Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2019 г. N 07АП-12330/18

город Томск

7 февраля 2019 г.

Дело N А67-1296/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Ярцева Д.Г.,
судей		Сухотиной В.М.,
		Стасюк Т.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ташлыковой М.В., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Недвижимость" (N 07АП-12330/18) на решение Арбитражного суда Томской области от 08.11.2018 г. по делу N А67-1296/2016 (Судья Гребенников Д.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Недвижимость" (634050, Томская область, г. Томск, ул. Герцена, д. 72, оф. 3101; ИНН 7017207983, ОГРН 1087017007110) к муниципальному автономному учреждению "Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района" (636840, Томская область, Асиновский район, г. Асино, ул. Имени Ленина, д. 19; ИНН 7002012710, ОГРН 1077025000656) о взыскании 3 191 853,58 руб. и встречному исковому заявлению муниципального автономного учреждения "Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района к обществу с ограниченной ответственностью "Недвижимость" о взыскании 397 062 руб.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Комитет по охране объектов культурного наследия Томской области (634069, г. Томск, пр. Ленина, д. 11, каб. 10)

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Трофимова Е.Ю., по доверенности от 04.12.2018 г., Сорокин П.В., по доверенности от 28.11.2018 г.

от ответчика: Каратун Е.Б., по доверенности от 23.01.2019 г.

от третьего лица: без участия (извещено)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Недвижимость" (далее по тексту ООО "Недвижимость", истец) обратилось в Арбитражный суд Томской области с исковым заявлением (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) к муниципальному автономному учреждению "Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района" (далее МАУ "Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района", ответчик) о взыскании 3 190 542,12 руб. основного долга, 10 217,88 руб. пени, начисленной за период с 31.12.2015 г. по 15.02.2016 г., 700 575,64 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 16.02.2016 г. по 28.08.2018 г., а также процентов по день фактического исполнения обязательства.

До разрешения спора по существу МАУ "Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района" обратилось в Арбитражный суд Томской области с встречным исковым заявлением к ООО "Недвижимость" о взыскании 397 062 руб. уплаченных по муниципальному контракту N 2015.353690 от 01.10.2015 г. за демонтажные работы и монтаж бортовых камней.

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, был привлечен Комитет по охране объектов культурного наследия Томской области.

Решением Арбитражного суда Томской области от 08.11.2018 г. (резолютивная часть объявлена 25.09.2018 г.) первоначальные исковые требования были удовлетворены частично, с МАУ "Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района" в пользу ООО "Недвижимость" было взыскано 1 832 898,08 руб. основного долга, 2 376,53 руб. неустойки, 402 465,7 руб. процентов, 19 491,66 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску и 74 546,16 руб. в возмещение расходов на оплату услуг судебной экспертизы. В удовлетворении встречных исковых требований было отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Недвижимость" подало апелляционную жалобу с уточнениями к ней, в которой просит его отменить в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

В обоснование своей апелляционной жалобы ее податель сослался на необоснованный, по его мнению, вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удержания МАУ "Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района" неустойки за просрочку исполнения обязательства по выполнению работ в период с 21 по 29 декабря 2015 года и штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств; невыполнение ряда работ в определенный контрактом срок связано с невозможностью их производства за-за погодно-климатических условий; отсутствие вины ООО "Недвижимость" также отражено в судебном акте по делу N А67-1834/2016; суд первой инстанции необоснованно принял выводы судебной экспертизы, выполненной ООО "Судебная экспертиза". По мнению апеллянта, достоверным и полным является расчет, указанный в выводах заключения ООО "СКИМС-проект".

МАУ "Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района" в порядке ст. 262 АПК РФ представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами и требованиями апеллянта не согласилось, просило оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения.

Будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте проведения судебного заседания третье лицо своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не направило, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

На основании ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица по имеющимся материалам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Недвижимость" поддержал свои доводы и требования по апелляционной жалобе, просил отменить обжалуемое решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворения первоначальных исковых требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

Представитель МАУ "Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района" в судебном заседании возражал против удовлетворения требований подателя апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, уточнений к ней и письменного отзыва на нее, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 08.11.2018 г., Седьмой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 01.10.2015 г. между ООО "Недвижимость" (подрядчик) и МАУ "Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района" (заказчик) был заключен муниципальный контракт N 2015.353690, по условиям которого подрядчик обязался выполнить ремонтно-реставрационные работы (капитальный ремонт) заданий культурно-туристического комплекса "Сибирская усадьба Лампсакова Н.А." и благоустройство территории в целях развития центра культуры и туризма в городе Асино как достопримечательного места, в соответствии с описанием объекта закупки (приложение N 1 к Контракту), локальным сметным расчетом (представленным заказчиком), а заказчик обязался принять результат работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (п. 1.1 контракта).

Цена контракта составляет 1 595 582 руб. (п. 2.1 контракта); оплата муниципальным заказчиком за выполненные работы осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте на основании представленных подрядчиком счета и счет-фактуры, по факту выполнения работ в течение 10 рабочих дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) без замечаний со стороны заказчика и согласованных с органом, осуществляющим функции строительного контроля (п. 2.3 контракта).

Подрядчик выполняет работы в соответствии с описанием объекта закупки (приложение 1 к контракту), локально-сметным расчетом (представленным заказчиком) (п. 3.1 контракта). Срок выполнения работ: период с 21.09.2015 г. по 20.12.2015 г.

Приемка работ на соответствие их объема и качества требованиям, установленным в контракте, производится заказчиком по окончании выполнения работ по контракту (п. 4.1 контракта); сдача работ осуществляется представителем подрядчика представителю заказчика, при необходимости могут привлекаться другие специалисты по требованию заказчика. Приемка будет осуществляться в соответствии с описанием объекта закупки "Локальны сметным расчетом", контрактом и рекомендациями по технологии работ. При приемке работ подрядчик должен представить следующие документы: - акт приемки выполненных работ (форма КС-2); справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); -сертификаты (паспорта), либо копии заверенные надлежащим образом на материалы, указанные в описании объекта закупки (п. 4.2 контракта).

Не позднее 10 рабочих дней после получения от подрядчика документов, указанных в п. 4.2 контракта, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по контракту на предмет соответствия их объема и качества требованиям, изложенным в контракте (п. 4.3 контракта).

Заказчик в течение 10 рабочих дней со дня получения от подрядчика акта приемки выполненных работ обязан направить подрядчику один экземпляр подписанного акта приемки выполненных работ либо мотивированный отказ от приемки выполненных работ, в котором должны быть указаны выявленные заказчиком недостатки. Заказчик вправе предоставить подрядчику срок для устранения таких недостатков. Мотивированный отказ направляется в порядке, предусмотренном п. 11.1 настоящего контракта (п. 4.4 контракта).

В сроки указанные заказчиком в мотивированном отказе от приемки выполненных работ, подрядчик обязан за свой счет и своими силами, устранить обнаруженные недостатки. В этом случае акт приемки выполненных работ заказчик подписывает в течение пяти рабочих дней после устранения подрядчиком указанных недостатков. Если подрядчик в установленный срок не устранит недостатки, заказчик вправе предъявить подрядчику требование о возмещении понесенных убытков, уплате неустойки и (или) расторжении контракта (п. 4.5 контракта).

В связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ и требований к их качеству, 14.01.2016 г. заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 2015.353690 от 01.10.2015 г. А 15.01.2016 г. решение было размещено на официальном сайте, почтовое уведомление о вручении подрядчику решения об одностороннем отказе от исполнения контракта получено заказчиком 18.01.2016 г. Таким образом, муниципальный контракт N 2015.353690 от 01.10.2015 г. расторгнут заказчиком в одностороннем порядке с 29.01.2016 г. в связи с отказом от его исполнения.

