Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2019 г. N 13АП-32093/18

г. Санкт-Петербург

07 февраля 2019 г.

Дело N А56-75303/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Зотеевой Л.В., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Василькиной Ю.А.

при участии:

от заявителя: Когут Д.И. по доверенности от 26.12.2018

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от 3-го лица: Буканов Д.Н. по доверенности от 24.01.2019

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-32093/2018) общества с ограниченной ответственностью "ДСК Торос-СПБ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.10.2018 по делу N А56-75303/2018(судья Катарыгина В.И.), принятое

по иску Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Дирекция транспортного строительства"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: общество с ограниченной ответственностью "ДСК Торос-СПБ"

об оспаривании решения

установил:

Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Дирекция транспортного строительства" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, УФАС) от 08.06.2018 по делу N 44-2906/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "ДСК Торос-СПБ" (далее - Общество).

Решением суда от 08.10.2018 заявленное требование удовлетворено.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявленных Учреждением требований. По мнению подателя жалобы, оспариваемое решение УФАС является правомерным, в связи с чем у суда отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Учреждения просил оставить жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу.

УФАС надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, однако его представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 31.03.2018 Учреждением на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту "пр. Обуховской обороны от Шлиссельбургского моста до пл. Александра Невского".

01.06.2018 в Управление поступила жалоба Общества (вх. N 14200-ЭП/18) на действия заказчика в части его необоснованного отказа от заключения контракта с победителем аукциона.

Решением Управления от 08.06.2018 по делу N 44-2906/18 жалоба признана обоснованной; в действиях заказчика признано нарушение требований части 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Не согласившись с указанным решением Управления, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с положениями части 13 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Согласно части 16 статьи 70 Закона о контрактной системе, в случае наличия принятых судом или арбитражным судом судебных актов либо возникновения обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих подписанию контракта одной из сторон в установленные настоящей статьей сроки, эта сторона обязана уведомить другую сторону о наличии данных судебных актов или данных обстоятельств в течение одного дня. При этом течение установленных настоящей статьей сроков приостанавливается на срок исполнения данных судебных актов или срок действия данных обстоятельств, но не более чем на тридцать дней. В случае отмены, изменения или исполнения данных судебных актов или прекращения действия данных обстоятельств соответствующая сторона обязана уведомить другую сторону об этом не позднее дня, следующего за днем отмены, изменения или исполнения данных судебных актов или прекращения действия данных обстоятельств.

В силу части 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В соответствии с частью 4 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Согласно части 5 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Федерального закона.

Согласно части 9 статьи 70 Закона о контрактной системе, контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В силу части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе, а так же обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Согласно части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий, несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а так же несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи.

В рассматриваемом случае по результатам подведения итогов электронного аукциона 16.05.2018 победителем закупки определено Общество.

28.05.2018 в адрес Заказчика путем оператора электронной торговой площадки поступил подписанный Обществом проект контракта и обеспечение исполнения контракта в форме банковской гарантии.

30.05.2018 Заказчиком сформирован протокол отказа от заключения контракта; заказчик пришел к выводу, что представленная банковская гарантия содержит противоречивые сведения.

Управление признало в действиях заказчика нарушение требований части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что представленная Обществом банковская гарантия содержит следующие условия:

п. 1.1 Настоящая Гарантия обеспечивает исполнение Принципалом его обязательств перед Бенефициаром по Контракту, в том числе обязательств по возврату авансового платежа, уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных Контрактом, возмещению убытков (при наличии);

п.2.7 Ответственность Гаранта перед Бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по Гарантии ограничена суммой, на которую выдана Гарантия, и суммой неустойки, предусмотренной настоящей Гарантией;

п. 2.6.2. Обязательства Гаранта перед Бенефициаром прекращается уплатой Бенефициару суммы, на которую выдана настоящая Гарантия;

п. 2.8. В случае неисполнения Требования по гарантии в установленный срок, Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1 % (Ноль целых одной десятой процента) от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции, что совокупность данных положений ограничивают ответственность Гаранта суммой банковской гарантии и суммой неустойки, размер которой текстом банковской гарантии не определен. Банковская гарантия содержит порядок исчисления размера неустойки, но не сумму, подлежащую уплате за каждый день просрочки, в случае неисполнения Гарантом Требования по Гарантии в установленный срок.

В соответствии с пунктом 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ответственность Гаранта перед Бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение Гарантом обязательства по Гарантии не ограничена суммой, на которую выдана Гарантия, если в Гарантии не предусмотрено иное.

При этом из пункта 1 статьи 377 ГК РФ следует, что определение границ самостоятельной ответственности Гаранта перед Бенефициаром необходимо четкое, ясное и определенное указание на это в Гарантии.

Положениями статьи 431 ГК РФ предписывается толковать содержащиеся в банковской гарантии, а не отсутствующие в ней слова и выражения.

Положениями п. б) ч. 3 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063" предусмотрено, что "За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если иена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно)".

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, возврата авансового платежа, убытков, (в соответствии с п. 1.1.) и неустойки, предусмотренной п. 2.9 Гарантии, Заказчик лишается возможности взыскания средств в полном объеме в связи с ограничениями, предусмотренными п. 2.7. и п. 2.6.2 Гарантии.

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что данные основания могут привести к спорам в исполнении Гарантии и ущемлению прав Заказчика в случае, если Заказчик предъявит Требование о выплате суммы Гарантии и Гарант допустит просрочку данной выплаты или незаконно откажет в выплате, то размер неустойки от суммы, подлежащей выплате Гарантом, так же будет включен в сумму Гарантии, по которой условием Гарантии ограничена ответственность Гаранта.

Судом правомерно отклонены доводы Общества о том, что оно представило надлежащее обеспечение, покрывающее все риски, которые могут возникнуть в связи с исполнением Подрядчиком государственного контракта, а именно неисполнение условий контракта (вся сумма обеспечения по гарантии), невозврат авансового платежа (10% от суммы контракта, около 3,4 млн. руб.), неустойка (устанавливается расчетным путем, для наглядного примера штраф по п.6.3.2. контракта составляет 1 706 101,19 руб.), убытки (реальный ущерб и упущенная выгода, определяются расчётным путем в соответствии с нормами ГК РФ), поскольку ограничение суммы, подлежащей уплате банком в пользу бенефициара по банковской гарантии за нарушение принципалом обязательств, само по себе не означает, что этой суммой исчерпывается ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленное Учреждением требование.

Из текста решения суда первой инстанции усматривается, что предметом рассмотрения суда явилась правомерность именно оспариваемого решения УФАС от 08.06.2018 по делу N 44-2906/18 в связи с чем указание в резолютивной части решения о признании недействительным предписания УФАС является опечаткой, подлежащей исправлению в порядке статьи 179 АПК РФ.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08 октября 2018 года по делу N А56-75303/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДСК Торос-СПБ" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

Л.В. Зотеева Е.А. Сомова