Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2019 г. N 14АП-11069/18

г. Вологда

07 февраля 2019 г.

Дело N А66-12629/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

В полном объёме постановление изготовлено 07 февраля 2019 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Докшиной А.Ю. и Мурахиной Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного межрайонного предприятия электрических сетей "Тверьгорэлектро" на решение Арбитражного суда Тверской области от 01 ноября 2018 года по делу N А66-12629/2016,

установил:

муниципальное унитарное межрайонное предприятие электрических сетей "Тверьгорэлектро" (ОГРН 1026900572522, ИНН 6903004705; адрес: 170008, Тверская область, город Тверь, улица Ротмистрова, дом 27; далее - МУП "Тверьгорэлектро", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Советская, дом 23; далее - УФАС, Управление) о признании незаконным и отмене решения от 23.09.2016 по делу N 04-6/1-1-2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация города Твери (ОГРН 1066950062717, ИНН 6901000920; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Советская, дом 11; далее - Администрация), Департамент дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери (ОГРН 1126952021657, ИНН 6950155317; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Вольного Новгорода, дом 8).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 01 ноября 2018 года по делу N А66-12629/2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Предприятие с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обоснование жалобы ссылается на то, что вывод суда первой инстанции о включении Администрацией в тариф для операторов связи затрат, не относящихся к инфраструктуре, противоречит фактическим обстоятельствам дела и техническим регламентам, действующим на территории Российской Федерации.

От Управления, третьих лиц отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, доводы жалобы, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, постановлением администрации города Твери от 15.09.2015 N 1497 "Об установлении тарифов на платные работы, услуги, оказываемые муниципальным унитарных межрайонным предприятием электрических сетей "Тверьгорэлектро" на 2016 год" (далее - Постановление N 1497) утверждены тарифы на доступ к объектам инфраструктуры (опоры) Предприятия, в том числе тариф на услугу по предоставлению места на опоре наружного освещения для крепления оптико-волоконного кабеля и других проводников в сумме 328 руб. 27 коп. (без налога на добавленную стоимость) в месяц за 1 опору и 1 нитку (строка 85).

На основании обращения общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО) "Онлайн-Телеком", ООО "ФастЛинк" и ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг" Управление выдало Администрации предупреждение от 12.02.2016 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, а именно об отмене в срок до 14.03.2016 утвержденных Постановлением N 1497 различных тарифов на доступ к одному виду объектов инфраструктуры для размещения сетей связи (опорам) и тарифов, величина которых превышает уровень, обеспечивающий компенсацию экономически обоснованных затрат МУП "Тверьгорэлектро" и необходимой прибыли.

Во исполнение указанного предупреждения Администрация новым постановлением от 14.03.2016 N 389 "О внесении изменений в постановление администрации города Твери от 15.09.2015 N 1497 "Об установлении тарифов на платные работы, услуги, оказываемые муниципальным унитарных межрайонным предприятием электрических сетей "Тверьгорэлектро" на 2016 год" (далее - Постановление N 389) внесла изменения в прежнее Постановление N 1497 и определила условия доступа к одному виду объектов инфраструктуры (опоры и ЛЭП) - одинаковые для всех операторов связи.

Однако спорный тариф вновь определен в том же размере, который ранее утвержден для крепления ВОЛС и других проводников; в частности, строка 85 изложена в следующей редакции: "Стоимость услуги по предоставлению узла подвеса на опорах наружного освещения и распределительной сети для размещения в нем 1 (одного) кабеля связи, волоконно-оптического кабеля, электрокабеля, витой пары (при среднем количестве 5 единиц на 1 опоре) в месяц - 328 руб. 27 коп.".

