Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2019 г. N 06АП-6784/18

г. Хабаровск

07 февраля 2019 г.

А73-17834/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 февраля 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "КоксоХимЭлектроМонтаж-Восток": Ситник Андрей Владимирович, представитель по доверенности от 01.11.2018 N 39;

от акционерного общества "Энергоремонт": не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Энергоремонт"

на решение от 05.10.2018

по делу N А73-17834/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Никитиной О.П.

по иску общества с ограниченной ответственностью "КоксоХимЭлектроМонтаж-Восток" (ОГРН 1102540004346, ИНН 2540163500, место нахождения: Приморский край, г. Владивосток, ул. Посьетская, 23А, оф. 6-М)

к акционерному обществу "Энергоремонт" (ОГРН 1052541413671, ИНН 2526007115, место нахождения: Хабаровский край, г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Пендрие, 7)

о взыскании 30 395 538,30 руб.

по встречному иску акционерного общества "Энергоремонт"

к обществу с ограниченной ответственностью "КоксоХимЭлектроМонтаж-Восток"

о взыскании 31 617 541,75 руб.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КоксоХимЭлектроМонтаж-Восток" (далее - ООО "КХЭМ-Восток") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требованиями к акционерному обществу "Энергоремонт" (далее - АО "Энергоремонт") о взыскании задолженности за работы, выполненные на основании договора субподряда N 14/001суб 01/02 от 10.02.2014 в размере 28 934 867,27 руб., неустойки за период с 23.09.2016 по 01.11.2017 в размере 2 256 523,12 руб.

АО "Энергоремонт" для рассмотрении совместно с первоначальным иском, предъявило встречное исковое заявление о взыскании с ООО "КХЭМ-Восток" неустойки в размере 31 617 541,75 руб. за нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда N 14/001суб 01/02 от 10.02.2014.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 05.10.2018 по первоначальному иску с АО "Энергоремонт" в пользу ООО "КХЭМ-Восток" взыскана задолженность в размере 24 753 885,40 руб., неустойка в размере 2 088 767,27 руб., судебные издержки на оплату экспертизы в размере 180 726 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

По встречному иску с ООО "КХЭМ-Восток" в пользу АО "Энергоремонт" взыскана неустойка по договору в размере 3 273 551,35 руб.

В результате произведенного зачета первоначального и встречного исков с ООО "Энергоремонт" в пользу ООО "КХЭМ-Восток" взыскана задолженность в размере 23 569 101,32 руб., а также судебные издержки в виде расходов на оплату экспертизы в размере 180 726 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Энергоремонт" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении первоначальных исковых требованиях, встречные исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы, представленное в материалы дела экспертное заключение от 27.06. 2018 N 018-С/2018 не соответствует требованиям действующего законодательства, взыскание задолженности с ООО "Энергоремонт" может привести к двойному взысканию задолженности, поскольку ООО "Владстрой" в рамках спора по делу N А73-18031/2017 заявлены аналогичные требования.

Выявленные в ходе проверки строительно-монтажных работ дефекты отражены в акте от 06.10.2017. При этом, наличие подписанного акта о приемке работ не лишает заказчика права на предъявление возражений по качеству работ.

В отношении встречного иска заявитель указывает, что размер неустойки был необоснованно снижен судом первой инстанции, заявленная ко взысканию сумма обусловлена длительной просрочкой неисполнением принятых на себя ООО "КХЭМ-Восток" обязательств, а не с чрезмерно высоким процентом неустойки.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2018 апелляционная жалоба принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 31.01.2019 в 11 часов 00 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

ООО "КХЭМ-Восток" представлен отзыв на апелляционную жалобу. Согласно изложенной в нем позиции истца по первоначальному иску субподрядчик отклонил приведенные в ней доводы как необоснованные, в отношении встречного иска, считает, что судом не дана надлежащая правовая оценка факту исключения части работ, отсутствие вины ООО "КХЭМ-Восток", в подтверждение чего в материалы дела представлено письмо от 24.03.2016 N 030/352.

При этом, в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения генеральным подрядчиком обязанностей, предусмотренных пунктами 3.1.5; 4.1.1.; 4.1.2 договора. В действиях ООО "Энергоремонт" прослеживается злоупотребление правом, так генеральным подрядчиком производится намеренное "задвоение" работ, разделительные ведомости строительно-монтажных работ, распределенные в пределах одного шифра между субподрядчиками, не сформированы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, представитель ООО "КХЭМ-Восток" отметил правомерность выводов, сделанных судом первой инстанции в части требований по первоначальному иску, доводы апелляционной жалобы в указанной части отклонил как необоснованные, выразил несогласие с решением части удовлетворения требований по встречному иску, поскольку часть работ на объекте исключена генеральным подрядчиком, разделительные ведомости отсутствуют, при этом, не предоставлено доказательств негативных последствий к которым привело нарушение сроков выполнения работ.

Также представитель ООО "КХЭМ-Восток" возражал против удовлетворения ходатайства о проведении повторной экспертизы.

ООО "Энергоремонт", извещенное о рассмотрении дела, явку представителей в заседание суда не обеспечило, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлен судом, между ООО "КХЭМ-Восток" (субподрядчик) и АО "Энергоремонт" (генеральный подрядчик, заказчик) заключался договор субподряда N 14/0012суб 01/02 от 10.02.2014 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Строительство ГТУ-ТЭЦ в г. Владивостоке на площадке Центральной пароводяной бойлерной" (далее - Договор).

Согласно пункту 1.1 договора субподрядчик принял обязательства выполнить строительно-монтажные работы на объекте: "Строительство ГТУ-ТЭЦ в г. Владивостоке на площадке Центральной пароводяной бойлерной" в соответствии с проектно-сметной документацией, переданной генподрядчиком, с использованием собственных материалов в соответствии с условиями договора, а генподрядчик обязался принять результаты работ и оплатить их.

Срок окончания работ по договору: начало - с момента заключения договора; окончание - 31.12.2016 (в редакции дополнительного соглашения к договору субподряда N 6 от 01.07.2015 года). Сроки выполнения работ на весь период действия договора устанавливаются комплексным графиком производства работ, являющимся Приложением N 1 к договору.

Во исполнение условий договора субподрядчик в период с февраля 2014 года по март 2017 года выполнил строительно-монтажные работы, предусмотренные договором в полном объеме.

В соответствии с пунктом 5.1. договора, в редакции дополнительного соглашения N 6 от 01.07.2015, стоимость работ, выполняемых по договору, определяется протоколом согласования договорной цены и составляет 350 000 000 руб.

Договором, в редакции дополнительных соглашений предусмотрен аванс: - по дополнительному соглашению от 10.06.2014 в размере 26 700 000 руб.; по дополнительному соглашению от 25.12.2014 в размере 33 700 000 руб.

Оплата фактически выполненных субподрядчиком работ осуществляется в течение 60 банковских дней со дня получения оригиналов документов счета, счета-фактуры, актов КС-2 и КС-3 и других документов согласно договору, за вычетом суммы удержанного аванса (пункт 6.2. договора).

Во исполнение договора стороны подписали, в том числе акты выполненных работ по форме КС-2: N 13/09 от 30.09.2016 на сумму 36 937 378,06 руб., N 14/12 от 31.12.2016 на сумму 11 759 455,20 руб.,, N 15/03 от 31.03.2017 на сумму 9 741 753,14 руб. и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, субподрядчик выставил генеральному подрядчику счета на оплату.

Генеральный подрядчик оплату принятых работ по договору произвел не в полном объеме.

По расчетам субподрядчика, с учетом погашения выданных авансов, сумма задолженности генерального подрядчика по состоянию на 29.09.2017 составила 49 497 707,62 руб.

Субподрядчик направил в адрес генподрядчика претензию N 32/17 от 29.09.2017 с просьбой погасить задолженность в срок до 15.10.2017.

В ответ на претензию генподрядчик направил субподрядчику уведомление о выявленных дефектах N 012/1772/1 от 28.09.2017, заявление о

зачете N 012/1838 от 09.10.2017, письмо N 1836 от 06.10.2017 о подписании УПД.

На уведомление о выявленных дефектах ООО "КХЭМ-Восток" направило своего представителя для участия в комиссии и составления акта об обнаруженных дефектах (письма КХЭМ - Восток N 41/17 от 03.10.2017; N 43/17 от 12.10.2017).

По итогам совместного осмотра дефектов составлялся комиссионный акт от 06.10.2017, от подписания акта представитель субподрядчика отказался, посчитал, что выявленные дефекты не являются следствием выполненных субподрядчиком работ.

Представителем субподрядчика был представлен другой вариант акта осмотра N 43/17 от 12.10.2017, который направлен в адрес генподрядчика, который не мотивированно акт не подписал.

В последующем генподрядчик в ответ на претензию представил заявление о зачете взаимных требований N 012/1838 от 09.10.2017 в котором подтвердил наличие задолженности перед субподрядчиком на сумму 49 497 707,62 руб., указал на наличие задолженности субподрядчика перед генподрядчиком по договору поставки N 2Д от 26.02.2015 на сумму 35 072 345,79 руб., на основании статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации заявил о проведении зачета в одностороннем порядке, указал на наличие долга перед субподрядчиком в размере 14 425 361,83 руб.

Истец письмом N 44/17 от 16.10.2017 оспорил указанный размер задолженности по договору поставки N 2Д от 26.02.2015, указал на то, что задолженность КХЭМ-Восток перед генподрядчиком по договору поставки в сумме 14 509 505,44 руб., включенная в общую сумму зачета не подтверждена генподрядчиком первичными бухгалтерскими документами - счетами-фактурами и товарными накладными.

После проведенного зачета задолженность генподрядчика перед субподрядчиком составила 28 934 867,27 руб.

Субподрядчик скорректировал сумму, истребованную в претензии N 32/17 от 29.09.2017, повторно предложил генподрядчику погасить задолженность в размере 28 934 867,27 руб.

В ответ на требование генподрядчик направил письмо N 1836 от 06.10.2017, в котором предложил для подписания первичные документы (УПД) подтверждающие поставку материалов на сумму 14 509 505,44 руб. и включенные в общую сумму зачета в качестве правового основания.

Представленные документы (УПД) датированы февралем 2015 года и подписаны АО "Энергоремонт" в одностороннем порядке.

Поскольку фактически поставка материалов стоимостью 14 509 505,44 руб. в адрес ООО "КХЭМ-Восток" генподрядчиком не осуществлялась, субподрядчик письмом N 46/17 от 18.10.2017 отказался подписывать указанные документы (УПД) "задним числом".

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "КХЭМ-Восток" в Арбитражный суд Хабаровского края с первоначальным иском.

В свою очередь, АО "Энергоремонт" ссылаясь на нарушение ООО "КХЭМ-Восток" сроков выполнения работ по договору субподряда обратилось со встречным иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Правоотношения сторон возникли из договора подряда, регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ), общими нормами об исполнении обязательств надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как предусмотрено статьей 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно данным положениям статей 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, субподрядчиком в период с февраля 2014 года по март 2017 года выполнялись строительно-монтажные работы, предусмотренные договором. Генеральным подрядчиком производилась оплата работ.

По расчетам субподрядчика, с учетом погашения выданных авансов, сумма задолженности генерального подрядчика по состоянию на 29.09.2017 составила 49 497 707,62 руб.

По мнению генподрядчика, сумма задолженности является необоснованной, поскольку в выполненных работах выявлены дефекты, о чем составлен комиссионный акт осмотра от 06.10.2017.

Указанный акт со стороны субподрядчика не подписан, составлен акт осмотра N 43/17 от 12.10.2017, который не подписан со стороны генподрядчика.

Генподрядчиком признана задолженность перед субподрядчиком (49 497 707,62 руб.), вместе с тем, указано, что ввиду, наличия задолженности субподрядчика перед генподрядчиком по договору поставки N 2Д от 26.02.2015 на сумму 35 072 345,79 руб. после проведения зачета размер задолженности должен составить 14 425 361,83 руб.

Согласно позиции субподрядчика, поставка материалов стоимостью 14 509 505,44 руб. в адрес ООО "КХЭМ-Восток" генподрядчиком не осуществлялась, в связи с чем, задолженность ООО "Энергоремонт" составляет 28 934 867,27 руб.

В связи с доводами ответчика о наличии недостатков определением Арбитражного суда Хабаровского края от 30.01.2018 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт", экспертам Невиницыну Илье Евгеньевичу, Киракосянц Светлане Юрьевне.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1.Соответствует ли качество работ, выполненных ООО "КХЭМ-Восток" по договору субподряда N 14/001суб 01/02 от 10.02.2014 условиям договора и требованиям действующих строительных норм и правил?

2. Какова стоимость устранения недостатков работ, выполненных ООО "КХЭМ-Восток"?

3.Являются ли выявленные недостатки (дефекты) результатом нарушения технологии производства работ, применения некачественных строительных материалов и какова причинно-следственная связь между нарушением технологии производства работ, применением некачественных материалов и появлением выявленных недостатков (дефектов)?

4.Могут ли выявленные недостатки (дефекты) быть вызваны иными причинами: нарушением технологии производства сопутствующих или последующих строительно-монтажных работ на объекте строительства, нарушением сроков выполнения последующих работ, неправильная эксплуатация конструктивных элементов.

В соответствии с экспертным заключением от 27.06.2018 N 018-С/2018 от 27.06.2018 эксперты установили, что по конструктивным элементам, перечисленным в Акте о выявленных недостатках работ от 06.10.2017 АО "Энергоремонт", работы по которым выполнялись ООО"КХЭМ-Восток" по договору субподряда N 14/001суб 01/02 от 10.02.2014 действительно имеются дефекты и повреждения, указанные в требованиях. При этом только часть указанных дефектов можно отнести к дефектам (нарушение технологии производства работ, отступление от проектной документации, строительных норм и правил), допущенным субподрядчиком при производстве работ.

По второму вопросу в результате расчетов эксперты установили, что стоимость работ по устранению недостатков, допущенных ООО "КХЭМВосток" в ценах по состоянию на 2 квартал 2018 года составила 4 180 981,90 руб. (с учетом поступившего в суд уточнения от 21.08.2018).

По третьему вопросу эксперты в ходе осмотра объекта исследования установили наличие дефектов по конструктивным элементам, монтаж которых выполнен ООО "КХЭМ-Восток" с нарушением технологии производства работ и отступлением от проектных решений: примыкания кровли здания РУСН-бкВ к воздуховодам, примыкание доборных элементов фасада в цоколе здания РУСН-бкВ, облицовка керамической плиткой стен помещения N 210 на отм. +6,500 главного корпуса, примыкания кровли здания гласного корпуса в осях 8-22 к парапетам, бетонные конструкции приямка Прм1 у дна приямка на высоту до 500 мм до верха. Иные дефекты относятся к эксплуатационным и не имеют связи с качеством выполненных работ ООО "КХЭМ-Восток".

В отношении четвертого вопроса, указано, что выявлены повреждения и дефекты, которые относятся к работам, предшествующим либо последующим после работ, выполненных ООО "КХЭМ-Восток": повреждения кровли здания насосной станции противопожарного и оборотного водоснабжения, повреждения кровли здания главного корпуса в осях 8-22, устройство металлических косоуров лестниц в осях 21-22 в рядах Д-Е здания главного корпуса в осях 8-22.

Оценив заключение экспертов на основании статьи 71 АПК РФ, установив соответствии их статье 86 АПК РФ, суд первой инстанции признал представленное заключение экспертов надлежащими доказательствами по делу.

В соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 88 АПК РФ заключение эксперта должно содержать оценку результатов исследования и выводы по поставленным вопросам. Экспертное заключение по делу, как и любое другое доказательство, должно свидетельствовать о наличии либо отсутствии определенных фактов, имеющих значение для установления обстоятельств по делу.

