Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2019 г. N 09АП-72513/18

6 февраля 2019 г.

дело N А40-60261/18

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Кузнецовой Е.Е.,

Судей: Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2018 г. (резолютивная часть от 23.10.2018 г.)

по делу N А40-60261/18, принятое судьей Лихачевой О.В.,

по иску ООО "ЭПОС" (ОГРН 1117746594460)

к ООО "Подводно-технические работы" (ОГРН 1110280031685) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Резина Ж.В. по доверенности от 21.12.2018,

от ответчика: Файзуллин Р.М. на осн. выписки от 05.02.2019, Бикмурзина Ф.Д. по доверенности от 20.12.2018, Крылов А.Ф. по доверенности от 05.07.2018

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭПОС" (Заказчик) предъявило ООО "Подводно-технические работы" (Подрядчик) иск о взыскании неустойки в размере 13 131 169,93 руб., а именно за невыполнение месячного объема по виду работ (п. 28.1.1 Контракта) в размере 812 050,82 руб.; за не предоставление месячно-суточных графиков выполнения работ (п. 28.1.23 Контракта) в размере 525 267,85 руб.; за нарушение сроков предоставления оригиналов надлежаще оформленных счетов-фактур (п. 28.1.5 Контракта) в размере 641 564,36 руб.; за задержку срока завершения работ по Объекту в целом (п. 28.1.3 Контракта) в размере 11 152 286,90 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 23.10.2018 г., изготовленным в полном объеме 21.11.2018 г., в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 30 мая 2016 г. между ООО "ЭПоС" (генподрядчик) и ООО "Подводно-технические работы" (подрядчик) был заключен контракт N 5/СП-У на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: 09-ТПР-001-00051 "ППМН УБКУА (осн. нитка), р. Уфа, 1523 км, Ду 1200, ЛПДС "Улу-Теляк", Черкасское НУ. Реконструкция".

Истец ссылается на то, что срок действия контракта установлен в п. 1.64 контракта, с даты вступления контракта в силу до полного исполнения сторонами обязательств по контракту, включающий обязательства сторон в гарантийный срок. Гарантийный срок истекает 31.10.2019 г. (дополнительное соглашение N 3 контракту).

Указывает, что срок выполнения работ установлен п. 5.1 контракта и определен периодом, согласно Приложению N 2 "График выполнения работ" не позднее 14.11.2016 г.

29 июля 2016 г. сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 к контракту, согласно которому в связи с изменением объема выполняемых работ была установлена цена работ в размере 61 040 596,26 руб.

За весь период строительства всего было выполнено подрядчиком и принято генподрядчиком работ (акты КС-2 и справки КС-3) на общую сумму 60 619 489,58 руб.

Истец указывает, что в качестве авансирования и оплаты выполненных работ с июня 2016 г. по декабрь 2017 г. произвел платежи на общую сумму 47 114 747,26 руб., а также передал в собственность ответчика по договору купли-продажи ГСМ на сумму 632 268,80 руб., предоставил в аренду бульдозер KOMATSU D-155, арендная плата по которой составила 87 500 руб.

Общая сумма оплаты за СМР составила 47 834 516,06 руб.

Истец ссылается, что в соответствии с п. 5.1 контракта и Графиком выполнения работ (Приложение N 2 в редакции дополнительных соглашений), субподрядчик должен был выполнить весь комплекс взятых на себя работ по контракту не позднее 14.11.2016 г.

Поэтапное выполнение объемов Работ подтверждается Актами КС-2, Справками КС-3 и как указывает истец, работы в полном объеме, предусмотренном контрактом, были выполнены только к 25.06.2017 г.

Истец указывает, что ответчик ежемесячно нарушал сроки выполнения работ по Объекту, в связи с чем, за просрочку исполнения работ в соответствии с п. 28.1.1 контракта, предусмотрена возможность предъявления генподрядчиком субподрядчику неустойки в размере 1/360 двойной ставки рефинансирования, установленной от стоимости невыполненного месячного объема по виду работ на дату предъявления требований за каждый день просрочки.

Истец заявляет о взыскании суммы штрафных санкций (неустойки) за невыполнение месячного объема по виду работ (п. 28.1.1. Контракта) в размере 812 050,82 руб.

Кроме того, истец ссылается на п. 28.1.23 контракта, в соответствии с которым, в случае, если подрядчик не представил генподрядчику в соответствии с п. 7.7.1 контракта месячно-суточные графики выполнения работ (Приложение N 4) на следующий месяц или ежесуточную информацию о ходе выполнения Работ в соответствии с п. 7.8.1, генподрядчик вправе предъявить подрядчику неустойку в размере 0,01% от общей месячной стоимости Работ по Объекту в соответствии с Приложением N 1 "Распределение Контрактной цены и График объемов финансирования" в месяце нарушения за каждый день просрочки, но не более 1% от общей месячной стоимости Работ по Объекту в соответствии с Приложением N 1 "Распределение Контрактной цены и График объемов финансирования" в месяце нарушения".

ООО "ЭПоС" указывает, что за все время производства работ на объекте подрядчик не подавал генподрядчику, указанные в данном пункте месячно-суточные графики выполнения работ по форме, установленной Приложением N 4 контракта на следующий месяц, а также не предоставлял ежесуточную информацию о ходе выполнения Работ в соответствии с п. 7.8.1, в связи с чем, истец заявляет о взыскании суммы штрафных санкций (неустойки) за не предоставление месячно-суточных графиков выполнения работ (п. 28.1.23. Контракта) в размере 525 267,85 руб.

Пункт 28.1.5 предусматривает, что в случае нарушения подрядчиком сроков предоставления оригиналов надлежаще оформленных счетов-фактур, указанных в п. 17.1 контракта (не позднее последнего числа каждого месяца), генподрядчик вправе предъявить подрядчику требование об уплате неустойки, а обязан такое требование удовлетворить из расчета 0,1% от стоимости объема Работ, указанного в Справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 за отчетный месяц за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости объема Работ, указанного в Справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 за отчетный месяц.

Согласно абз. 1 п. 28.1.26 контракта, генподрядчик вправе предъявить подрядчику требование об уплате штрафа в размере 0,1% от общей месячной стоимости работ по Объекту в соответствии с Приложением N 1 "Распределение Контрактной цены и График объемов финансирования" в месяце нарушения в случае непредставления Исполнительной документации на выполнение работы более 3-х календарных дней.

Истец указывает, что комплект документации, в том числе, оригиналы Справок КС-3 N 4 от 10.10.2016 г. и N 5 от 25.10.2016 г. и соответствующие счет-фактуры за указанные отчетные периоды в адрес генподрядчика были направлены только в декабре 2016 г., что по мнению истца, подтверждается его письмами исх. N 1562/1 от 29.11.2016 г. и N 1562 от 02.12.2016 г.

Истец заявляет о взыскании суммы штрафных санкций (неустойки) за нарушение сроков предоставления оригиналов надлежаще оформленных счетов-фактур (п. 28.1.5. Контракта) в размере 641 564,36 руб.

В соответствии с п. 5.1 контракта, работы по указанному Объекту должны быть завершены не позднее 14.11.2016 г. ООО "ЭПоС" утверждает, что фактически все работы завершены только 25.06.2017 г., что подтверждается Актом N 7 КС-2 и Справкой N 7 КС-3.

Истец заявляет о взыскании суммы штрафных санкций (неустойки) за задержку срока завершения работ по Объекту в целом (п. 28.1.3. Контракта) в размере 11 152 286,90 руб. на основании п. 28.1.3 контракта, в соответствии с которым, в случае задержки подрядчиком срока завершения Работ по Объекту в целом, указанного в п. 5.1 контракта, генподрядчик вправе предъявить подрядчику неустойку в размере 0,3% от контрактной цены Объекта за каждый день просрочки.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований заказчика.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом соглашается.

Так, нарушение графика работ подрядчика было связано с нарушением обязательств по контракту со стороны генподрядчику, а именно: невыполнение собственных работ, непоставка материалов, непредоставление документации, задержка в выдаче разрешений, невыполнение обязательств по оплате выполненных работ.

Установлено, что Истцом с начала выполнения работ на объекте не исполнялись собственные обязательства по контракту, что отразилось на встречном исполнении обязательств и привело к нарушению графика выполнения работ (письма исх. от 06.07.2016 г. N 41, от 26.07.2016 г. N 47, от 06.09.2016 г. N 54, от 28.11.2016 г. N 74, от 01.12.2016 г. N 76, от 27.07.2017 г. N 37).

Так, разрешение на проведение демонтажных работ, которые согласно графика выполнения работ должны были последовательно начаться с 30.08.2016., были получены истцом только 07.03.2017 г., т.е. задержка в выполнении обязательств генподрядчика составила 6 месяцев и 7 дней.

Представленные копии накладных свидетельствуют о поставке материалов заказчиком генподрядчику и не имеют отношения к спорным работам.

При этом, истец передал ответчику участок работ (дюкер для протаскивания) только 12.10.2016 г. вместо 15.08.2016 г., т.е. с задержкой в 2 месяца (акты передачи дюкера к протаскиванию от 12.10.2016 г.).

Представленные истцом акты приемки-передачи оборудования и накладные на отпуск материалов не имеют отношения к выполняемым работам. При этом, за весь период производства работ со стороны генподрядчика и/или заказчика не поступало ни одной претензии в адрес подрядчика о нарушении графика работ или по другим основаниям.

Таким образом, требование о взыскании неустойки за невыполнение месячного объема по виду работ (п. 28.1.1. Контракта) в размере 812 050,82 руб. является необоснованным, поскольку истцом не исполнены встречные обязательства по контракту.

Относительно требования о взыскании суммы штрафных санкций (неустойки) за не предоставление месячно-суточных графиков выполнения работ (п. 28.1.23. Контракта) в размере 525 267,85 руб.

Вместе с тем, за все время производства работ от генподрядчика в адрес подрядчика не поступало каких-либо требований или напоминаний о необходимости предоставления указанной выше документации.

Утверждение истца о том, что справки формы КС-3 N 4 от 10.10.2016 г. и N 5 от 25.10.2016 г. и соответствующие счет-фактуры за указанные отчетный периоды в адрес истца были направлены только в декабре 2016 года не соответствует действительности.

Установленная документация по выполнению объемов за октябрь месяц была предоставлена в адрес истца в следующие сроки:

- 19 октября 2016 г. сопроводительным письмом исх. N 67 от 19.10.2016 г., на котором имеется отметка о получении представителя генподрядчика Беляева Е.В.;

- 10 ноября 2016 г. по второму выполнению объемов за октябрь месяц с 11.10.2016 г. по 25.10.2016 г. сопроводительным письмом исх. N 69 от 09.11.2016 г., на котором имеется отметка о получении представителя генподрядчика Беляева Е.В.

Факт передачи оригиналов документации в указанные сроки был подтвержден генподрядчику письмом исх. N 78 от 05.12.2016 г.

Как следует из материалов дела, заказчиком (АО "Транснефть-Урал") по объективным причинам, не зависящим от ответчика был произведен перенос срока завершения работ на объекте 09-ТПР-00051 "ППМН УБКУА (осн. нитка), р. Уфа, 1523 км. Ду 1200, ЛПДС "Улу-Теляк", Черкасское НУ. Реконструкция".

Все работы на объекте были завершены позднее срока, установленного п. 5.1 контракта также по причине того, что подрядчик не имел возможности приступить к выполнению очередного этапа работ, предусмотренного графиком выполнения работ в установленные сроки, так как генподрядчиком не выполнялись собственные предшествующие работы, без выполнения которых невозможно приступить к выполнению работ подрядчиком.

Об этом неоднократно в письменном виде извещался генподрядчик, а также заказчик.

За весь период производства работ на объекте от генподрядчика и/или заказчика в адрес подрядчика ни в какой форме не поступало замечаний о нарушении графика выполнения работ.

Кроме того, 29 октября 2016 г. между сторонами по инициативе истца было подписано дополнительное соглашение N 2, из которого следует, что распределение контрактной цены и графиков объема финансирования, а соответственно и сроков выполнения работ и их завершение продлено до июня 2017 г.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Утверждение истца о том, что вся документация для выполнения работ в рамках контракта была получена ответчиком до начала выполнения работ также является необоснованным, что подтверждается разницей в объемах и технологии выполняемых работ на одном участке в РКЦ и графиках выполнения работ между приложениями к контракту 1 и 2 от 30.05.2016 г. и дополнительному соглашению N 1 от 29.07.2016 г., а также письмами ответчика N 41 от 06.07.2016 г. и N 47 от 26.07.2016 г. об отсутствии проектных решений.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы об утверждении Истца о предоставлении всей рабочей документации для выполнения работ в рамках Контракта до начала выполнения работ, не предоставления суду документов подтверждающих изменения в технологии работ и не предупреждении Генподрядчика о возможности срыва сроков строительства, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, на основании следующего.