Поскольку размер (тариф) спорной услуги не изменился и тем самым указанное в предупреждении УФАС нарушение (утверждение экономически не обоснованного тарифа) не устранено, Управление возбудило антимонопольное дело N 04-6/1-1-2016 по признакам нарушения со стороны Администрации антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В рамках рассмотрения данного дела УФАС установило, что экономическая обоснованность расходов определялась Администрацией трудозатратами на выполнение двух видов работ:

1. Измерение стрелы провеса кабелей волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) и проводов ЛЭП с периодичностью 1 раз в 6 месяцев: норма времени на выполнение работ - 3,07 чел/час на 1 км линии (в среднем на 1 км приходится 26 опор) или 0,02 чел/час в месяц на 1 нитку на 1 опоре (далее - работа N 1). Работа N 1 выполняется электромонтером 3-го разряда без подъема на опору путем визуального осмотра с помощью лазерного дальномера и рулетки.

2. Проверка креплений и арматуры для подвеса кабелей ВОЛС с подъемом на опору ЛЭП с периодичность 1 раз в 6 месяцев (далее - работа N 2); норма времени 1,83 чел/час на 1 нитку на 1 опоре или 0,31 чел/час в месяц на 1 нитку на 1 опоре. Работа N 2 выполняется электромонтером 3-го разряда и машинистом автовышки и заключается в обследовании узлов крепления линий связи, размещенных на опорах ЛЭП, протяжке болтовых соединений этих креплений, их обработке антикоррозийными средствами.

Проанализировав указанные виды работ, Управление установило, что трудозатраты на выполнение работы N 2 составляют основную часть трудозатрат, которые учтены при утверждении спорного тарифа, и фактически определяют стоимость услуги, которая не связана с обеспечением соответствия объектов инфраструктуры предъявляемым к таким объектам требованиям.

По своей сути данная платная услуга представляет собой услугу МУП "Тверьгорэлектро" по обслуживанию непосредственно самих линий связи (обследование узлов крепления линий связи, протяжка болтовых соединений, их антикоррозийная обработка). УФАС обратило внимание, что включение названных платных услуг не соответствует требованиям Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (далее - Правила N 1284).

В данном случае доступ операторов связи непосредственно к инфраструктуре обусловлен получением дополнительных платных услуг, не связанных с обслуживанием самой инфраструктуры.

Установив вышеназванные обстоятельства, Управление пришло к выводу о том, что рассматриваемые действия Администрации создают необоснованное препятствование осуществлению деятельности операторов связи, поскольку устанавливают не предусмотренные законодательством Российской Федерации требования к товару - в данном случае к услуге по предоставлению доступа к инфраструктуре, а также и к операторам связи, понуждая последних оплачивать дополнительные услуги, что прямо запрещено пунктом 2 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения упомянутого дела УФАС вынесло решение от 23.09.2016 (далее - решение УФАС), согласно которому в действиях Администрации выявлено нарушение части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в утверждении Постановлением N 1497 (в редакции Постановления N 389) тарифа на доступ к инфраструктуре для размещения сетей связи (наименование услуги - услуга по предоставлению узла подвеса на опорах наружного освещения и распределительной сети для размещения кабеля связи, волоконно-оптического кабеля, витой пары) с нарушением требований пунктов 18 и 38 Правил N 1284. Нарушение связано с тем, что величина утвержденного Администрацией вышеуказанным постановлением тарифа:

обуславливает получение доступа к инфраструктуре для размещения сетей связи (опорам линии электропередач) получением иных платных услуг, не относящихся к содержанию инфраструктуры и фактически отсутствующих (в частности, услуг по обслуживанию линий связи, которые крепятся к опорам ЛЭП);

предусматривает включение в тариф на доступ к инфраструктуре экономически не обоснованных затрат, то есть затрат, не предусмотренных Правилами N 1284.

Заявитель не согласился с вышеуказанным решением и обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Апелляционная коллегия не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого решения.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствия закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются: необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам (пункт 2).

Для квалификации действий субъекта применительно к части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ необходимо установить запрещенные законом, не соответствующие нормативным положениям и совершенные им действия, которые негативно влияют либо могут повлиять на определенную конкурентную среду - приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, то есть соперничеству на значимом определенном товарном рынке в сфере обращения определенного товара (работ, услуг) либо взаимозаменяемых товаров (работ, услуг).

