Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2019 г. N 13АП-32982/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 мая 2019 г. N Ф07-4037/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

06 февраля 2019 г.

Дело N А21-4595/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Масенковой И.В.

судей Пряхиной Ю.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: Лиозко В.И.

при участии:

не явились (извещены)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-32982/2018) ООО "СК Монолит"

на решение Арбитражного суда Калининградской области от 23.10.2018 по делу N А21-4595/2017(судья Пахомова Т.В.), принятое

по иску МАДОУ ЦРР д/с N 122

к ООО "СК Монолит"

3-е лицо: МКУ "УКС"

об обязании,

установил:

решением Арбитражного суда Калининградской области от 23.10.2018 с привлечением третьим лицом без самостоятельных требований относительно предмета спора МКУ "УКС" удовлетворен уточненный в порядке ст. 49 АПК РФ иск МАДОУ ЦРР д/с N 122 (далее - истец): на ООО "СК Монолит" возложена обязанность в течение девяти месяцев с момента вступления решения суда в законную силу устранить недостатки и дефекты, допущенные в ходе производства работ и выявленные по результатам судебной экспертизы согласно заключению эксперта N А21-4595/2017-03-ТЗ/18, в рамках гарантийных обязательств по муниципальному контракту N 2014.92744, а именно: произвести строительно-техническое обследование чаши бассейна, обходных дорожек и иных помещений бассейна, с целью установления причин множественных протечек в уровне первого этажа, и устранить выявленные дефекты (пункт 6.3.8, лист заключения 72); провести работы по детальному обследованию, выполнению проверочных расчетов строительных конструкций и фундаментов здания, с целью определения текущей категории технического состояния и установления причин возникновения трещин в стенах и определению способов из заделки; разработать проектную и рабочую документацию по капитальному ремонту

подвальных помещений и дренажной системы в соответствии с действующим законодательством РФ, в соответствии с заданием на проектирование мероприятий

по восстановлению (усилению) несущих конструкций (пункт 5.7.4., лист заключения

66), ведомостью дефектов и повреждений (приложение Б к заключению, 77-81 лист

заключения), ведомостью объёмов работ (к дефектной ведомости на устранение обнаруженных недостатков, являющихся причиной затопления подвальных помещений, лист заключения 223-229) с учетом результатов обследований, рекомендованных для проведения в указанном задании. Согласовать разработанную проектную и рабочую документацию с МАДОУ ЦРР д/с N 122 и МКУ "УКС"; выполнить работы в соответствии с разработанной проектной и рабочей документацией по капитальному ремонту подвальных помещений и дренажной системы, согласованной с МАДОУ ЦРР д/с N 122 и МКУ "УКС", сдать выполненные работы по акту МАДОУ ЦРР д/с N 122 и МКУ "УКС"; выполнить работы, которые не были учтены экспертом при составлении предварительной стоимости работ, которые описаны экспертом как работы по "устранению обнаруженных недостатков" (пункт 5.8, лист заключения 71-72), а именно: модернизация элементов оконных проемов, согласно проектной документации (дооборудование форточек системой регулирования); Устранить следующие недостатки: по всему периметру бассейна восстановить оклейку специализированными прорезиненными уголками, предотвращающими травматизм при эксплуатации бассейна; - провести работы по устранению нарушений наружной водосточной системы кровли здания, а также работы по восстановлению фасада здания.