Рабочая документация по Объекту, а именно в части подводного перехода через р. Уфа, выполняемого Ответчиком, пересматривалась и изменялась Заказчиком в связи с увеличением объемов и технологии выполнения работ в течение июня-июля 2016 г., то есть уже после заключения сторонами Контракта N 5/СП-У от 30.05.2016 г., в следствии чего 29 июля 2016 г. и было подписано дополнительное соглашение N 1. В связи с особенностями местности были изменены объемы работ (увеличение составило порядка 30 000 м3 грунта), добавлены ранее не учтенные работы (срезка, вывозка грунта) и изменена технология разработки подводной траншеи (добавлена разработка и засыпка подводной траншеи экскаватором с понтона), что видно из сравнения приложений N 1,2 к Контракту от 30.05.2016 и приложений к дополнительному соглашению N1 от 29.07.16 г. (добавлены п. 4.3.2 и п.4.3.3).

Эта измененная документация была утверждена Заказчиком (АО "Транснефть-Урал") с наложением печати "в производство работ" только 04.07.2016 г., т.е. больше чем через месяц после подписания Контракта, а передана ООО "ЭПоС" Ответчику только 20.07.2016 г. (почти через 2 месяца после подписания Контракта), что подтверждается штампами как Заказчика, так и ООО "ЭПоС" на титульных листах документации.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом указано, что Ответчик не получил от Истца проектные решения, в связи с чем, просрочка исполнения работ ООО "ПТР" составила более 6 месяцев, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку суд указал не на отсутствие проектных решений, а на отсутствие разрешения на проведение демонтажных работ, которое должен был получить ООО "ЭПоС" у Заказчика согласно п. 8.3 Контракта в срок до 30.08.2016 г., т.е. до начала работ по демонтажу согласно графика производства работ, но получил их только 07.03.2017 г., т.е. задержка в выполнении обязательств Генподрядчика составила 6 месяцев 7 дней - это и явилось одной из основных причин срыва сроков выполнения работ, т.к. в 2017 году ООО "ПТР" выполнял только демонтажные работы и количество выставленных дней по просрочке соразмерно с задержкой в получении разрешения на демонтаж (Акты приема-передачи участка Генподрядчиком для демонтажа от 07.03.2017 г.).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что сроки выполнения работ по Контракту Стороны не меняли, соглашений по переносу сроков не подписывали, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку судом на основании истребованных по Определению от 07 сентября 2018 г. и представленных Заказчиком (АО "Транснефть-Урал") документов установлено, что по объективным причинам, не зависящим от Ответчика был произведен перенос срока завершения работ на объекте 09-ТПР-00051 "ППМН УБКУА (осн. нитка), р.Уфа, 1523 км, Ду 1200, ЛПДС "Улу-Теляк", Черкасское НУ. Реконструкция".

Согласно представленного дополнительного соглашения N 8 от 24.07.2017 г., заключенного между Заказчиком (АО "Транснефть-Урал") и Генподрядчиком (ООО "Эпос"), по Объекту 09-ТПР-001-00051 "ППМН УБКУА (осн. нитка), р. Уфа, 1523 км, Ду 1200, ЛПДС "Улу-Теляк", Черкасское НУ. Реконструкция", п. 5.1 контракта был изменен и срок окончания работ на объекте (подписание формы КС-14) был перенесен на 20 августа 2017 г.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд надлежащим образом не определил на ком лежит договорная обязанность по поставке материалов и оборудования и утверждает о своевременной поставке материалов ООО "ЭПоС" необходимых для монтажа трубопровода, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку ответственность за своевременную поставку всех необходимых материалов для монтажа трубопровода лежит на ООО "ЭПоС".

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд, не имея на то законных оснований, решением установил пресекательный срок в 1 год, по истечении которого право на взыскание неустойки Генподрядчика с Подрядчика утрачивается, является неверным.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что протокольным определением от 09.07.2018 г. судом было отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица АО "Транснефть-Урал", не заявляющего самострельных требований относительно предмета спора на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку, как видно из обжалуемого судебного акта, суд первой инстанции не принимал решение о правах и обязанностях указанного лица.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2018 г. (резолютивная часть от 23.10.2018 г.) по делу N А40-60261/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк