Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2019 г. N 07АП-11984/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 июня 2019 г. N Ф04-1705/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

6 февраля 2019 г.

Дело N А45-15336/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Скачковой О.А.,

судей Кривошеиной С.В.,

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташовой Н.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СоюзДорСтрой" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (N 07АП-11984/2018) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31 октября 2018 года по делу N А45-15336/2018 (судья Наумова Т.А.)

по заявлению Государственного казенного учреждения Новосибирской области "Управление контрактной системы", г. Новосибирск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск,

третьи лица:

1) общество с ограниченной ответственностью "СоюзДорСтрой";

2) Муниципальное казенное учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства" г. Искитима Новосибирской области

3) общество с ограниченной ответственностью "КапиталИнвест"

о признании недействительными пунктов 1, 2, 4 решения N 08-01-112 и пунктов 1,2 предписания N 08-02-76 от 02.04.2018,

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя - Назарова Е.С. по доверенности от 28.12.2018, паспорт,

от заинтересованного лица - Капрюшкин К.В. по доверенности от 21.01.2019, удостоверение,

от ООО "СоюзДорСтрой" - Иркагалиева А.Т. по доверенности от 28.11.2018, паспорт,

от иных третьих лиц - без участия (извещены),

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение Новосибирской области "Управление контрактной системы" (далее - заявитель, учреждение, ГКУ НСО "УКСис") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление, Новосибирское УФАС России) о признании недействительными пунктов 1, 2, 4 решения N 08-01-112 и пунктов 1, 2 предписания N 08-02-76 от 02.04.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "СоюзДорСтрой", Муниципальное казенное учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства" г. Искитима Новосибирской области, общество с ограниченной ответственностью "Капитал Инвест" (далее - третьи лица).

Решением суда от 31.10.2018 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заинтересованное лицо и третье лицо ООО "СоюзДорСтрой" обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт - в удовлетворении заявления отказать.

В обоснование апелляционных жалоб ее податели указывают на то, что работы по дорожным одеждам с устройством слоев основания остановочных карманов, работы по ремонту наружного освещения относятся к работам по капитальному ремонту; перечень работ, указанных в Описании объекта закупки, свидетельствует о том, что предметом аукциона является не выполнение работ по текущему ремонту автомобильных работ, а по их капитальному ремонту, следовательно, а аукционной документации должно быть установлено требование о необходимости представления участником закупки в составе второй части заявки документов, подтверждающих наличие опыта исполнения контракта, что заказчиком не выполнено. Третье лицо считает, что наличие положительного заключения государственной экспертизы не дает оценку предмету закупки с точки зрения - капитальный ремонт или не капитальный. ООО "СоюзДорСтрой" в жалобе ссылается на акт экспертного исследования от 22.10.2018. Управление указывает на то, что МКУ "Управление ЖКХ" не обращалось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения антимонопольного органа в своей части, при этом суд признал недействительным решение управления в части пунктов 1, 2, 4.

ГКУ НСО "УКСис" представило отзывы на апелляционные жалобы, в которых просит оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. По его мнению, решение суда законно и обоснованно. Подробно доводы изложены в отзывах на апелляционные жалобы.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представили.

В судебном заседании представители апеллянтов поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Представитель заявителя просила в удовлетворении жалобы отказать, считает решение суда законным и обоснованным.

Третьи лица МКУ "Управление ЖКХ", ООО "КапиталИнвест" о месте и времени судебного разбирательства с учетом положений статей 121, 123 АПК РФ извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. В суд от МКУ "Управление ЖКХ" поступили ходатайства о рассмотрении апелляционных жалоб в его отсутствие. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей указанных третьих лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, ГКУ НСО "УКСис" является учреждением, на которое возложены полномочия по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков Новосибирской области путем проведения открытых конкурсов, электронных аукционов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов в соответствии с постановлением Правительства Новосибирской области от 30.12.2013 N 596-п "О возложении полномочий на государственное казенное учреждение Новосибирской области "Управление контрактной системы".

На основании направленной заявки заказчика (МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" г. Искитима) уполномоченное учреждение разработало и разместило в единой информационной системе информацию о закупке N 0851200000618000599 на выполнение работ на объекте: "Ремонт на участке автомобильной дороги по ул. Советская, от ул. Комсомольская до моста через р. Койниха в г. Искитиме Новосибирской области".

До окончания срока подачи заявок ООО "СоюзДорСтрой" обратилось с жалобой на положения документации в Новосибирское УФАС России.

По результатам проверки антимонопольным органом принято решение от 02.04.2018 N 08-01-112, в соответствии с которым жалоба ООО "СоюзДорСтрой" признана обоснованной, а уполномоченное учреждение признано нарушившим часть 6 статьи 31, пункт 6 части 5 статьи 63, часть 1, часть 3 статьи 64 и часть 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано предписание от 02.04.2018 N 08-02-76 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением о признании их частично недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выводы Новосибирского УФАС России о капитальном характере работ по закупке сделаны самостоятельно, без привлечения специалистов или экспертов, в отсутствие предоставленных законом полномочий по классификации и определению характера необходимых по закупке работ на автомобильных дорогах.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 ГК РФ, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм следует, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с 01.01.2014 Федеральным законом N 44-ФЗ, которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ).

Как следует из решения антимонопольного органа, комиссией Новосибирского УФАС России установлено, что в соответствии с пунктом 2 части 4 Приказа Минтранса России N 402 от 16.11.2012 "Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог" (далее - Приказ N 402) к комплексу работ капитального ремонта по доведению параметров ремонтируемых участков автомобильной дороги и/или искусственных дорожных сооружений на них до значений, соответствующих ее фактической технической категории, без изменения границ полосы отвода относятся, в том числе следующие работы: - п.п.а) "усиление дорожной одежды при несоответствии ее прочности транспортным нагрузкам с исправлением продольных и поперечных неровностей, укладкой выравнивающих и дополнительных слоев основания и покрытия (в том числе с армирующими, трещинопрерывающими и другими материалами), устройство более совершенных типов покрытий с использованием существующих дорожных одежд в качестве основания; перекрытие изношенных цементобетонных покрытий слоями из цементобетона или асфальтобетона.

Как установлено комиссией Новосибирского УФАС России, указанные выше работы в соответствии с ведомостью объемов работ (описание объекта закупки) входят в состав работ, которые необходимо выполнить в рамках данной закупки (описание объекта пункты 10, 45, 46, 173, 174, 208, 209 и т.д.). Кроме того в соответствии с ведомостью объемов работ (описание объекта закупки) необходимо выполнить работы по освещению, а также перенос и переустройство линий электропередач (ремонт наружного освещения 1 этап, ремонт наружного освещения 2 этап), что в соответствии с пп.е) п.3 ч.4, пп.б) п.5 ч.4 Приказа N 402, а также размещенным рабочим проектом (ШИФР 01-23.2017-ЭС) является капитальным ремонтом.

Таким образом, по мнению Комиссии Новосибирского УФАС России, в рамках данного электронного аукциона подрядчику необходимо выполнить работы по капитальному ремонту.

Вместе с тем в извещении об аукционе и документации не были установлены требования к участникам закупки о наличии у них опыта исполнения контракта в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99), чем были нарушены требования части 6 статьи 31, пункта 6 части 5 статьи 63, части 1, части 3 статьи 64 и части 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ.

Пункт 2 части 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) названного Закона или копии этих документов.

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ участник закупки должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона.

На основании пункта 3 части 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта.

Согласно пункту 2 приложения N 1 к Постановлению N 99 предусмотрено, что дополнительным требованием к участникам закупки работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, является наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Согласно примечанию к пункту 2 приложения N 1 к Постановлению N 99 требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных: работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства; работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

Работы по содержанию автомобильных дорог регламентированы Федеральным законом от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 257-ФЗ).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 257-ФЗ автомобильная дорога - объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог; капитальный ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по замене и (или) восстановлению конструктивных элементов автомобильной дороги, дорожных сооружений и (или) их частей, выполнение которых осуществляется в пределах установленных допустимых значений и технических характеристик класса и категории автомобильной дороги и при выполнении которых затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги и не изменяются границы полосы отвода автомобильной дороги; ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по восстановлению транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги, при выполнении которых не затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги.

Пунктом 1 статьи 18 Федерального закона N 257-ФЗ установлено, что ремонт автомобильных дорог осуществляется в соответствии с требованиями технических регламентов в целях поддержания бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам и безопасных условий такого движения, а также обеспечения сохранности автомобильных дорог в соответствии с правилами, установленными настоящей статьей.

Материалами дела подтверждается, что предметом закупки N 0851200000618000599 является "Ремонт на участке автомобильной дороги по ул. Советская от ул. Комсомольская до моста через р. Койниха в г. Искитиме"; в извещении о проведении электронного аукциона указан код ОКПД 2 - 42.11.20.000 - работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов.

Многочисленные доводы апеллянтов сводятся к тому, что работы по дорожным одеждам с устройством слоев основания остановочных карманов, работы по ремонту наружного освещения относятся к работам по капитальному ремонту; перечень работ, указанных в Описании объекта закупки, свидетельствует о том, что предметом аукциона является не выполнение работ по текущему ремонту автомобильных работ, а по их капитальному ремонту, следовательно, а аукционной документации должно быть установлено требование о необходимости представления участником закупки в составе второй части заявки документов, подтверждающих наличие опыта исполнения контракта в соответствии с Постановлением N 99, что заказчиком не выполнено.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы по следующим основаниям.

Так, из материалов дела следует, что в составе заявки заказчиком была представлена проектная документация, разработанная с учетом характера видов работ ООО "Капитал Инвест", являющимся членом саморегулируемой организации Ассоциация "Национальный альянс проектировщиков "ГлавПроект".

Разработка проектной документации на ремонт автомобильной дороги была обязательным условием соглашения от 15.01.2018 N СН-3 о направлении в 2018 году в бюджет города Искитима Новосибирской области субсидий из областного бюджета Новосибирской области на финансирование мероприятий государственной программы "Развитие автомобильных дорог регионального, межмуниципального и местного значения в Новосибирской области" в 2015-2022 годах.

Для дополнительного уточнения характера работ, предусмотренной проектной документацией проектировщику ООО "Капитал Инвест" направлен запрос.

Согласно ответу ООО "Капитал Инвест" в разработанной проектной документации, согласно Приказу N 402 работы классифицируются как работы по ремонту на автомобильных дорогах. В части исправления в рабочих проектах шифр 01-22.2017-ЭС и 01-23.2017-ЭС исполнителем была допущена техническая ошибка при заполнении штампа в проекте. Все запроектированные работы в томе электроснабжение относятся к восстановительным, без переноса либо выноса существующей линии электроосвещения в связи с чем классифицируются как ремонтные глава III пункта 5 Приказа N 402.

При этом согласно пункту 5 Приказа N 402 при ремонте проводятся, в том числе работы по дорожным одеждам: а) восстановление дорожных одежд в местах ремонта земляного полотна; в) полная замена слоев дорожного покрытия, восстановление изношенных покрытий, в том числе методами термопрофилирования или холодной регенерации с добавлением органических и неорганических материалов, обеспечивающими повторное использование материала старого покрытия; использование армирующих и трещинопрерывающих материалов при восстановлении изношенных покрытий; д) замена бордюров, устройство недостающих и ремонт бордюров по краям усовершенствованных покрытий и тротуаров, восстановление покрытий на укрепительных полосах и обочинах (подпункт 1).

Кроме того данная проектная документация имеет положительное заключение государственной экспертизы, при этом в пункте 1.2 положительного заключения указано, что предусмотрен ремонт асфальтобетонного покрытия дороги протяженностью 4652 метра, демонтаж существующего асфальтобетонного покрытия дороги и тротуаров, бордюрного камня, устройство нового покрытия с установкой бортовых камней, замена металлического ограждения, дорожных знаков, замена опор освещения, переустройство люков водопроводных и канализационных, устройство ливневой канализации. Предусмотрено обустройство заездных карманов, посадочной площадки, установка остановочных павильонов, устройство островков безопасности и тротуаров к остановкам, устройство дорожной разметки, ремонт светофорных объектов, ремонт наружного освещения, установка приборов видеофиксации.

Довод ООО "СоюзДорСтрой" о том, что наличие положительного заключения государственной экспертизы не дает оценку предмету закупки с точки зрения - капитальный ремонт или не капитальный, не принимается судебной коллегией, так как при проведении государственной экспертизы исследовалась не только достоверность определения сметной стоимости работ по ремонту объекта капитального строительства, но и характер видов работ.

