соответствии с Техническим заданием по всем местам захоронений независимо от объема установлена следующая периодичность выполнения конкретного вида работы:

- сбор бытового мусора с погрузкой в контейнер - 10 раз в период;

- погрузка, транспортировка, захоронение отходов на "Полигон ТБО "Магаданский" - 7 раз;

- механизированная уборка снега с дорог и автостоянок - 4 раза в отчетный период;

- очистка поверхности малых архитектурных форм и могил участников ВОВ от снега (общим количеством 19 шт.) и ручная уборка снега с территорий малых архитектурных форм и могил участников ВОВ - 4 раза;

- погрузка снега в автотранспортные средства - 1 раз;

- вывоз снега автотранспортными средствами - 1 раз;

- россыпь песка для защиты дорог и территорий малых архитектурных форм от гололеда - 5 раз в отчетный период.

В соответствии с пунктом 7.1 раздела "Общие требования и технические характеристики выполняемых работ" технического задания после подписания контракта исполнителю необходимо в течение одного календарного дня утвердить график уборки мест захоронения МО "Город Магадан" от бытового мусора и представить его заказчику.

Во исполнение указанного условия исполнитель утвердил график уборки мусора мест захоронения, направив его Департаменту письмом от 05.03.2018 исх. N 53, которое получено Департаментом 05.03.2018, о чем имеется соответствующий штамп на письме (т.3 л.д.53).

Письмом от 26.03.2018 исх. N 107 исполнитель направил в адрес Департамента график уборки мест захоронения с 26.03.2018 (т.2 л.д.131).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Таким образом, в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В подтверждение факта ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств истцом представлены акты проведенных осмотров по результатам проверок от 12.03.2018, от 20.03.2018.

Так, актом от 12.03.2018 N 1 зафиксировано:

- на городском кладбище, расположенном на 14 км Федеральной автодороги "Колыма" в г. Магадане, в 14 часов 30 минут не произведены следующие виды работ: сбор бытового мусора с погрузкой в контейнер; погрузка, транспортировка, захоронение отходов на "Полигон ТБО "Магаданский"; механизированная уборка снега с дорог, автостоянок, проездов городского кладбища; очистка поверхности малых архитектурных форм и могил участников ВОВ от снега и ручная уборка снега с территорий малых архитектурных форм и могил участников ВОВ; погрузка и вывоз снега автотранспортными средствами;

- на городском кладбище в поселке Сокол г. Магадана (участок N 1 и участок N 2) (осмотр в 15 часов 30 минут) не выполнены следующие работы: погрузка, транспортировка, захоронение отходов на "Полигон ТБО "Магаданский"; механизированная уборка снега с дорог, автостоянок, проездов городского кладбища; погрузка и вывоз снега автотранспортными средствами;

- на городском кладбище по ул. Потапова в г. Магадане (осмотр в 16 часов 30 минут) не выполнены следующие работы: погрузка, транспортировка, захоронение отходов на "Полигон ТБО "Магаданский"; механизированная уборка снега с дорог, автостоянок, проездов городского кладбища; очистка поверхности малых архитектурных форм от снега и ручная уборка снега с территорий малых архитектурных форм; погрузка и вывоз снега автотранспортными средствами.

- на городском кладбище по Марчеканскому шоссе в городе Магадане (осмотр в 17 часов 00 минут) не выполнены следующие работы: погрузка, транспортировка, захоронение отходов на "Полигон ТБО "Магаданский"; механизированная уборка снега с дорог, автостоянок, проездов городского кладбища; очистка поверхности малых архитектурных форм от снега и ручная уборка снега с территорий малых архитектурных форм; погрузка и вывоз снега автотранспортными средствами.

Актом от 20.03.2018 N 2 установлено, что на городском кладбище, расположенном на 14 км Федеральной автодороги "Колыма" в г. Магадане (осмотр в 14 часов 30 минут) не произведены следующие виды работ: сбор бытового мусора с погрузкой в контейнер; погрузка, транспортировка, захоронение отходов на "Полигон ТБО "Магаданский"; механизированная уборка снега с дорог, автостоянок, проездов городского кладбища; очистка поверхности малых архитектурных форм и могил участников ВОВ от снега и ручная уборка снега с территорий малых архитектурных форм и могил участников ВОВ; погрузка и вывоз снега автотранспортными средствами.