Как указывалось выше, Администрации вменяется нарушение части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в утверждении Постановлением N 389 тарифа на доступ к инфраструктуре для размещения сетей связи с нарушением требований пунктов 18 и 38 Правил N 1284 в связи с тем, что величина утвержденного вышеуказанным Постановлением тарифа обуславливает получение доступа к инфраструктуре для размещения сетей связи с получением иных платных услуг, не относящихся к содержанию инфраструктуры и фактически отсутствующих (в частности, по обслуживанию линий связи, которые крепятся к опорам ЛЭП), и тем самым предусматривает включение в тариф на доступ к инфраструктуре экономически не обоснованных затрат, не предусмотренных Правилами N 1284.

Упомянутые Правила N 1284 определяют порядок доступа к инфраструктуре (обязанность владельца инфраструктуры обеспечить получение во временное пользование объектов инфраструктуры и (или) их части неограниченному кругу лиц), а также принципы тарифообразования на данную услугу. Так, согласно пункту 38 Правил N 1284 тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры и на уровне, обеспечивающим компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли. В соответствии с пунктом 18 этих же Правил владелец инфраструктуры не вправе обуславливать получение доступа к инфраструктуре получением иных платных услуг.

Таким образом, в силу указанных положений Правил N 1284 экономически обоснованными признаются только те затраты, которые имеют отношение к содержанию самой инфраструктуры, а затраты, не относящиеся к содержанию инфраструктуры, - не могут быть включены в состав утверждаемого тарифа.

В данном случае Управление установило, что тариф на доступ к отдельным элементам инфраструктуры (к опорам ЛЭП) утвержден Администрацией в размере, превышающем затраты по содержанию всей инфраструктуры (сети и объектов наружного освещения города Твери). Администрация при утверждении спорного тарифа учла не только затраты, связанные с содержанием и обслуживанием инфраструктуры (опор ЛЭП), но и платные услуги МУП "Тверьгорэлектро" по обслуживанию линий связи (обследование узлов крепления линий связи, протяжка болтовых соединений, их антикоррозийная обработка). При этом какие-либо обоснования в отношении включения в спорный тариф стоимости услуги по обслуживанию линий связи (необходимость которой оспаривают операторы связи и которая фактически не оказывается Предприятием) Администрация еще в ходе рассмотрения Управлением антимонопольного дела не представила. Не представлено такого обоснования и в материалы настоящего арбитражного дела в ходе его рассмотрения судом первой инстанции.

При рассмотрении антимонопольного дела N 04-6/1-1-2016 Управление проанализировало состояние конкуренции на рынке телематических услуг связи и услуг связи для целей кабельного вещания, а также на рынке услуг по предоставлению узла подвеса на опорах наружного освещения и распределительной сети для размещения кабелей связи в географических границах города Твери, что в итоге нашло свое отражение в "аналитическом отчете в рамках дела N 04-6/1-1-2016" в "заключении об обстоятельствах дела N 04-6/1-1-2016" и в оспоренном решении УФАС. Управление, подробно проанализировав условия договоров на оказание услуг по предоставлению мест на опорах наружного освещения, заключенных между Предприятием и операторами связи, а также условия муниципальных контрактов по оказанию Предприятием услуг обеспечения наружного освещения улиц и дорог города Твери, пришло к выводу о том, что доступ операторов связи к инфраструктуре обусловлен оплатой дополнительных услуг, не связанных с обслуживанием самой инфраструктуры. Указанные выводы антимонопольного органа подтверждаются представленными в материалы дела муниципальными контрактами, согласно которым Предприятие за счет бюджетных средств обеспечивает надлежащее содержание сети наружного освещения, а также "Технологической картой "Обслуживание сетей наружного освещения МУП "Тверьгорэлектро", определяющей, что Предприятие в рамках муниципальных контрактов выполняет весь комплекс работ по надлежащему содержанию сетей наружного освещения. В данный комплекс работ включены: осмотр, техническое обслуживание и ремонт как воздушных и кабельных линий, так и опорных конструкций.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел в выводу об обоснованности позиции УФАС, согласно которой, утверждая спорный тариф, Администрация тем самым приняла решение о том, что доступ на рынок телематических услуг операторам связи, которые не имеют возможности оказывать услуги связи без использования муниципальной инфраструктуры, возможен только при условии оплаты последними услуг, в которых операторы связи не заинтересованы и которые фактически не оказываются и не могут быть оказаны в силу особенностей крепления сетей связи к опорам (услуга не имеет физического содержанию).