02.02.2016 г. в Томское УФАС России поступило обращение МАУ "Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района" о включении ООО "Недвижимость" в реестр недобросовестных поставщиков. По результатам рассмотрения представленных сведений комиссией Томского УФАС России было вынесено решение от 16.02.2016 г. по делу N 03-08/13-16: сведения об ООО "Недвижимость" в реестр недобросовестных поставщиков не включать. Данные обстоятельства установлены вступившим в законную силу судебным актом по делу А67-1834/2016, имеющим преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

30.12.2015 г. стороны провели совместный осмотр фактически выполненных работ по контракту и составили акт осмотра, в котором отражены объемы и замечания по качеству выполненных работ (л.д. 144-145, т. 1).

По результатам указанного осмотра ответчиком составлены и подписаны акты о приемке выполненных работ N 1 от 30.12.2015 г. (дом фельдшерского персонала) на сумму 458 507,12 руб., N 6 (здание амбулатории) на сумму 535 771 руб. и N 13 (благоустройство) на сумму 1 230 517,5 руб.

26.01.2016 г. ответчик направил ООО Недвижимость" требование об уплате неустоек, в котором на основании п. 7.3 муниципального контракта N 2015.353690 от 01.10.2015 г. начислил пеню за период с 21 по 29 декабря 2015 года в сумме 157 962,61 руб. и штраф в размере 5% от цены контракта в сумме 686 551,25 руб. (л.д. 139-140, т. 5).

После чего, за вычетом указанной выше суммы пени и штрафа ответчик оплатил истцу работы по подписанным актам о приемке выполненных работ на сумму 1 380 281,75 руб., что подтверждается платежным поручением N 537 от 27.01.2016 г.

В свою очередь, истец составил акты о приемке выполненных работ N 2 от 20.12.2015 г. (здание амбулатории) на сумму 1 492 063,14 руб., N 3 (здание фельдшерского персонала) на сумму 705 515,32 руб. и N 4 (благоустройство) на сумму 3 146 390,75 руб.

В данные акты истец включил работы по тем же объектам, которые не были приняты ответчиком по результатам совместного осмотра 30.12.2016 г., вручил эти акты ответчику 18.01.2016 г. и, ссылаясь на то, что оплата за выполненные по договору N 2015.353690 от 01.10.2015 г. работы в полном объеме не произведена, обратился в арбитражный суд с исковым заявлением об оплате фактически выполненных работ.

Полагая, что качество выполненных работ (демонтажные работы и монтаж бортовых камней) не соответствует условиям договора N 2015.353690 от 01.10.2015 г., МАУ "Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района" обратилось в арбитражный суд с встречным исковым заявлением.

Частично удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что основания для взыскания суммы основного долга в размере 1 832 898,08 руб., неустойки в размере 2 376,53 руб. и процентов в размере 402 465,7 руб. имеются, при этом, основания для удовлетворения встречных исковых требований отсутствуют.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, доводы апелляционной жалобы заявлены относительно несогласия с частичным удовлетворением первоначальных исковых требований.

В силу ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 25 Постановления N 36 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" от 28.05.2009 при применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Учитывая, что решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска, подателем жалобы не обжалуется, до начала судебного заседания от лиц, участвующих в деле, соответствующих возражений не поступило, апелляционным судом проверяется законность и обоснованность обжалуемого решения только в части первоначального иска.

В силу п. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства того, что подрядчиком выполнены работы по договору с существенными и неустранимыми недостатками, которые исключают возможность использования их результата заказчиком и не имеют для него потребительской ценности.

Согласно выводов дополнительной судебной экспертизы ООО "Судебная экспертиза" о стоимости работ в отношении здания амбулатории, дома фельдшерского персонала, стоянки на общую сумму 1 914 211,58 руб. и выводов экспертизы ООО "СКИМС-проект" о стоимости работ по благоустройству за исключением стоянки уменьшенных на стоимость устранения недостатков в сумме 2 058 187 руб., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общая стоимость работ выполненных истцом в отношении всех объектов составляет 3 953 504,58 руб.