Аналогичные недостатки зафиксированы на городском кладбище в поселке Сокол г. Магадана (участок N 1 и участок N 2) (осмотр в 15 часов 30 минут), на городском кладбище по ул. Потапова в г. Магадане (осмотр в 16 часов 30 минут), на городском кладбище по Марчеканскому шоссе в городе Магадане (осмотр в 17 часов 00 минут).

Вместе с тем, оценив указанные акты на соответствии их требованиям относимости и допустимости доказательств, предусмотренных статьями 67, 68 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу, что названные доказательства не подтверждают доводы истца о ненадлежащем исполнении своих обязательств в силу следующего.

Проверка Департаментом проведена без надлежащего извещения руководителя общества о проведении проверки и без участия в проверке представителя общества, то есть в одностороннем порядке.

При этом, извещения о проведении проверок, оформленные как телефонограммы от 12.03.2018 N т/ф 197 и от 19.03.2018 N т/ф 213, не являются надлежащими доказательствами, свидетельствующими об уведомлении ответчика о предстоящих проверках, поскольку не содержат сведений о лицах: передающего телефонограмму и принимающего ее (должности, Ф.И.О.), а также о времени ее передачи (т.2 л.д.л.д.116, 124).

Направление 12.03.2018 в 12 часов 16 мин по электронной почте в адрес ответчика уведомления о проведении комиссионного осмотра 12.03.2018 в 14 часов 30 минут, также не является надлежащим доказательством заблаговременного уведомления ответчика о проведении проверки, учитывая направление уведомление в день проведения проверки менее чем за два часа до назначенного осмотра.

При этом, сведения, отраженные в актах, имеют общую формулировку, содержащуюся в Техническом задании, и не содержат точной информации о номерах участков обследованной территории, на которых допущены нарушения, учитывая значительную площадь территории мест захоронений.

Из представленных в материалы дела фотоматериалов в обоснование фактов, изложенных в актах проверок, невозможно установить, к каким именно участкам относится каждая фотография, день ее изготовления, что также не отвечает критерию относимости доказательств.

Утвержденный ответчиком график распространяется только на уборку мусора мест захоронения, остальные работы Техническим заданием определены в количественном выражении на весь период действия контракта с 01.03.2018 по 15.05.2018 без разбивки по отчетным периодам.

При этом, вывод суда первой инстанции, с учетом выполнения работ в соответствии с пунктом 7.1 контракта в отчетный период, которым по условиям контракта является календарный месяц, о том, что условиями контракта не предполагается проверка окончания выполнения работ среди месяца, является обоснованным и правомерным.

Кроме того, как следует из материалов дела ООО "Технократ Плюс" письмом от 04.05.2018 направило Департаменту акт сдачи-приемки выполненных работ за период с 01.04.2018 по 30.04.2018 (т.2 л.д.л.д.80-86).

Вместе с тем, комиссия в составе представителей Департамента совместно с руководителем ООО "Технократ Плюс" провела осмотр мест захоронения, предусмотренных контрактом, результаты проверки отражены в акте от 04.05.2018, которым установлено: на городском кладбище, расположенном по Марчеканскому шоссе (послужившему основанием для начисления штрафа), установлено следующее: снежная куча на проезде; памятник морякам не полностью расчищен от снега; мусор в одном контейнере; расчистка "Аллеи Славы" производится силами волонтеров.

Представитель исполнителя с актом не согласился, о чем имеется соответствующая отметка в акте. К акту приложены фотоматериалы (т.2 л.д.л.д.89-99).

По результатам проведенной проверки, отраженной в указанном акте, заказчик акт сдачи-приемки выполненных работ от 04.05.2018 не подписал, откорректированный акт в сторону уменьшения объемов выполненных работ направил исполнителю письмом от 29.05.2018 исх. N 684 (т.2 л.д.л.д.101-110).

В свою очередь, исполнитель с произведенной истцом корректировкой акта не согласился, откорректированный акт не подписал, представив возражения в суд первой инстанции.