Согласно требованиям пунктов 30 и 32 Правил N 1284 именно на пользователя (операторов связи), а не на владельца инфраструктуры (МУП "Тверьгорэлектро") возложена обязанность обеспечить надлежащее содержание и обслуживание своих сетей связи, размещенных на опорах ЛЭП, а в случае ненадлежащего содержания линий связи владельцу инфраструктуры предоставлена возможность приостановить доступ к инфраструктуре, но без права демонтажа линий связи (за исключением аварийных ситуаций).

В этом случае включение в спорный тариф стоимости затрат, связанных с оказанием услуги по обслуживанию линий связи, которая не требуется операторам связи и фактически не может быть оказана в силу особенностей крепления сетей связи к опорам, - в итоге не отвечает принципу экономической обоснованности затрат, подлежащих включению в тариф по доступу к инфраструктуре.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ бремя доказывания фактов нарушений со стороны заявителя лежит на антимонопольном органе.

Однако это не исключает обязанности заявителя доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих требований.

Отсутствие доказательств, подтверждающих объективное и обоснованное включение в состав тарифа стоимости дополнительной (не требуемой) услуги по обслуживанию сетей связи, свидетельствует об ущемлении интересов операторов связи, вынужденных размещать свои волоконно-оптические линии связи именно на опорах наружного освещения, принадлежащих МУП "Тверьгорэлектро".

Таким образом, поскольку при утверждении спорного тарифа Администрация не обеспечила соблюдение требований Правил N 1284, фактически понуждая пользователей инфраструктуры оплачивать услуги (не предусмотренные названными Правилами), то суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованным вывод Управления о нарушении Администрацией части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

Кроме того, суд первой инстанции учел в качестве имеющего преюдициальное значение вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Тверской области от 08 февраля 2017 года по делу N А66-12172/2016, в котором данный вывод проверен и признан законным и обоснованным.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 21.12.2011 N 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Поскольку судебными актами по делу N А66-12172/2016 то же решение УФАС признано законным и обоснованным, а в удовлетворении заявления Администрации о признании недействительным и отмене решения УФАС от 23.09.2016 по делу N 04-6/1-1-2016 отказано, оснований для переоценки данных выводов о законности решения УФАС у коллегии судей не имеется.

Довод апеллянта о том, что вывод суда первой инстанции о включении Администрацией в тариф для операторов связи затрат, не относящихся к инфраструктуре, противоречит фактическим обстоятельствам дела, отклоняется коллегией судей, поскольку является необоснованным.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

При подаче апелляционной жалобы Предприятие внесло государственную пошлину в сумме 3 000 руб. за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

На основании подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда уплачивается государственная пошлина, сумма которой составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается в сумме 3 000 руб.

Следовательно, размер государственной пошлины, подлежащий уплате по данной категории дел, составляет 1 500 руб.

Согласно статье 104 АПК РФ, подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату Предприятию из федерального бюджета.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб. относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 104, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 01 ноября 2018 года по делу N А66-12629/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального унитарного межрайонного предприятия электрических сетей "Тверьгорэлектро" - без удовлетворения.

Возвратить муниципальному унитарному межрайонному предприятию электрических сетей "Тверьгорэлектро" (ОГРН 1026900572522, ИНН 6903004705; место нахождения: 170008, Тверская область, город Тверь, улица Ротмистрова, дом 27) из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 15.11.2018 N 3075 за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Алимова

Судьи

А.Ю. Докшина Н.В. Мурахина