На решение суда ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить обжалуемый судебный акт и перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, указав, что уточнение исковых требований принято судом без учета мнения ответчика, которым было указано, что указанные в уточнении недостатки никогда не предъявлялись истцом ответчику; в отношении данных недостатков не соблюден претензионный порядок урегулирования спора; изначально были предъявлены недостатки, зафиксированные в акте от 30.11.2016; в основание решения положены выводы заключения эксперта, оцененные судом как однозначные; вместе с тем, в данном заключении сделан вывод о вероятных причинах затопления подвальных помещений (стр.52 заключения); кроме того, экспертом сделан вывод о косвенных факторах, который способствовали развитию причин затопления подвала и увлажнению конструкций, а именно: неверные проектные решения; таким образом, заключение эксперта не содержит однозначного вывода о вине подрядчика; строительно-технический осмотр был проведен 28.09.2018; оснований для повторного осмотра не имелось; трещины в здании отсутствовали, их устранения не требовалось; актом осмотра от 28.09.2018 зафиксирована ошибка при проектировании водосточной системы кровли здания; обязанность по устранению данного дефекта не может быть возложена на ответчика; возложение на ответчика обязанности по модернизации элементов оконных проемов также является необоснованным, поскольку оконные блоки были установлены в полном соответствии с переданной подрядчику в работу проектной документацией.

04.02.2019 от подателя жалобы поступили письменные дополнения к жалобе, которые не приняты судом апелляционной инстанции в связи с тем, что данные дополнения не направлены участвующим в деле лицам, что является нарушением принципа состязательности, установленного ч. 2 ст. 9 АПК РФ. Негативные последствия такого нарушения возлагаются на лицо, которое его допустило.

В возражениях на апелляционную жалобу истец просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения, указав, что причины возникновения спорных дефектов выявлены в заключении эксперта, который признал эти дефекты устранимыми, а также привел алгоритм действий по их устранению; 18.10.2018 был проведен комиссионный осмотр объекта, в результате которого были выявлены дефекты, которые появились в результате неустранения имеющихся дефектов и недостатков и неэффективности мероприятий по их устранению; ответчиком не учтено, что оборудование частично не соответствует проектной документации; осмотр от 28.09.2018 являлся визуальным, а не строительно-техническим, при том, что на него не было приглашено третье лицо; результаты осмотра оформлены ненадлежаще; обязанность по модернизации элементов оконных проемов предусмотрена проектной документацией.

Третье лицо в своих письменных возражениях также просило оставить обжалуемый судебный акт без изменения, указав, что письменных возражений на ходатайство истца в порядке ст. 49 АПК РФ ответчик не заявлял; доводы о несоблюдении истцом претензионного порядка несостоятельны; ходатайств о дополнительной или повторной экспертизе ответчик не заявлял; выводы эксперта не опровергнуты; результаты осмотра от 28.09.2018 в материалы дела не представлены, на осмотр третье лицо не вызывалось; устранение дефектов не доказано; требования являются обоснованными.

В судебное заседание апелляционного суда лица, участвующие в деле, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку своих представителей не обеспечили, в связи с чем, в соответствии со ст. 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Оценив доводы апелляционной жалобы, возражений на неё, выводы суда первой инстанции, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд не усматривает оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела следует, что 12.05.2014 МКУ "УКС" (муниципальный заказчик), ООО "СК "Монолит" (генеральный подрядчик) заключили муниципальный контракт N 2014.92744 на выполнение работ по объекту "Строительство нового корпуса МАДОУ ЦРР - детский сад N 122 по ул. Маршала Борзова в г. Калининграде".

Генеральный подрядчик принял на себя обязательство в установленный Контрактом срок выполнить комплекс работ в соответствии с условиями Контракта, проектно-сметной и рабочей документацией, техническим заданием, графиком выполнения работ, графиком производства работ. При этом Генеральный подрядчик

обязуется обеспечить надлежащее качество указанных работ, в полном соответствии с проектом, сметами, рабочими чертежами, строительными нормами и правилами (в том числе в соответствии с требованиями "СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция (СНиП 12-01-2004) в объеме и сроки, установленные Контрактом (п. 1.1., 1.2., 1.4.,5.1.1 Контракта).

В соответствии с п. 9.1 Контракта Генеральный подрядчик гарантирует: надлежащее качество используемых материалов, конструкций, оборудования систем, соответствие их проектным решениям, государственным стандартам техническим условиям, обеспеченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими их качество; качество выполнения всех работ в соответствии с проектной и рабочей документацией, действующими нормами и техническими условиями: своевременное устранение неполадок и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации Объекта, за свой счет и в установленные муниципальным заказчиком сроки: функционирование Объекта, инженерных систем и оборудования при нормальной эксплуатации Объекта в пределах гарантийного срока.