Суд первой инстанции правомерно учел выводы Верховного суда Российской Федерации, изложенные в решении от 22.08.2016 N АКПИ16-574, где указано, что работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту и иные работы (в рассматриваемом случае, работы по содержанию автомобильных дорог) отличаются друг от друга по содержанию и, соответственно, имеют различное правовое регулирование. При этом дополнительное требование к участникам закупки о наличии опыта исполнения контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту при осуществлении закупок на выполнение иных работ (в том числе, по содержанию автомобильных дорог), не соответствует действительному смыслу положений Постановления N 99.

ООО "СоюзДорСтрой" в жалобе ссылается на акт экспертного исследования от 22.10.2018.

Данные доводы приводились обществом в суде первой инстанции, были им оценены и исследованы в совокупности с представленными доказательствами и обоснованно отклонены, поскольку данный акт не был предметом исследования при принятии оспариваемого решения, не подтверждена компетенция эксперта, в акте отсутствует указание какую конкретно проектную документацию, представленную ООО "СоюзДорСТрой" исследовал эксперт, в акте перечислены пункты Приказа N 402 и перечень работ, заявленных в описании объекта закупки, то есть проводится простое сопоставление, как это было сделано Новосибирским УФАС России, без надлежащей оценки на предмет отнесения работ к капитальным с учетом их объема, требований к выполнению, отсутствуют ссылки на конкретные пункты документации, анализ проводится без сопоставления с проектной документацией, оценка на соответствие описания закупки проектной документации не дана.

ООО "СоюзДорСтрой" в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Рассмотрев в судебном заседании заявленное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для его удовлетворения, при этом исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Из части 2 статьи 64 АПК РФ следует, что заключение эксперта является судебным доказательством.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как следует из материалов дела, ходатайство о назначении судебной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлялось ООО "СоюзДорСтрой". Суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, поскольку с учетом заявленного предмета и основания спора, представленных доказательств, пришел к выводу что требования могут быть рассмотрены без проведения экспертизы.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по существу заявленного ходатайства.

Кроме того апелляционный суд отмечает, что при обращении с данным ходатайством апеллянтом не соблюдены и формальные условия для его удовлетворения. Так, апеллянтом не представлено доказательств возможности проведения указанным в ходатайстве лицом заявленной экспертизы и его соответствующей его квалификации, а также не представлено доказательств внесения денежных средств, подлежащие выплате эксперту по данному делу, на депозитный счет апелляционного суда

При таких обстоятельствах, в силу статей 9, 41, 64, 65, 67, 71, 82, 159, 268 АПК РФ у апелляционного суда не имеется оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, что отражено в протоколе судебного заседания.

С учетом изложенного, нарушений со стороны ГКУ НСО "УКСис" не усматривается, выводы антимонопольного органа о нарушении заявителем Федерального закона N 44-ФЗ безосновательны.

Довод антимонопольного органа о том, что МКУ "Управление ЖКХ" не обращалось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения антимонопольного органа в своей части, при этом суд признал недействительным решение управления в части пунктов 1, 2, 4, не принимается апелляционным судом, так как указанное не лишает заявителя права формировать свои требования с учетом сути и содержания оспариваемых пунктов решения, если он считает, что они затрагивают его законные права и интересы.

На основании части 23 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения такого предписания.

В соответствии с пунктом 3.148 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" по результатам рассмотрения дела на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу (пункт).

Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением (пункт 3.152 Административного регламента N 339).

Таким образом, предписание N 08-02-76 от 02.04.2018 в обжалуемой части, выданное на основании неправомерно вынесенного решения антимонопольного органа, также не может быть признано законным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Принимая во внимание вышеуказанные положения процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у Новосибирского УФАС России отсутствовали основания для вынесения оспариваемых ненормативных актов, в связи с чем оспариваемые решение и предписание правомерно признаны недействительными в оспариваемых частях, как несоответствующие нормам антимонопольного законодательства и законодательства о контрактной системе и нарушающее права и законные интересы заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о недействительности частично оспариваемых решения и предписания и о нарушении в данном случае прав и законных интересов Государственного казенного учреждения Новосибирской области "Управление контрактной системы" являются обоснованными.

В целом доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

Управление в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ от уплаты государственной пошлины освобождено, в связи с чем на основании статьи 110 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы государственная пошлина и судебные расходы с лиц, участвующих в деле, не взыскиваются.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя - ООО "СоюзДорСтрой".

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31 октября 2018 года по делу N А45-15336/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СоюзДорСтрой" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

С.В. Кривошеина Т.В. Павлюк