Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2019 г. N 15АП-22063/18

город Ростов-на-Дону

07 февраля 2019 г.

дело N А32-25090/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель не явился, извещен;

от третьего лица: представитель не явился, извещено;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КРЕПОСТЬ"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2018 по делу N А32-25090/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "КРЕПОСТЬ"

к ответчику публичному акционерному обществу "Новороссийский морской торговый порт"

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Модульстрой"

о признании недействительными результатов торгов,

принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Крепость" (далее - истец, общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к публичному акционерному обществу "Новороссийский морской торговый порт" (далее - порт, ответчик) о признании недействительными результатов торгов.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2018 в удовлетворении иска отказано.

Истец обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска. Апелляционная жалоба и дополнение к ней мотивированы следующим. Истец не согласен с утверждением суда первой инстанции о том, что знак "%" в конце примененных коэффициентов является ошибкой, которая неизбежно повлекла бы за собой увеличение цены договора в случае ее исправления, при условии победы истца в проводимом конкурсе. Суд не принял во внимание, что по условиям спорного конкурса цена договора является твердой, следовательно, указанная в заявке цена является для заявителя окончательной, в силу вывод суда о неизбежном изменении цены договора является не только предположительным, но и не основан на законе. Не является обоснованным вывод суда о том, что применение коэффициентов, не предусмотренных МДС 81-35.2004, является нарушением условий конкурсной документации. Ответчиком не была представлена в суд заявка победителя конкурса, что свидетельствует о неполном выяснении судом обстоятельства дела. Суд первой инстанции необоснованно сослался на таблицу 1 Приложения N 1 МДС 81-35.2004, поскольку предусмотренные данным приложением коэффициенты при составлении сметы не применялись. Истец сознательно занизил коэффициенты удорожания с целью понижения общей стоимости строительства, хотя имел основания применить данные индексы не в %, а в единицах, что не запрещено ни указанной МДС, ни конкурсной документацией. Проверка достоверности сметной документации не проводилась. Суд первой инстанции необоснованно указал, что истцом неправильно применен прогнозный индекс 7,6 по объекту строительства "Железные дороги", что не соответствует спорному объекту строительства: одной из частей капитального ремонта причала является ремонт железнодорожных путей. Утилизация строительного мусора была учтена в смете N 1.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; ходатайствовал о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

Участвующие в деле лица, извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее с учетом дополнений к ним, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, порт осуществляет закупочную деятельность на основании Положения о закупке товаров, работ, услуг ПАО "НМТП".

17.05.2018 заказчик (порт, организатор торгов) разместил на сайтах www.zakupki.gov.ru и www.b2b-center.ru извещение о проведении открытого конкурса на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Капитальный ремонт покрытия склада N 13 (инв. N 3991)".

Представлены заявки в электронной форме на участие в конкурсе от следующих участников: общество, ООО ПМК -4 "Южводопровод", ООО "Технострой", ООО "Модульстрой".

20.06.2018 члены экспертной группы рассмотрели представленные заявки на соответствие требованиям, установленным к документации о закупке, и соответствию требованиям, установленным к участникам закупки. При рассмотрении заявок принято решение отказать ООО ПМК -4 "Южводопровод" и ООО "Крепость" в допуске к участию в закупке.

В обоснование недопуска ООО "Крепость" к участию в закупке в протоколе указано: в сметном расчете неправильно применены коэффициенты, вместо коэффициентов 1,15 и 1,25 применены коэффициенты с процентным отношением 1,15% и 1,25%; в сметном расчете N 2 неправильно применен коэффициент перевода цен на 1-й квартал 2018 года, применен коэффициент 7,6, должен применяться 6,69; в сметном расчете отсутствует утилизация строительного мусора.

Истец ссылается на то, что отказ в участии в закупке является незаконным и необоснованным, просит признать результаты торгов недействительными.

Согласно пункту 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Торги могут быть признаны недействительными в случае, если кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах.

Правоотношения по проведения спорных торгов регулируются Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

В приложении N 3 к документации о торгах (финансово-коммерческое предложение) указано, что к финансово-коммерческому предложению необходимо представить приложение в виде сметной документации, составленной в соответствии с МДС 81-35.2004 по сборникам, включенных в Федеральный реестр сметных нормативов. Аналогичные требования указаны в п. 20 Технического задания (приложение N 1 к проекту договора подряда), являющегося неотъемлемой частью закупочной документации, которое содержит полную информацию о составе и объемах работ, необходимую для составления участником локальных сметных расчетов (смет) в соответствии с Методикой МДС 81-35.2004 и определения цены заявки на выполнение работ, предусмотренных проектом договора.