МАУ "Межпоселенческий Центр народного творчества и культурно-спортивной деятельности Асиновского района" было оплачено 1 380 281,75 руб., что подтверждается платежным поручением N 537 от 27.01.2016 г. С учетом данной оплаты стоимость неоплаченных работ составляет 2 573 222,83 руб.

Как усматривается из материалов дела, доводы апелляционной жалобы заявлены, в том числе, относительно несогласия с удержанием суммы оплаты за период с 21 по 29 декабря 2015 года в сумме 157 962,61 руб. и штрафа в размере 5% от цены контракта в сумме 686 551,25 руб. (л.д. 139-140, т. 5).

При этом, согласно п. 7.4 контакта N 2015.353690 от 01.10.2015 г., заказчик производит оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пеней).

Согласно положениям п.1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу п. 7.3 контракта N 2015.353690 от 01.10.2015 г., штраф в размере 10% начисляется за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательства (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Судом первой инстанции установлено, что большинство работ в спорных зданиях выполнены с недостатками, обусловленными действиями подрядчика связанными с применением некачественных материалов, нарушением технологии работ, невыполнение условий контракта. При таких обстоятельствах отсутствие технологической возможности выполнения отдельных видом работ при низких температурах само по себе не может рассматриваться в качестве основания для освобождения ответчика от ответственности за выполнение некачественных работ, поскольку из материалов дела следует, что заказчик не согласовал выполнение работ с нарушением температурного режима (л.д. 137, т. 1). Указанное подтверждается выводами судебных экспертиз.

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, с учетом того, что в силу ст. 716 ГК РФ подрядчик, выполнивший работы без согласования с заказчиком, не вправе ссылаться на указанные обстоятельства в качестве основания для освобождения его ответственности предусмотренной контрактом, доводы о том, что невыполнение ряда работ в определенный контрактом срок связано с невозможностью их производства из-за погодно-климатических условий, не могут являться основаниями, освобождающими ООО "Недвижимость" от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту N 2015.353690 от 01.10.2015 г.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности начисления неустойки на стоимость всех работ за исключением работ по благоустройству в размере 7 966 444 руб. (сумма неустойки составляет 53 773,5 руб.), а так же о правомерности начисления штрафа в размере 686 551,25 руб. на основании п. 7.3 контракта N 2015.353690 от 01.10.2015 г.

При этом, судебный акт по делу А67-1834/2016 не обладает признаками преюдициальности, поскольку в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, только в том случае, несли в нем участвуют те же лица.

Кроме того, не включение истца в реестре недобросовестных поставщиков, наличие отдельных недостатков в проектной документации, отсутствие консервации объектов, не могут рассматриваться в качестве основания для освобождения подрядчика от ответственности за некачественно выполненные работы, которые делают результат работ непригодным для использования.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что доводы ответчика о пороках экспертного заключения ООО "Судебная экспертиза" не подтверждены. Представленное в материалы дела экспертное заключение ООО "Судебная экспертиза" подготовлено в соответствии с требованиями ст. 82-83 и ст. 86 АПК РФ, в заключении эксперта отражены все сведения, предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ, оно мотивировано, выводы эксперта ясны, обоснованы исследованными им обстоятельствами, противоречия в выводах эксперта отсутствуют.

Поскольку в соответствии со ст. 307 УК РФ эксперт несет ответственность за дачу заведомо ложного заключения, данное заключение правомерно принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

По существу доводы заявителя направлены на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств и представленных доказательств и не могут быть положены в основу отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение суда первой инстанции от 08.11.2018 г. по делу N А67-1296/2016 в обжалуемой его части является законным и обоснованным, суд полно и всесторонне исследовал имеющиеся в материалах дела доказательства и дал им правильную оценку. Нарушения норм материального или процессуального права судом допущено не было, поэтому оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 110, ст. 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тоской области от 08.11.2018 г. по делу N А67-1296/2016 в обжалуемой его части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

Д.Г. Ярцев

Судьи

В.М. Сухотина Т.Е. Стасюк