В экспертном заключении выводы экспертов носят последовательный непротиворечивый характер, полномочия и компетентность экспертов не оспорены, иными доказательствами выводы не опровергнуты, эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, сомнений в обоснованности результатов экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доказательств, опровергающих выводы экспертов, сторонами представлено не было.

Таким образом, экспертное заключение обоснованно признано судом надлежащим доказательством по делу.

Принимая во внимание выводы экспертов в отношении размера выявленных дефектов, судом первой инстанции правомерно указано о взыскании с генподрядчика стоимости выполненных но, не оплаченных работ в размере 24 753 885,40 руб.

Заявитель в апелляционной жалобе оспаривает представленное в материалы дела экспертное заключение, в связи с чем, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции заявлял ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу, просил поручить ее проведение ООО "Оценка-Партнер", экспертам Демьяненко Ю.А., Якимчук С.С., Демьяненко Е.А.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении указанного ходатайства.

До начала судебного заседания в суде апелляционной инстанции заявитель также направлено ходатайство о проведении повторной экспертизы.

В обоснование доводов представил заключение специалиста N 16VIII-18 от 15.08.2018 по результатам рецензирования заключения N 018-С/2018 от 27.06.2018, исполненного ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт" по делу N А73-17834/2017, выполненное специалистом ООО "Исследования в строительстве" А.В. Судаковым, которым установлено, что заключение от 27.06.2018 не соответствует требованиям действующего законодательства.

Так, заключение экспертов выполнено с нарушением методики, выводы являются противоречивыми.

Правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Давая оценку заключению экспертизы, апелляционный суд исходит из того, что судебная экспертиза содержит подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы и ответы на поставленные судом вопросы, заключение содержит исследовательскую часть, к нему приложены фотоматериалы с пояснениями, экспертиза проведена экспертами, имеющими высшее образование - квалификация инженера-архитектора по специальности "Проектирование зданий" (Невиницын И.Е.), степень магистра техники и технологии по направлению "Строительство" (Киракосян С.Ю.), эксперты имеют стаж экспертной работы 6,5 лет, предупреждались об уголовной ответственности, давали пояснения по проведенной экспертизе.

Наличия сомнений в обоснованности заключения экспертов или наличия противоречий не установлено.

Кроме того, из сообщения (от 27.09.2018 N 374/218) ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт", представленным в суд первой инстанции в отношении заключения специалиста N 16VIII-18 от 15.08.2018, выполненного по заказу ответчика указано, что специалистом, проводившим исследование не изучались документы по объекту, не производился осмотр объекта, были исследованы только дефекты нашедшие отражение в акте от 06.10.2017.

Также в заключении N 16VIII-18 от 15.08.2018 не указано об используемых методах, отсутствует информация о применяемых приборах.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленное ответчиком заключение на проведенную судебную экспертизу, суд апелляционной инстанции не принимает заключение его в качестве допустимого с учетом совокупности исследованных по делу обстоятельств.

Иных доказательств, опровергающих выводы экспертов Невиницына И.Е. и Киракосян С.Ю., сделанные в рамках проведения судебной экспертизы, в материалы дела не представлено. Несогласие же заявителя с выводами экспертизы не может являться основанием для проведения повторной судебной экспертизы, в связи с чем, ходатайство истца по встречному иску о назначении повторной экспертизы обоснованно отклонено арбитражным судом первой инстанции ввиду отсутствия правовых оснований, предусмотренных статьей 87 АПК РФ, которые также не установлены судом апелляционной инстанции, в связи с чем, не подлежит удовлетворению заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Также, по мнению заявителя, взыскание задолженности с ООО "Энергоремонт" может привести к двойному взысканию задолженности, поскольку обществом с ограниченной ответственностью "Владстрой" в рамках спора по делу N А73-18031/2017 заявлены аналогичные требования.

Предметом договора цессии от 15.08.2017 является уступка долга в размере 9 143 252 руб. по акту от 31.12.2016 N 14/12 на сумму 11 759 455,20 руб.

Вопреки утверждениям генерального подрядчика, указанная сумма не включена субподрядчиком в сумму задолженности, что подтверждается произведенным расчетом исковых требований:

- по акту приемки выполненных работ от 30.09.2016 N 13/09 на сумму 36 937 678,06 руб. оплачено 20 360 767,13 руб., сумма задолженности составила 16 576 910,93 руб.;

- по акту приемки выполненных работ от 31.12.2016 N 14/12 на сумму 11 759 455,20 руб., уступлено по договору цессии от 15.08.2017 9 143 252 руб., сумма задолженности составила 2 616 203,20 руб.

- по акту приемки выполненных работ от 31.03.2017 N 15/03 на сумму 9 741 753,14 руб. оплата работ не производилась, задолженность составила 9 741 753,14 руб.

Таким образом, по акту от 31.12.2016 N 14/12 была произведена уступка только части задолженности, в остальной сумме, не являющейся предметом договора цессии, субподрядчик имеет право заявлять требования об оплате задолженности.

Ссылаясь на выявленные в ходе проверки строительно-монтажных работ дефекты, отраженные в акте от 06.10.2017, генеральный подрядчик указывает о необходимости уменьшения стоимости выполненных работ на 12 560 600 руб.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статья 723 ГК РФ предусматривает ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы.

В пункте 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Как следует из экспертного заключения N 018-С/2018 от 27.06.2018 только часть указанных генеральным подрядчиком в акте от 06.10.2017 дефектов можно отнести к дефектам (нарушение технологии производства работ, отступление от проектной документации, строительных норм и правил), допущенным субподрядчиком при производстве работ, данным заключением опровергаются доводы заявителя о количестве выявленных недостатках.

Также ООО "КХЭМ-Восток" заявлено требование о взыскании неустойки за период с 23.09.2016 по 10.09.2018 в размере 2 256 523,12 руб.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 10.7 договора за несвоевременную оплату надлежащим образом выполненных субподрядчиком и принятых генеральным подрядчиком работ, субподрядчик вправе требовать от генерального подрядчика уплаты пени в размере 0,01% от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости неоплаченных в срок работ, надлежащим образом выполненных субподрядчиком и принятых генеральным подрядчиком.

Судом первой инстанции произведен расчет размера неустойки, принято во внимание отсутствие оплаты по акту КС-2 от 31.03.2017 (9 741 753,14 руб. - 4 180 981,90 руб. = 5 560 771,24 руб.), вследствие чего размер пени на полученную сумму по ставке 0,1% составил 243 561,79 руб., всего неустойка составила 2 088 767,27 руб.

Судом апелляционной инстанции проверен указанный расчет и признан верный.

Руководствуясь положениями статьи 333 ГК РФ, постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", судом первой инстанции не установлено оснований для снижения размера неустойки, в связи с чем отклонено заявленное ООО "Энергоремонт" ходатайство.

Сторонами решение суда в указанной части не оспаривается.

В отношении встречного иска о взыскании с ООО "КХЭМ-Восток" неустойки в размере 31 617 541,75 руб. за нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда N 14/001суб 01/02 от 10.02.2014 судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы; по согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 10.3.1. договора, в случае нарушения любого из сроков выполнения работ генподрядчик вправе взыскать с субподрядчика штрафную неустойку в размере 0,5% от стоимости невыполненных или несвоевременно выполненных работ за каждый день просрочки исполнения обязательств, но не более 20% от цены договора, указанной в пункте 5.1. договора.

Пунктом 2.1. договора, в редакции дополнительного соглашения N 6 от 01.07.2015, сроки выполнения работ установлены в комплексном графике выполнения работ: начало работ - дата вступления в силу договора, окончание работ -31.12.2016.

Договор вступает в силу с момента его подписания и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств (пункт 13.1.).

Согласно пункту 5.1. договора, в редакции дополнительного соглашения N 6 от 01.07.2015, стоимость работ, выполняемых по договору, определяется протоколом согласования договорной цены и составляет 350 000 000 руб., в т.ч. НДС 18% 53 389 830,51 руб.

