Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2019 г. N 13АП-32014/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 июня 2019 г. N Ф07-4279/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

07 февраля 2019 г.

Дело N А56-68492/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего И.В. Сотова

судей В.Б. Слобожаниной, В.В. Черемошкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем В.В. Тутаевым

при участии:

от истца: представитель С.В. Подольский по доверенности от 01.06.2018 г.

от ответчика: представитель В.М. Гладких по доверенности от 09.01.2019 г.

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-32014/2018) АО "БалтСтрой" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.10.2018 г. по делу N А56-68492/2017 (судья И.С. Семенова), принятое

по иску АО "БалтСтрой"

к Комитету по строительству

третье лицо: СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции"

о взыскании задолженности по государственному контракту от 05.09.2013 г. N 0172200002613000017-0145411-01 в размере 93 183 687 руб. 86 коп.

и по встречному иску Комитета по строительству

к АО "БалтСтрой"

о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту от 05.09.2013 г. N 0172200002613000017-0145411-01

установил:

Акционерное общество "БалтСтрой" (далее - истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - арбитражный суд) с иском к Комитету по строительству (далее - ответчик, Комитет) о взыскании с ответчика суммы задолженности (по государственному контракту от 05.09.2013 г. N 0172200002613000017-0145411-01) в размере - с учетом заявленного истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ и принятого судом уточнения исковых требований - 93 183 687 руб. 86 коп., которая состоит из суммы 22 690 627 руб. 10 коп. стоимости выполненных Обществом работ в пределах цены контракта, 24 029 263 руб. 94 коп. стоимости дополнительных работ по согласованным Комитетом локальным сметам и 46463796 руб. 82 коп. стоимости дополнительных работ.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Фонд капитального строительства и реконструкции".

В свою очередь Комитет обратился в арбитражный суд с иском к Обществу о взыскании с последнего неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту в сумме - также с учетом заявленного ответчиком в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ и принятого судом уточнения исковых требований - 39 769 441 руб. 46 коп.; данный иск принят к производству суда с присвоением делу N А56-74083/2017, которое определением от 29.11.2017 г. объединено для совместного рассмотрения с настоящим делом (и с квалификацией требований Комитета, как встречных).

Решением арбитражного суда от 15.10.2018 г. в удовлетворении основного иска отказано; встречные исковые требования удовлетворены, а именно: с истца в пользу ответчика взыскано 39 769 441 руб. 46 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту от 05.09.2013 г. N 0172200002613000017-0145411- 01, исчисленной по состоянию на 10.11.2016 г.

Данное решение обжаловано Обществом в апелляционном порядке, в жалобе ее податель просит решение отменить в части отказа его исковых требований, вынести в этой части новое решение, которым взыскать заявленную задолженность по государственному контракту в полном - заявленном - размере (с учетом уточнения); в части встречных исковых требований решение изменить, отказав в исковых требованиях Комитета в сумме 38 769 441 руб. 46 коп. и взыскав с общества 960 369 руб. 64 коп. неустойки, мотивируя жалобу несоответствием выводов суда нормам права и фактическим обстоятельствам дела, а также неполным выяснением им этих обстоятельств, и, в частности, полагая неподтвержденным материалами дела вывод суда (довод ответчика) о наличии недостатков в выполненных истцом работах (при неоспаривании Комитетом самого факта выполнения работ, предусмотренных контрактом, и отсутствии мотивированного отказа ответчика от приемки работ, при том, что объект введен в эксплуатацию (эксплуатируется), т.е. имеет для заказчика потребительскую ценность); также истец ссылается на наличие оснований для удовлетворения его требований в части дополнительных работ, выполненных в соответствии с локальными сметами (в сумме 24 029 263 руб. 94 коп.), которые (данные работ) являлись необходимыми для завершения строительства и которые были согласованы ответчиком в указанных сметах (при отсутствии оснований для применения в данном случае нормы пункта 2 статьи 34 федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), на которую сослался суд, и наличии в то же время - в силу даты заключения контракта - оснований для применения федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", далее - Закон N 94-ФЗ), а равно как и оснований для взыскания стоимости дополнительных работ в размере 46 463 796 руб. 82 коп., выполнение которых также было необходимо для завершения строительства.

Применительно к встречному иску истец приводит заявленные в обоснование возражений на эти требования доводы, а именно - ссылаясь на пропуск Комитетом срока исковой давности по ним (в части неустойки в сумме 13 024 224 руб. 09 коп., начисленной по этапам 1.2.23, 1.2.27 и 1.2.29 работ), возможность начисления неустойки только на сумму неисполненных обязательств, неправильное определение ответчиком начала просрочки (в части нарушения окончательного срока выполнения работ) - только с 01.07.2016 г. (с учетом дополнительного соглашения к контракту), а не с 01.07.2015 г., и только за период до момента подписания сторонами акта рабочей комиссии, а не до получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, без учета, при этом, периодов, когда работы на объекте фактически был приостановлены Комитетом, а равно как полагает истец неустойку подлежащей уменьшению и на основании статьи 333 Гражданского кодекса РФ - в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательств.

В заседании апелляционного суда истец поддержал доводы своей жалобы, заявив ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, от проведения которой суд первой инстанции уклонился; ответчик возражал против удовлетворения как жалобы (по мотивам, изложенным в представленном отзыве), так и ходатайства о назначении экспертизы, основания для удовлетворения которого апелляционный суд с учетом этого не нашел (ходатайство отклонено определением, изложенным в протоколе судебного заседания), исходя в это связи также из положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (в силу которой такое ходатайство может быть удовлетворено, только если сторона не имела объективной возможности заявить его в суде первой инстанции или суд отказал в его удовлетворении) и статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ (в соответствии с частью 2 которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий), поскольку заявив такое ходатайство в суде первой инстанции, Общество истребуемую им самим экспертизу не оплатило (не внесло на депозит суда денежные средства в ее оплату) без объяснения причин, что и явилось, в итоге, основанием для суда для отказа в проведении такой экспертизы.

Третье лицо отзыв (возражений, позиции) на жалобу истца не представило, в заседание не явилось, однако, при этом, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещено, а равно как считается оно извещенным и в соответствии с частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащихся в пункте 5 постановления от 17.02.2011 г. N 12, и при соблюдении требований абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ), в связи с чем и в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело (апелляционная жалоба) рассмотрено в его отсутствие.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого определения в порядке, предусмотренном статьями 268-270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд установил:

Как установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами по делу, между Комитетом и Обществом 05.09.2013 г. был заключен государственный контракт N 0172200002613000017-0145411-01 (далее - Контракт) на выполнение работ по реконструкции ГОУ средней общеобразовательной школы N 270, г. Красное село, пр. Ленина, дом 88, литера А (550 мест) (далее - Объект); при этом, проектирование и строительство Объекта осуществлялось за счет средств бюджета Санкт-Петербурга для обеспечения государственных нужд; в соответствии с пунктом 3.1 Контракта его цена согласована сторонами в размере 535 976 305 руб. 84 коп., эта цена является твердой и не может измениться в ходе его исполнения (пункт 3.2 Контракта), а Объект введен в эксплуатацию на основании разрешения Службы государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга от 10.12.2016 г. N 78-08-34-2016.

В обоснование своих требований Общество указало на проведение им дополнительных работ по Контракту на сумму 70 493 060 руб. 76 коп., которые, по его мнению, подлежат оплате, однако суд не нашел оснований для удовлетворения требований в этой части, исходя из того, что в нарушение пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик не уведомлял заказчика о превышении указанной в договоре цены работы и не доказал факт согласования с заказчиком их выполнения, в связи с чем и в силу приведенных норм истец не имеет права требовать оплаты работ сверх их стоимости, согласованной в Контракте, как не признал суд это возможным и в силу статей 309, 310, 740, 763 и 768 Гражданского кодекса РФ и пункта 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ (с учетом также судебной практики и отраженной в пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 г., правовой позиции), в соответствии с которыми не допускается изменение условий контракта по сравнению с установленными заказчиком в документации о закупке (за исключением случаев, к которым указанные в иске обстоятельства в данном случае не относятся); таким образом, как установил суд, Общество выполнило дополнительные работы без размещения государственного заказа и заключения контракта на выполнение указанных работ, несмотря на имеющееся в законе императивное требование о его заключении в установленном порядке; соответственно, денежные средства на оплату спорных работ в бюджете не предусматривались, при том, что взыскание за фактически выполненные работы при отсутствии государственного (муниципального) контракта указывает на недобросовестность исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков, которые таким образом приобретают незаконные имущественные выгоды в нарушение Закона N 44-ФЗ, а по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления, при таких обстоятельствах, требование Общества в части оплаты стоимости дополнительных работ, по мнению суда, удовлетворению не подлежит.

В части взыскания суммы 22 690 627 руб. 10 коп. за выполненные работы по Контракту в пределах цены Контракта суд отметил, что при предъявлении указанных работ заказчику были выявлены недостатки выполненных работ, которые до настоящего времени не устранены; по результатам выявления недостатков в выполненных работах составлены акты, и доказательств устранения выявленных Комитетом недостатков Обществом в материалы дела не представлено, в связи с чем исковые требования в этой части судом также признаны не подлежащими удовлетворению.

Оценивая встречные требования Комитета, суд исходил из положений статей 12, 329 пункт 1 и 330 пункт 1 Гражданского кодекса РФ, установив, что в соответствии с пунктом 2.2 Контракта срок выполнения работ по Контракту - не позднее 30.06.2015 г. и указанный конечный срок сторонами не изменялся, при том, что между сторонами было заключено дополнительное соглашение от 01.07.2015 г. N 11 к Контракту, в котором был согласован график исполнения обязательств на период до 01.12.2015 г., а также дополнительное соглашение от 05.02.2016 г. N 15 к Контракту, в котором был согласован график исполнения обязательств на период до 30.06.2016 г., однако, в соответствии с пунктами 1 указанных дополнительных соглашений к Контракту стороны согласовали, что подписание данных соглашений не освобождает Подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, установленных Контрактом, в том числе конечного, установленного пунктом 2.2 Контракта; таким образом, по мнению суда, следует констатировать, что указанным дополнительным соглашением изменения в пункт 2.2 Контракта не вносились, конечный срок не изменялся, при том, что действовавший на момент заключения контракта Закон N 94-ФЗ (часть 5 статьи 9) запрещал изменять конечный срок выполнения работ в контракте (нормы указанной статьи содержат исчерпывающий перечень случаев, в которых допустимо изменение существенных условий контракта), при том, что в силу части 1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ указанный Закон N 94-ФЗ применяется к отношениям, возникшим до дня его вступления в силу в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу.

В этой связи суд отметил, что дополнительные соглашения от 01.07.2015 г. N 11 и от 05.02.2016 г. N 15 к Контракту, содержащие условие об утверждении графика исполнения обязательств по Контракту, были заключены сторонами Контракта именно после вступления в силу Закона N 44-ФЗ; следовательно, вопрос допустимости изменения существенных условий контракта на момент заключения указанного дополнительного соглашения регулировался положениями Закона N 44-ФЗ, а именно - его статьей 95, при том, что нормы указанной статьи содержат исчерпывающий перечень случаев, в которых допустимо изменение существенных условий контракта; ни один из них не имел место при заключении рассматриваемого дополнительного соглашения, и поскольку при заключении указанных дополнительных соглашений отсутствовали основания для изменения существенных условий контракта, предусмотренные статьей 95 Закона N 44-ФЗ, принятие графика исполнения обязательств по Контракту нельзя расценивать как соглашение сторон об изменении срока выполнения работ.

Более того, по мнению суда, содержание указанных дополнительных соглашений, утверждающих график исполнения обязательств по Контракту за пределами согласованного сторонами в пункте 2.2 Контракта конечного срока выполнения работ, не отражает намерения сторон по Контракту изменить условие Контракта о конечном сроке выполнения работ, предусмотренное пунктом 2.2 Контракта, а об отсутствии намерения сторон по Контракту изменять конечный срок выполнения работ свидетельствует также утверждение ими графика исполнения обязательств по Контракту, а не календарного плана выполнения работ, который в силу пункта 2.3 Контракта определяет сроки выполнения отдельных этапов работ; таким образом, позиция Подрядчика об изменении конечного срока выполнения работ по Контракту несостоятельна, противоречит условиям Контракта и указанным выше нормам.

Также - применительно к доводам Общества (возражениям на встречный иск) - суд сослался на то, что истец полагал дату подписания сторонами акта рабочей комиссии датой исполнения обязательств по Контракту, ссылаясь на пункт 1.4 Контракта, тогда как в указанном пункте Контракта имеется указание на подтверждение надлежащего исполнения обязательств предоставлением разрешения на ввод Объекте в эксплуатацию; а равно, как подробно проанализировав доводы истца о приостановке работ, суд не нашел их обоснованными (в частности - соответствующее предписание Службы государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга от 11.02.2016 г. N 2/078Пр2-16 не оказало существенного влияния на сроки проведения работ, поскольку касалось только одного корпуса В и задержка отмены данного предписания была связана с длительным согласованием и составлением документов самого Подрядчика); кроме того, как указал суд со ссылкой на пункт 3 статьи 453 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения от 29.07.2014 г. N 6 к Контракту его подписание не освобождает Подрядчика от ответственности за нарушение сроков, в т.ч. промежуточных, выполнения работ по государственному контракту, если такие нарушения имели место до заключения данного дополнительного соглашения и допущены по вине Подрядчика, при том, что на дату заключения этого дополнительного соглашения со стороны подрядчика имело место нарушение ранее установленных промежуточных сроков выполнения работ по пунктам 1.2.4, 1.2.10, 1.2.15, 1.2.23, 1.2.24, 1.2.26, 1.2.27, 1.2.29 КП (период с 16.03.2014 по 29.07.2014 г.), в связи с чем, и признав подтвержденным материалами дела факт (период) просрочки со стороны истца, суд признал и подлежащими удовлетворению требования Комитета о взыскании неустойки в общей сумме 39769 441 руб. 46 коп., включая неустойку за нарушение конечного срока выполнения работ за период с 01.07.2015 по 10.11.2016 г. в размере 26 745 217 руб. 37 коп.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки изложенных выводов, как сделанных в результате полного и всестороннего исследования и анализа материалов (обстоятельств) дела и доводов (возражений) сторон, отклоняя доводы апелляционной жалобы истца, и исходя в частности из недоказанности им правовых оснований для взыскания заявленной им стоимости дополнительных работ, а именно - отсутствие таких оснований, как предусмотренных общими нормами гражданского законодательства, так и нормами, регулирующими выполнение работ для государственных нужд, а равно как и условиями Контракта между сторонами (он не доказал ни согласование выполнения работ и увеличение их стоимости с заказчиком, ни необходимость выполнения дополнительных работ для целей полного исполнения обязательств по Контракту).

Применительно к недостаткам работ в пределах предусмотренного Контрактом объема (стоимости) суд исходит из отсутствия со стороны истца доказательств, как опровергающих наличие таких недостатков, так и подтверждающих их устранение, при том, что, как пояснил ответчик и не оспаривается истцом, между сторонами имеется отдельный спор в отношении допущенных при выполнении работ по Контракту недостатков (взыскании стоимости их устранения - дело N А56-31372/2018), в подтверждение своей позиции (наличия недостатков в работах) Комитет в заседании апелляционного суда дополнительно представил рекламационный акт (приобщен к материалам дела на основании части 2 (абзац 2) статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ), а сам по себе ввод Объекта в эксплуатацию не исключает наличие неустраненных самим подрядчиком (в рамках Контракта) недостатков работ, при отсутствии также со стороны Общества надлежащих действий (включая оплату) по проведению в рамках дела судебной экспертизы как в отношении качества выполненных по Контракту работ (возможности использования результата работ по назначению и его соответствия условиям Контракта), так и необходимости выполнения дополнительных работ по Контракту (увеличения их стоимости).

Равным образом, по мнению суда, не доказано истцом и отсутствие оснований для удовлетворения встречных исковых требований, поскольку соответствующие доводы (возражения) Общества подробным образом исследованы судом первой инстанции и им дана правильная - соответствующая нормам права и фактическим обстоятельствам (материалам) дела - оценка применительно к периоду допущенной истцом просрочки (ее начала - с учетом оставшихся неизменными сроков выполнения работ - и окончания - даты приема Объекта в эксплуатацию, с которой Контракт и связывает признание обязательств подрядчика исполненными); кроме того, оценивая доводы жалобы в этой части, апелляционный суд отмечает, что срок исковой давности по заявленным Комитетом требованиям пропущенным признан быть не может (с учетом соблюдения ответчиком обязательного в этом случае претензионного порядка урегулирования спора с продлением (перерывом в течении) срока исковой давности на установленный частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ срок для такого порядка), а оспаривая размер неустойки, Общество надлежащим образом сделанный Комитетом и признанный судом первой инстанции обоснованным ее расчет не оспорил.

Помимо этого, как полагает апелляционный суд не доказанными подателем жалобы и основания для применения в данном случае статьи 333 Гражданского кодекса РФ и снижения взысканной неустойки ввиду несоразмерности ее суммы последствиям нарушения обязательств, поскольку в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец не представил доказательств указанной несоразмерности (отсутствия возможных для кредитора (Комитета) убытков или их размера, несоизмеримо малого по сравнению с взысканной неустойкой), исходя также в этой связи из актуального на данный момент толкования статьи 333 Гражданского кодекса РФ высшими судебными инстанциями (содержащимися в частности - в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 г. N 81, определении Конституционного Суда РФ от 15.01.2015 г. N 7-О, в пунктах 69, 77 и др. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" и т.д.), в силу которой снижение неустойки возможно не просто при заявлении об этом со стороны должника, а при одновременном предоставлении им доказательств, подтверждающих необходимость такого снижения (несоразмерности неустойки), при том, что размеры неустойки в данном случае установлены Контрактом, с условиями которого Общество согласилось при участии в соответствующем конкурсе и подписании Контракта, а снижение размера ответственности лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность (в данном случае - Общества) возможно в исключительных случаях, к которым обстоятельства настоящего спора (доводы истца) не относятся, как не доказано Обществом и не следует из материалов дела и наличие с его стороны действий (как условия для снижения неустойки в т.ч. с учетом сокращения срока (периода) просрочки) надлежащих действий по приостановлению им (подрядчиком) выполнения работ в соответствии со статьями 716 и 719 Гражданского кодекса РФ.

Таким образом, апелляционный суд признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела (при отсутствии помимо прочего и оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, на которые стороны, при этом, не сослались), а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.10.2018 г. по делу N А56-68492/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО "БалтСтрой" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Сотов

Судьи

В.Б. Слобожанина В.В. Черемошкина