Пунктом 9.2 Контракта установлен гарантийный срок нормальной эксплуатации Объекта и входящих в него инженерных систем, материалов, оборудования и работ (пять) лет со дня ввода Объекта в эксплуатацию.

При обнаружении недостатков, дефектов в период гарантийного срока эксплуатации Объекта Муниципальный заказчик направляет Генеральному подрядчику перечень обнаруженных недостатков, дефектов с указанием сроков их устранения.

Выполнение работ согласно актам КС-2 и справкам КС-3 и их оплата подтверждены и участвующими в деле лицами не оспаривается.

07.10.2015 выдано разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию N 39-RU39301000-132-2015.

В связи с тем, что фактическая эксплуатация Объекта осуществляется дошкольным образовательным учреждением города Калининграда центр развития ребенка - детский сад N 122. 30.10.2015 г. между МКУ "УКС", МАДОУ ЦРР N122 и ООО "СК "Монолит" было подписано соглашение N 4 от 30.10.2015 об уступке прав требования (цессии) по Контракту, в соответствии с п. п. 1.1. и 1.2. которого МКУ "УКС" уступило детскому учреждению N 122 право требования к ООО "СК МОНОЛИТ" по Контракту в объеме, предусмотренном разделом 9 Контракта.

30.11.2016 на Объекте было проведено комиссионное обследование на предмет фиксации выявленных недостатков и дефектов с участием представителей всех сторон по Контракту, итоги оформлены актом от 30.11.2016. В акте был приведен перечень недостатков, подлежащих устранению в срок до 20.01.2017. Представитель Генерального подрядчика отказался от подписания акта, в связи с чем, Экземпляр акта повторно направлен в адрес Генерального подрядчика и получен им 02.02.2017.

Поскольку выявленные недостатки не были устранены ООО "СК "Монолит" в установленный ему срок, обоснованных возражений по перечню возражений им не заявлено, 17.03.2017 Учреждение направило в его адрес претензию с требованием устранить недостатки.

Так как ответчик оставил претензию без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований с учетом их уточнения в порядке ст. 49 ПК РФ.

В силу ч. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Доводы подателя жалобы о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора в части уточненных исковых требований, что должно влечь принятие судом такого процессуального решения как оставление иска без рассмотрения, подлежат отклонению.

По смыслу положений ст. 4 АПК РФ принятие мер по досудебному урегулированию спора опосредует реализацию истцом права на обращение в арбитражный суд за защитой данного права.

Вопреки мнению ответчика, принятие таких мер не опосредует права истца изменить предмет или основание иска, увеличить или уменьшить размер его требования, поскольку соблюдение претензионного порядка предшествует именно праву на обращение в арбитражный суд в то время, как в данном случае истец таким правом уже воспользовался с соблюдением требований ст. 4 АПК РФ.

На случай изменения истцом предмета или основания иска в судебном разбирательстве, в котором не присутствовал ответчик, установлены специальные гарантии, обеспечивающие право последнего знать о требовании, которое к нему предъявлено. В указанном случае судебное заседание подлежит отложению в целях раскрытия перед ответчиком принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения по предмету или основанию иска. Таким образом, обеспечивается право ответчика возразить на уточненное исковое заявление.

Указанный алгоритм в рассматриваемом случае судом первой инстанции нарушен не был, притом, что уточнение иска в порядке ст. 49 АПК РФ принято судом с учетом его соответствия закрепленным в данной норме права условиям. Возражения ответчика на уточненный иск были рассмотрены судом первой инстанции и правомерно отклонены.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик (пункт 3 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как указано ранее, после ввода объекта в эксплуатацию комиссионно были выявлены недостатки, наличие которых подтверждено заключением экспертаN А21-

4595/2017-ОЗ-ТЗ/18 от 05.06.2018, полученным при рассмотрении спора в суде первой инстанции в порядке ст. 82 АПК РФ.

Данным заключением, как указал суд первой инстанции, установлено, что причиной затопления подвальных помещений Объекта является нарушение работы дренажной системы, по причине работы дренажного насоса не в проектном режиме (п.3.7 лист заключения 42); нарушение подрядчиком требований проектной и рабочей документации, а также строительных норм в части выполнения гидроизоляции конструкций (пункты 3.6.1 лист заключения 28); устройство приямков в несоответствии с проектной и рабочей документацией (пункт 3.8 лист заключения 44); трещины в наружных стенах подвального помещения (пункт 3.9.2 лист заключения 46); частичное отсутствие отмостки по периметру здания (пункт 3.9.1 лист заключения 46); действующие протечки на поверхности перекрытия в местах проходки инженерных коммуникаций, а также на участках в зоне расположения санитарных узлов первого этажа, помещений бассейна (пункт 3.9.3 лист заключения 48) и чаши бассейна (пункт 5.1 лист заключения 56). Также эксперт объяснил причины увлажнения фасада здания неправильно функционирующим водоотводом, вследствие чего происходит намокание утеплителя и увлажнение стен, поражение микроорганизмами (пункт 3.9.7 лист заключения 49). Эксперт установил необходимость демонтажа отделки ванны и существующей гидроизоляции с устройством нового гидроизоляционного ковра с проведением гидравлических испытаний бассейна. Во время демонтажа отделки ванны необходимо провести детальное обследование специализированной организацией дефектов и повреждений, обнаруженных в ходе проведенного обследования с целью установления контролируемых параметров дефектов и повреждений и определения необходимости в устройстве гидроизоляции проникающими составами (пункт 6.3.8 лист заключения 72).

Также экспертом сделаны выводы о недостаточной вентиляции подвальных помещений по причине недостаточного притока воздуха по причине установки окон без режима микроциркуляции, в то время, как по проекту предусмотрены регулируемые форточки (пункт 5.5.12 лист заключения 63). Необходим вид работ для обеспечения требований, изложенных в проектной документации - дооборудование форточек системой регулирования (пункт 5.7.4 лист заключения 66). Экспертом установлено, что причиной трещин на фасаде здания являются неравномерные осадки фундаментов здания, наиболее вероятно вызванные колебанием грунтовых вод вследствие работающего не в проектном режиме дренажа. В связи с чем, экспертом выделяется такой вид работ, как работы по детальному обследованию, а также выполнению проверочных расчетов строительных конструкций и фундаментов здания Объекта с целью определения текущей категории технического состояния и установления причин возникновения трещин в стенах и определению способов их заделки. И как следствие необходимо выполнение работ по заделке трещин и восстановлению сплошности сечений стен подвала, перекладке тротуарной плитки на поврежденных участках (пункт 4.1 лист заключения 50; пункт 5.7.4 лист заключения 60).

Таким образом, экспертом сделаны выводы о нарушенной работе дренажной системы; о наличии капиллярных поднятий влаги по стенам подвала; попадание влаги через заполненные водой приямки; увлажнение стен подвальных помещений

через обнаруженные трещины; нарушения строительных норм и правил в части выполнения гидроизоляции конструкций; протечки на поверхности перекрытия в местах проходки инженерных коммуникаций и помещений бассейна и протечки чаши бассейна; локальные увлажнения стен здания, фундаментов на участках с отсутствием отмостки; увлажнение фасада здания.

Относимыми и допустимыми доказательствами, в том числе в порядке ст. 87 АПК РФ, ответчик изложенные выводы эксперта не опроверг.

Также не подтверждены по правилам ст.ст. 67, 68 АПК РФ и доводы ответчика о том, что часть недостатков им устранена.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования.

Основания для отмены обжалуемого судебного акт и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 23.10.2018 по делу N А21-4595/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Масенкова

Судьи

Ю.В. Пряхина В.А. Семиглазов