Общая стоимость выполненных работ ООО "КХЭМ-Восток" - 327 171 451,27 руб.

Стоимости невыполненных или несвоевременно выполненных работ - 22 828 548,73 руб.

Размер неустойки согласно расчету истца по встречному иску исходя из размера 0,5 % за каждый день просрочки, при количестве дней просрочки с 01.07.2017 по 05.10.2017 = 277 дней, составил 31 617 541,75 руб.

ООО "КХЭМ-Восток" в представленном на апелляционную жалобу отзыве выразило несогласие с суммой взысканной неустойки.

Согласно утверждениям ООО "КХЭМ-Восток" АО "Энергоремонт" были исключены из перечня объектов строительства, установленных дополнительным соглашением N 6 от 01.07.2015, объект - "Главный корпус в осях 8-22" по шифрам:436К10401-02иНВ-0571-АС-Архитектурные решения.; 436N10401- 02UHB-0572-RC - Конструкции железобетонные. Фундаменты каркаса в рядах А-Д.; 436N10401-02UHB-0574-RC - Конструкции железобетонные. Подземная часть, о чем указано в письме от 24.03.2016 N 030/352.

В связи с чем, субподрядчик полагает, что данным письмом генподрядчик изменил сроки выполнения спорных работ в одностороннем порядке согласно пункте 2.6 Договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Соглашение об изменении договора подряда совершается в той же форме, в какой был заключен договор (пункт 1 статьи 452 ГК РФ), в простой письменной форме.

Согласно вышеуказанному дополнительному соглашению N 6 изменение договорной цены оформляется дополнительным соглашением между сторонами и его подписанием.

Исходя из буквального толкования условий договоров в соответствии со статьей 431 ГК РФ суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сторонами договоров не предоставлено безусловное право на изменение стоимости и объема работ в одностороннем порядке.

В материалах дела отсутствует дополнительное соглашение, подписанное сторонами об уменьшении договорной цены в связи с уменьшением объемов, которые указаны в письме от 24.03.2016 года N 030/352.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно указано, что объем работ, предусмотренный договором (с учетом дополнительных соглашений) остался прежним, в том числе и договорная цена.

На основании вышеизложенного, учитывая несоблюдения сторонами требований к внесению изменений в договор, не может быть принято во внимание письмо от 24.03.2016 N 030/352 как основание для уменьшения размера неустойки, в связи с уменьшением объема работ.

Не соглашаясь с выводами в части взыскания неустойки по встречному иску субподрядчик также ссылается на отсутствие доказательств выполнения генеральным подрядчиком обязанностей, предусмотренных пунктами 3.1.5; 4.1.1.; 4.1.2 договора. В действиях ООО "Энергоремонт" прослеживается злоупотребление правом, так генеральным подрядчиком производится намеренное "задвоение" работ, разделительные ведомости строительно-монтажных работ, распределенные в пределах одного шифра между субподрядчиками, не сформированы.

Права и обязанности генерального подрядчика отражены в разделе 4 договора, в том числе, передача необходимых документов для выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Из представленной в материалы дела переписки следует, что субподрядчик обращался к генеральному подрядчику с требованием о передаче локальных сметных расчетов в отношении объектов - Мазутонасосная со складом масла, Резервуары хранения мазута с эстакадой трубопроводов, ОУТ, Главный корпус котлов утилизаторов с АБК в осях 8-22 (письмо от 09.02.2016 N 09/02), о передаче проектно-сметной документации по устройству фундаментов под ограждение территории газового хозяйства (письмо от 23.08.2016 N 23/08).

Доказательств обращения в отношении иных работ, по которым указано о просрочке выполнения работ, в материалы дела не представлено.

Поскольку субподрядчик приступил к выполнению работ, при этом не обращался к генеральному подрядчику в порядке, установленном статьей 719 ГК РФ, оснований полагать, что просрочка выполнения работ произошла по вине ООО "Энергоремонт" у суда не имеется.

В связи с чем, признаются обоснованными требования о взыскании неустойки в заявленном размере.

В суде первой инстанции ООО "КХЭМ-Восток" заявило ходатайство о снижении неустойки до 0,01% - до размера ответственности согласованного сторонами договора для генерального подрядчика.

При решении вопроса о взыскании неустойки суд обязан исследовать соразмерность подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства (статья 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 69 Постановления Пленума N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

В силу пункта 77 Постановления Пленума N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

В случае подачи ответчиком заявления о несоразмерности неустойки суд автоматически не уменьшает ее размер. Вопрос о пределах снижения неустойки является тем обстоятельством, в отношении которого действует принцип состязательности сторон.

Постановлением Пленума N 7 предусмотрено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73).

С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с экономическим нарушенным интересом.

Следовательно, вопрос о снижении неустойки в силу ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства носит оценочный характер.

В обоснование доводов о несоразмерности начисленной генеральным подрядчиком неустойки последствиям нарушения обязательства субподрядчик ссылался, в том числе, на наличие вины генерального подрядчика в просрочке выполнения работ, а также на разницу в размере ответственности, предусмотренной договором.

Так, размер ответственности субподрядчика за нарушение сроков выполнения работ составляет 0,5% от стоимости невыполненных или несвоевременно выполненных работ за каждый день просрочки, а размер ответственности генерального подрядчика составляет 0,01 % от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости неоплаченных в срок работ, надлежащим образом выполненных субподрядчиком и принятых генеральным подрядчиком.

Исходя из правового подхода, сформулированного в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, положения статьи 333 ГК РФ, закрепляющие право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, по существу, предписывают суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

С учетом различия между установленной договором ответственностью субподрядчика и генерального подрядчика, соотношения размера подлежащих к взысканию санкций последствиям нарушения обязательства, принимая во внимание период допущенной субподрядчиком просрочки, суд первой инстанции посчитал возможным принять доводы о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в качестве оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ и уменьшить размер неустойки до 3 273 551,35 руб., который приближен к двойному размеру ключевой ставки Центрального банка РФ в отношении суммы неисполненного обязательства.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд в настоящем случае не усматривает оснований для изменения размера подлежащей взысканию с субподрядчика неустойки, присужденного судом первой инстанции.

Также ООО "КХЭМ-Восток" ссылается на наличие в действиях истца по встречному иску признаков злоупотребления правом.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Указанная норма закрепляет принцип недопустимости (недозволенности) злоупотребления правом и определяет общие границы (пределы) гражданских прав и обязанностей: каждый субъект гражданских прав волен свободно осуществлять права в своих интересах, но не должен при этом нарушать права и интересы других лиц. Действия в пределах предоставленных прав, но причиняющие вред другим лицам, являются недозволенными (неправомерными) и признаются злоупотреблением правом. При этом основным признаком наличия злоупотребления правом является намерение причинить вред другому лицу, намерение употребить право во вред другому лицу.

Следовательно, для квалификации действий как совершенных со злоупотреблением правом в дело должны быть представлены доказательства того, что совершая соответствующие действия, лицо намеревалось реализовать какой-либо противоправный интерес.

Соответствующих доказательств суду представлено не было.

При таких обстоятельствах оснований для вывода о наличии в действиях генерального подрядчика признаков злоупотребления правом судом апелляционной инстанции не усматривается.

Поскольку взысканный судом первой инстанции размер неустойки за просрочку выполнения работ достаточен для обеспечения восстановления нарушенных прав и соответствует принципам добросовестности, разумности и справедливости, доводы ООО "Энергоремонт" о необоснованном снижении размера неустойки подлежат отклонению как необоснованные.

Нормы материального права применены арбитражным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены решения, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и подлежит с него взысканию в доход федерального бюджета, поскольку при подаче апелляционной жалобы ответчику была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 05.10.2018 по делу N А73-17834/2017 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с акционерного общества "Энергоремонт" (ОГРН 1052541413671, ИНН 2526007115) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова В.Г. Дроздова