Таблица 1 Приложения N 1 МДС 81-35.2004 устанавливает размер коэффициентов, применяемых к прямым затратам (СМР). Подрядной организацией истца неправильно применены коэффициенты, что является нарушением требований Технического задания (п. 3 конкурсной документации) и приложение N 3 к документации о закупке (финансово-коммерческое предложение) (п. 4.4 конкурсной документации).

Довод жалобы о неправильности вывода суда о применении истцом неправильных размеров коэффициентов к затратам, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 6.1.2, 6.3.1 документации о закупке к участию в конкурсе допускаются участники, соответствующие требованиям пункта 6.1.1 конкурсной документации, предъявляемым обязательным и квалификационным требованиям, конкурсные заявки которых соответствуют требованиям технического задания, конкурсной документации, представившие надлежащим образом оформленные документы, предусмотренные конкурсной документацией.

Согласно пункту 6.3.2 документации о закупке, информация о квалификационных требованиях, требованиях технического задания, а также о документах, представляемых в подтверждение данным требованиям, изложена в пунктах 2, 3, 4.4 конкурсной документации.

В локальных ресурсных сметных расчетах истца содержатся ссылки на применение коэффициентов к нормам затрат труда, оплате труда рабочих к нормам времени эксплуатации строительных машин и т.д. в процентном соотношении, тогда как MAC 81-35.2004, утв. Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (ред. от 16.06.2014) "Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации"(вместе с "МАС 81-35.2004...")", устанавливает числовое значение: "...выполняемые при ремонте и реконструкции зданий и сооружений работы" аналогичные технологическим процессам в новом строительстве, следует нормировать по соответствующим сборникам ГЭСН-2001 на строительные и специальные строительные работы с применением коэффициентов 1,15 к нормам затрат труда и 1,25 к нормам времени эксплуатации строительных машин".

При этом, как указано в вышеперечисленных письмах, указанные коэффициенты компенсируют косвенные затраты и потери подрядных организаций при выполнении ремонтных работ, нормируемых по сборникам норм на строительные и специальные строительные работы, разработанным исходя из условий поточного ведения работ с обеспечением бесперебойной работы людей и техники.

Коэффициент 1,15 к нормам затрат труда учитывает также потери подрядных организаций, связанные с малообъемностью работ при ремонте и реконструкции, а коэффициент 1,25 к нормам времени эксплуатации строительных машин компенсирует потери строительных организаций, связанных со снижением уровня годового режима работы строительных машин.

С учетом изложенного указанные коэффициенты применяются при определении сметной стоимости капитального ремонта и реконструкции зданий и сооружений любого назначения, в том числе автомобильных дорог, городских проездов, мостов, путепроводов и объектов благоустройства, в случае использования сборников ГЭСН-2001 на строительные работы.

Применяя коэффициенты по своему усмотрению (без учета требований конкурсной документации), тем самым уменьшая стоимость выполнения отдельных видов работ (применяя коэффициент в процентном выражении), истец по сути становиться в неравное (выигрышное) положение с другими участниками закупки, которые при составлении своей сметной документации соблюдали требования конкурсной документации, в том числе применяли коэффициенты в числовом значении, как это указано в MAC 81-35.2004, что недопустимо.

Согласно пункту 3 статьи 709 ГК РФ смета представляет собой форму (способ) определения цены работ. В свою очередь, цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статьи 709 ГК РФ).

Таким образом, при определении цены договора стороны должны учитывать реальные издержки, которые должен понести подрядчик и его вознаграждение. Неправильное применение истцом коэффициентов в процентном соотношении при составлении сметы, не предусмотренное МДС 81-35.2004, утв. Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (ред. от 16.06.2014), оказывает существенное влияние на занижение стоимости выполнения работ (стоимость отдельных видов работ занижена в 100 раз).

При пересчете коммерческого предложения с применением коэффициентов в соответствии с МДС 81-35.2004 цена будет значительно выше предложенной. Согласно сложившейся судебной практике, Методика в силу своего рекомендательного характера не применяется при расчете стоимости работ, если стороны не сослались на нее в тексте договора.

В данном случае, в заявочной документации было прямо предусмотрено требование составления смет на основании МДС 81-35.2004, поэтому коэффициенты, указанные в Методике, являются обязательными для сторон.

Применение коэффициентов в обход МДС 81-35.2004 не учитывало реальные издержки истца на выполнение строительно-монтажных работ и могло привести к срыву выполнения работ или удорожанию стоимости работ в процессе их производства исходя из реальных издержек подрядчика на их выполнение.

Пункт 3.30 МДС 81-35.2004 устанавливает, что приведение в уровень текущих цен производится путем перемножения элементов затрат или итогов базисной стоимости на соответствующий индекс. В сметном расчете N 2 применен прогнозный индекс (7,6) по объекту строительства "Железные дороги", что не соответствует объекту строительства конкурсной документации, следовательно, применение неправильного индекса (коэффициента) является нарушением требований Технического задания (п. 3 конкурсной документации) и приложение N 3 к документации о закупке (финансово-коммерческое предложение) (п. 4.4 конкурсной документации).

Коэффициент 7,6, примененный истцом разработан для строительства железнодорожных дорог и применяется в железнодорожной отрасли; порт не осуществляет железнодорожную деятельность, объектом строительства не являлись железнодорожные дороги; следовательно указанный коэффициент был применен истцом необоснованно.

Довод апелляционной жалобы о том, что утилизация строительного мусора была учтена в смете N 1, подлежит отклонению силу следующего.

Представленный истцом расчет на утилизацию строительного мусора подрядчиком составлен неправильно, поскольку объем утилизации определен как "одна штука". В связи с чем, невозможно сделать вывод об объеме утилизируемого строительного мусора.

Расчет на утилизацию должен был быть выполнен отдельно от локального сметного расчета, либо представлен в дополнение к смете для подтверждения объемов утилизации строительного мусора, так как учитывается отдельной строкой в сводно-сметном расчете, который не был представлен в коммерческом предложении.

В закупочной документации в качестве исходных данных был размещен расчет суммы платы за размещение отходов производства и потребления, в котором отходы разделялись по коду отходов в соответствии с ФККО и классу опасности, для каждого отхода определен лимит размещения в тоннах. Т.е. из данного расчета можно определить и количество отходов и стоимость их размещения/утилизации в зависимости от класса опасности. Расчет на утилизацию должен был быть выполнен отдельно от локального сметного расчета, либо представлен в дополнение к смете для подтверждения объемов утилизации строительного мусора, так как учитывается отдельной строкой в сводном сметном расчете, который не был представлен в коммерческом предложении, в связи с чем невозможно проверить обоснованность коммерческого предложения, представленного истцом.

В п. 7.9.2 конкурсной документации предусмотрено, что оценка конкурсных заявок осуществляется на основании финансово-коммерческого предложения, иных документов, представленных в соответствии с требованиями конкурсной документации, а также документов, перечисленных в пункте 4 конкурсной документации.

Согласно п. 7.9.3 конкурсной документации, финансово-коммерческое предложение участника, представляемое в составе заявки, должно соответствовать требованиям, указанным в конкурсной документации.

При этом как указано в документации к финансово-коммерческому предложению необходимо представить приложение в виде сметной документации, составленной в соответствии с МДС 81-35.2004, по сборникам, включенных в "Федеральный реестр сметных нормативов".

В п. 7.8.19 конкурсной документации предусмотрено, что если в конкурсной заявке имеются арифметические ошибки при отражении единичных расценок закупаемых товаров, работ, услуг и (или) стоимости финансово-коммерческого предложения (цены договора) конкурсная заявка такого участника отклоняется.

В связи с нарушением участником закупки требований, установленных п.п. 3, 4.4 конкурсной документации, в соответствии с п. 7.8.3.1 конкурсной документации истец не допущен к участию в конкурсе.

Поскольку истец нарушил требования, установленные конкурсной документацией, постольку у организатора торгов отсутствовали основания для вывода о соответствии заявки истца требованиям конкурсной документации.

С учетом приведенных норм, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии нарушений со стороны организатора торгов и отказал в удовлетворении иска.

В силу вышеизложенного основания для отмены или изменения решения суда по доводам апелляционной жалобы отсутствуют. Нарушения процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2018 по делу N А32-25090/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Н.В. Ковалева Б.Т. Чотчаев