Оценив акт осмотра от 04.05.2018 по критерию относимости и достаточности, апелляционный суд не принимает данный акт в качестве доказательства, подтверждающего факт ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по спорному контракту, исходя из следующего.

В указанном акте зафиксированы фактические обстоятельства на день проверки, однако не указано в чем выражается ненадлежащее выполнение работ ответчиком по контракту за период с 01.04.2018 по 30.04.2018. Зафиксированные в акте обстоятельства не соотнесены с условиями контракта, объемами и периодичностью работ по содержанию мест захоронений, указанными в Техническом задании, являющемся неотъемлемой частью контракта.

При этом, по фотоматериалам, представленным в дело в обоснование фактов, изложенных в акте проверки, невозможно определить к каким именно участкам относится конкретно каждое фото, в какой день оно было изготовлено.

Надлежащих и объективных доказательств возможности применения указанных фотоматериалов к периоду с 01.04.2018 по 30.04.2018 в материалы дела Департаментом не представлено.

На основании изложенного, установив фактические обстоятельства дела, оценив представленное в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности истцом факта ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, с учетом установленного объема подлежащих выполнению работ в Техническом задании.

В этой связи, оснований для привлечения ответчика к ответственности за ненадлежащее исполнение своих обязательств судом не установлено, исходя из чего суд первой инстанции правомерно отказал истцу в удовлетворении заявленного требования.

Ссылка заявителя жалобы на очистку Аллеи Славы силами волонтеров апелляционным судом не принимается в силу следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Пунктом 4.2.2 контракта предусмотрено право заказчика отказаться от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ до устранения подрядчиком выявленных при приемке работ недостатков в установленный заказчиком срок, направив подрядчику соответствующий мотивированный отказ.

В нарушение статьи 65 АПК РФ истцом не представлено в материалы дела доказательств направления ответчику каких-либо претензий с установлением срока устранения недостатков в выполняемых работах, как предусмотрено пунктами 4.2.2, 7.6 контракта, равно как и не представлено доказательств того, что волонтеры были привлечены именно с целью устранить недостатки выполненных ответчиком работ.

В этой связи подлежит отклонению довод жалобы о неприменении к спорным правоотношениям пункта 3 статьи 715 ГК РФ, как основанный на неверном толковании норм права, и противоречащий условиям заключенного контракта.

Ссылка заявителя жалобы на участие директора ООО "Технократ Плюс" Дашевского Г.В. в осмотре 12.03.2018 апелляционным судом не принимается, как неподтвержденная материалами дела, поскольку подпись представителя ответчика в акте отсутствует, в то время как остальные члены комиссии проставили свои подписи в документе; отказ Дашевского Г.В. от подписания акта не зафиксирован (в акте лишь указано, что осмотр проводился в присутствии директора ответчика).

Довод жалобы о подтверждении ненадлежащего исполнения обязанностей ответчиком фотоматериалами, которые соотносятся с датами актов осмотра, также подлежит отклонению, поскольку сами фотоматериалы невозможно привязать к конкретной местности, дате, качество некоторых фотографий также не позволяет установить, какой факт подтверждает такая фотография.

По указанным основаниям представленные истцом фотоматериалы не отвечают критериям относимости и допустимости доказательств, предусмотренных статьями 67, 68 АПК РФ. Надлежащих доказательств того, что фотоматериалы сделаны в день проведения осмотра материалы дела не содержат.

Ссылка заявителя жалобы на то, что фотоматериалы подтверждают факт расчистки малых архитектурных форм волонтерами не принимается апелляционным судом, поскольку фотоматериалы данные обстоятельства не содержат.

Довод жалобы о том, что осмотр 04.05.2018 также проводился в присутствии Дашевского И.В. апелляционным судом отклоняется, как не имеющий правового значения. Факт присутствия представителя ответчика на осмотре 04.05.2018 установлен материалами дела, который выразил несогласие с указанным актом, о чем имеется соответствующая отметка в акте. Указание в акте на приложение фотоматериалов не свидетельствует о том, что именно в период осмотра проведена спорная фотосъемка.

Иные доводы апелляционной жалобы апелляционным судом отклоняются, как несостоятельные.

С учетом установленного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В этой связи решение суда отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 14.11.2018 по делу N А37-1715/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев