Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2019 г. N 17АП-19312/18

г. Пермь

07 февраля 2019 г.

Дело N А60-48163/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 февраля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной М.В.,

судей Власовой О.Г., Яринского С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Мезенцевой О.Н.,

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Топливно-энергетический комплекс "Чкаловский" (ООО "ТЭК "Чкаловский"): не явились,

от ответчика - акционерного общества "Екатеринбургская теплосетевая компания" (АО "ЕТК"): Степановой З.И. (паспорт, доверенность от 28.12.2017),

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путём размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика - АО "ЕТК"

на решение Арбитражный суд Свердловской области

от 06 ноября 2018 года, принятое судьёй Т.И. Шулеповой,

по делу N А60-48163/2018

по иску ООО "ТЭК "Чкаловский" (ОГРН 1106674006120, ИНН 6674352539)

к АО "ЕТК" (ОГРН 1156658056940, ИНН 6671019770)

о взыскании нормативных потерь тепловой энергии/теплоносителя, неустойки,

установил:

ООО "ТЭК "Чкаловский" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к АО "ЕТК" (далее - ответчик) о взыскании 3 949 508 руб. 46 коп. основного долга нормативных потерь тепловой энергии/теплоносителя, имевшие место в тепловых сетях ответчика за апрель, май 2018 года; 247 102 руб. 97 коп. законной неустойки (пени), предусмотренной частью 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", начисленной за период с 31.05.2018. по 16.08.2018, с продолжением начисления с 17.08.2018 по день фактического исполнения основного денежного обязательства (с учётом уменьшения размера исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 06 ноября 2018 года исковые требования удовлетворены.

Не согласившись, ответчик обратился в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в части, превышающей сумму в размере 36 679 руб. 49 коп.

В апелляционной жалобе ответчик приводит довод о том, что показания приборов являются недостоверными в связи с тем, что в нарушение действующего законодательства узел учёта, в который должен входить как прибор, замеряющий количество тепловой энергии, так и прибор, замеряющий температуру холодной воды на вводе в теплоисточник, не является допущенным в установленном законом порядке. Чтобы делать законную корректировку на температуру исходной воды, необходим прибор для замера температуры исходной воды. ООО ТЭК "Чкаловский" произвело корректировку на основании данных ООО "РТИ-Энерго", которые суд принял, при том, что договором водоснабжения не предусмотрены право/обязанность ООО "РТИ-Энерго" замерять температуру на приборе, принадлежащем ТЭК "Чкаловский". Ответчик считает, что УКУТ на теплоисточнике истца не соответствует проектной документации. Ответчик указывает, что судом не оценено заключение внесудебного эксперта от 24.08.2018, который на вопрос о том, является ли допустимым порядок определения количества тепловой энергии, отпущенной источником тепла в сеть АО "ЕТК", согласно которому в вычислитель введена константа температуры холодной воды, при условии, что в составе узла учёта отсутствует средство измерения температуры холодной воды, ответил отрицательно. По мнению ответчика, взыскание этих потерь необоснованно, исходя из того, что размер сверхнормативных потерь устанавливается арифметическим расчётом исходя из баланса, в котором исходной цифрой является количество вышедшей с теплоисточника тепловой энергии, а это количество достоверно не установлено в силу отсутствия легитимного узла учёта тепловой энергии и температуры исходной воды. Считает, что суд необоснованно отверг представленный контррасчёт потерь в зависимости от фактических утечек, зафиксированных актами (порядок определения фактических потерь при отсутствии приборов учёта регламентирован пунктом 77 Методики N 99/пр). Данная сумма по расчёту ответчика составляет 36 679 руб. 49 коп.

Отзыв на апелляционную жалобу истец не представил.

В судебном заседании, проведённом посредством систем видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Свердловской области, представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебное заседание истец, извещённый надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явился, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, что в соответствии со ст.156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО "ТЭК "Чкаловский" владеет источником тепловой энергии - котельной, расположенной по адресу: Свердловская область, город Екатеринбург, улица Монтерская, 3 и является единой теплоснабжающей организацией.

ООО "ТЭК "Чкаловский" (заказчик) и МУП "Екатеринбургэнерго" (исполнитель) был заключен договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя N 5-89 от 14.08.2014, в соответствии с условиями которого исполнитель оказывал заказчику услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя потребителям заказчика посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя через тепловые сети и устройства, принадлежащие исполнителю на праве собственности или ином установленном законом основании.

Письмом N 959-ОС от 11.08.2016 МУП "Екатеринбургэнерго" уведомило ООО "ТЭК "Чкаловский" о расторжении договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя N 5-89 от 14.08.2014 в связи со сменой владельца тепловых сетей, указав, что для заключения договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя истцу необходимо обратиться к АО "ЕТК".

В связи с передачей МУП "Екатеринбургэнерго" тепловых сетей ответчику, последний, являясь теплосетевой организацией, оказывает услуги по передаче тепловой энергии потребителям истца. После передачи сетей актом разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон точки приема тепловой энергии, теплоносителя определены: по тепловой сети N 1 - фланцевое соединение запорной арматуры на прямом и обратном трубопроводе Ду 600 в водогрейной котельной ООО "ТЭК "Чкаловский", по тепловой сети N 2 - фланцевое соединение запорной арматуры на прямом и обратном трубопроводе Ду 500 в корпусе N 6 ОАО "Уральский завод РТИ".

Указанные обстоятельства установлены вступившими в законную силу судебными актами по делу N А60-58856/2017 (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Письменный договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии между ООО "ТЭК "Чкаловский" и АО "ЕТК" не заключён, вопросы оплаты потерь тепловой энергии в договорном порядке сторонами не урегулированы, доказательств обратного в материалы дела не представлено (статья 65 АПК РФ).

В отсутствие договора в апреле, мае 2018 года АО "ЕТК" оказывало истцу услуги по передаче тепловой энергии потребителям ООО "ТЭК "Чкаловский".

При транспортировке тепловой энергии, принадлежащей ООО "ТЭК "Чкаловский", до потребителей теплоснабжающей организации часть энергоресурса была потеряна. Согласно расчёту истца, задолженность ответчика по компенсации потерь тепловой энергии, теплоносителя в апреле, мае 2018 года, с учётом уточнений требований составила 3 949 508 руб. 46 коп. При этом, количество тепловой энергии, отпущенной в тепловую сеть ответчика, определено на основании показаний узла учёта и составило в апреле 2018 года - 27538,76 Гкал и 14991 м3, в мае 2018 года - 15014, 59 Гкал и 20 597 м34 количество полезного отпуска тепловой энергии и теплоносителя потребителям определено истцом на основании данных ответчика, содержащихся в ведомостях поставки тепловой энергии, и составило в апреле 2018 года -23937,42 Гкал и 1105,05 м3, в мае 2018 года - 11858,02 Гкал и 534,52 м3; количество нормативных потерь тепловой энергии на участке тепловой энергии АО "ЕТК", установленных РЭК Свердловской области, составляет 8,16% от полезного отпуска тепловой энергии.

При расчёте объёма потерь тепловой энергии количество тепловой энергии, отпущенной в тепловую сеть ответчика, определено на основании показаний узла учёта, расположенного на источнике тепловой энергии, с учётом корректировки на температуру холодной воды. Количество полезного отпуска тепловой энергии и теплоносителя потребителям определено истцом расчетным методом на основании данных, предоставленных ООО "Единый расчетный центр", содержащихся в сводных оборотных ведомостях поставки тепловой энергии, и данных ответчика, содержащихся в ведомостях поставки тепловой энергии.

Количество сверхнормативных потерь тепловой энергии определяется как разность между количеством тепловой энергии, отпущенной в тепловую сеть, и суммой количества полезного отпуска тепловой энергии потребителям и нормативных потерь АО "ЕТК" при передаче тепловой энергии (потребителям и для приготовления горячей воды на теплопунктах ответчика). В соответствии с расчётом истца количество сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя с учётом корректировки на фактическую температуру источника составило: апрель 2018 года - 1536.20 Гкал / 9085.40 м3, май 2018 года - 1999.88 Гкал /17830.17 м3. Стоимость сверхнормативных потерь тепловой энергии / теплоносителя в соответствии с расчётом определяется как произведение количества сверхнормативных потерь тепловой энергии / теплоносителя на тариф (п.4) и на НДС 18% и составляет: апрель 2018 года - 1 491 593,37 руб. /174 212,55 руб., май 2018 года - 1 941 809,48 руб. /341 893,51 руб.

Общая сумма задолженности за компенсацию потерь тепловой энергии, теплоносителя в апреле - мае 2018 года составляет 6 914 807 руб. 59 коп.

Сторонами заключены акты зачёта взаимных требований юридических лиц N 1-05-2018 от 31.05.2018 и N 1-06-2018 от 30.06.2018, в связи с чем обязательства ответчика подлежат уменьшению на сумму 2 965 299 руб. 13 коп. в части взыскания нормативных потерь тепловой энергии/теплоносителя и составляют 3 949 508 руб. 46 коп.

Наличие задолженности и просрочка в оплате поставленного ресурса явилась основанием для обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемыми исковыми требованиями, в том числе с требованием о взыскании пеней, начисленных на основании части 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из их правомерности, ввиду неизбежно возникающих при передаче тепловой энергии потерь, обязанность по компенсации которых лежит на владельце сетей, которым в данном случае является ответчик; правильности расчета истца, выполненного на основании показаний прибора учёта, допущенного в эксплуатацию представителями истца и ответчика, в соответствии с установленными истцу тарифами на тепловую энергию и теплоноситель; наличия просрочки в оплате и оснований для взыскания неустойки на основании части 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.02.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителя ответчика в судебном заседании, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд оснований для удовлетворения жалобы не установил.

Судом первой инстанции установлено, что письменный договор теплоснабжения между истцом и ответчиком в спорный по настоящему делу период времени заключён не был, вместе с тем в спорный период (апрель, май 2018 года) ответчик оказывал истцу услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя, что подтверждено материалами дела и не оспорено сторонами.

Учитывая изложенное, суд пришёл к верному выводу о наличии между истцом и ответчиком фактических отношений по оказанию услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

Согласно пункту 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении).

Согласно пункту 5 статьи 13 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 указанного Закона.

В силу пункта 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

Таким образом, в соответствии с нормами действующего законодательства, на теплосетевые организации возложена обязанность по компенсации тепловых потерь, возникающих в сетях при передаче тепловой энергии потребителям.

Поскольку между сторонами сложились фактические правоотношения по поводу покупки тепловой энергии и теплоносителя, ответчик обязан оплатить истцу стоимость потерь энергоресурсов в тепловых сетях ответчика.

Между сторонами возникли разногласия относительно расчёта количества сверхнормативных потерь. Так, по мнению ответчика, для определения сверхнормативных потерь не могут быть использованы показания прибора учёта тепловой энергии и теплоносителя в связи с отсутствием акта повторного допуска УКУТ, установленного на источнике тепловой энергии, недопустимости использования для определения температуры исходной воды прибора для замера температуры, невозможность использования УКУТ на источнике в качестве коммерческого узла учета.

Пунктом 1 статьи 544 ГК РФ предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с положениями пункта 54 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808, по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя для компенсации потерь единая теплоснабжающая организация (поставщик) определяет объём потерь тепловой энергии и теплоносителя в соответствии с Правилами коммерческого учёта тепловой энергии, теплоносителя, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения.

Объём потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях определяется единой теплоснабжающей организацией за расчетный период на основании данных коммерческого учета тепловой энергии, собранных самостоятельно, а также предоставленных теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, тепловые сети которых технологически присоединены к ее тепловым сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче тепловой энергии, или расчетным способом. На основании указанных данных единая теплоснабжающая организация представляет теплосетевой организации данные о величине потерь тепловой энергии и теплоносителя.

Количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету. Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета. Осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: отсутствие в точках учета приборов учета; неисправность приборов учета; нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя (статья 19 Закона о теплоснабжения).

По смыслу названной нормы, статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" приоритетным способом определения объемов поставки, передачи тепловой энергии является приборный способ, который предполагает наличие в соответствующей точке передачи ресурса измерительного комплекса (прибора учета ресурса). Аналогичная позиция приведена в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 10.07.2018 N 30-П.

Как установлено судом, количество тепловой энергии отпущенной в тепловую сеть ответчика, определено истцом на основании показаний прибора учёта, допущенного в эксплуатацию представителями сторон.

В материалы настоящего дела представлен акты допуска в эксплуатацию узла учёта тепловой энергии от 09.09.2015, в соответствии с которым узел учёта тепловой энергии, расположенный в котельной истца, смонтирован в соответствии с проектной документацией и введён в эксплуатацию; акт периодической проверки узла учёта на источнике тепловой энергии от 06.10.2016, в соответствии с которым узел учёта соответствует требованиям Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 и допускается в эксплуатацию по 06.10.2017. Данные акты подписаны уполномоченными представителями теплосетевой компании. Акт периодической проверки узла учёта на источнике тепловой энергии от 06.10.2016 подписан представителями сторон с замечанием ПАО "Т Плюс" об отсутствии в расчётах корректировки на фактическую температуру.

Порядок ввода в эксплуатацию прибора учёта, установленного на источнике тепловой энергии, определён в пунктах 52-58 Правил N 1034.

Достоверность приборного способа учёта энергоресурсов достигается соблюдением совокупности нормативных требований, касающихся приборов (узлов) учета, в том числе: места установки (пункт 1 статьи 13 Закона об энергосбережении, пункт 2 статьи 19 Закона о теплоснабжении); технических требований (пункт 1 статьи 13 Закона об энергосбережении, Методические рекомендации по техническим требованиям к системам и приборам учета воды, газа, тепловой энергии, электрической энергии, утверждены приказом Минпромторга Российской Федерации от 21.01.2011 N 57); ввода в эксплуатацию (пункты 52 - 59 Правил N 1034); надлежащей эксплуатации, включая снятие показаний приборов учета и передачу их заказчикам данной услуги, поверку, ремонт и замену приборов учета (пункт 6 статьи 19 Закона о теплоснабжении).

Пунктами 52-58 Правил N 1034 предусмотрено, что смонтированные узлы учета (измерительные системы узлов учета), прошедшие опытную эксплуатацию, подлежат вводу в эксплуатацию. Для ввода в эксплуатацию узла учета, установленного на источнике тепловой энергии, владельцем источника тепловой энергии назначается комиссия по вводу в эксплуатацию узла учета (далее - комиссия) в следующем составе: представитель владельца источника тепловой энергии; представитель смежной теплосетевой организации; представитель организации, осуществляющей монтаж и наладку сдаваемого в эксплуатацию оборудования. При вводе в эксплуатацию измерительной системы узла учета на источнике тепловой энергии составляется акт ввода в эксплуатацию узла учета, и узел учета пломбируется. Пломбы ставят представители организации - владельца источника тепловой энергии и основной смежной теплоснабжающей организации. Узел учета считается пригодным для коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя с даты подписания акта ввода в эксплуатацию.

Согласно пункту 60 Правил N 034 перед началом отопительного периода после очередной поверки или ремонта осуществляется проверка готовности узла учета к эксплуатации, о чем составляется акт периодической проверки узла учета на источнике тепловой энергии в порядке, установленном пунктами 53-59 настоящих Правил.

Расчётные способы определения объёма энергоресурсов допускаются до установки приборов учёта, а также при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учёта, при нарушении установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учёта, являющихся собственностью потребителя (пункт 2 статьи 13 Закона об энергосбережении, пункт 3 статьи 19 Закона о теплоснабжении).

Под неисправностью средств измерений узла учёта согласно пункту 2 Правил N 1034 понимается состояние средств измерений, при котором узел учёта не соответствует требованиям нормативных правовых актов, нормативно - технической и (или) конструкторской (проектной) документации, в том числе в связи с истечением сроков поверки средств измерений, входящих в состав узла учета, нарушением установленных пломб, а также с работой в нештатных ситуациях.

Замечания ответчика о необходимости корректировки проекта УКУТ с согласованием с теплосетевой организацией как основания недопуска УКУТ со ссылкой на пункт 55 Правил N 1034 не свидетельствуют о неисправности узла учёта, введенного в эксплуатацию надлежащим образом.

Согласно пункту 49 Правил N 1034 проект узла учёта, устанавливаемого у потребителя тепловой энергии, подлежит согласованию с теплоснабжающей (теплосетевой) организацией, выдавшей технические условия на установку прибора учёта.

Для источника тепловой энергии проект измерительной системы узла учёта разрабатывается на основании технического задания, подготовленного владельцем источника тепловой энергии и согласованного со смежной теплоснабжающей (теплосетевой) организацией в части соблюдения требований Правил N 1034, условий договора и условий подключения источника тепловой энергии к системе теплоснабжения (пункт 38 Правил N 1034). Для ввода узла учёта в эксплуатацию владелец источника тепловой энергии представляет комиссии, в числе прочего, проекты узлов учета, согласованные теплоснабжающей (теплосетевой) организацией в порядке, установленном настоящими правилами (подп. "в" пункта 55 Правил N 1034).

При этом в пункте 58 Правил N 1034 оговорено, что узел учёта считается пригодным для коммерческого учёта тепловой энергии, теплоносителя с даты подписания акта ввода в эксплуатацию.

Необходимость повторного ввода узла учёта в эксплуатацию в связи со сменой теплосетевой организации действующим законодательством не предусмотрена.

Сам по себе недопуск УКУТ ответчиком на период 2017-2018 г.г. не свидетельствует о неисправности узла учёта с учётом установленных законодателем в пункте 91 Правил 1034 целей в отсутствие доказательств такой неисправности.

Таким образом, учитывая, что прибор учёта тепловой энергии и теплоносителя на источнике теплоты введен в эксплуатацию 09.09.2015, акт допуска на период с 06.10.2016 по 06.10.2017 составлен с участием ответчика, при составлении 06.10.2016 акта допуска в эксплуатацию узла учёта тепловой энергии его неисправность установлена не была, срок поверки средств измерений не истек (март - май 2019 года), судом обоснованно приняты произведённые истцом расчёты объёма потерь энергоресурсов с использованием показаний указанного узла учёта тепловой энергии как достоверные. Поэтому, принимая во внимание наличие актов допуска узла учёта в эксплуатацию, отсутствие в деле сведений об его неисправности, либо о несанкционированном вмешательстве в его работу, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для вывода о невозможности использования в расчётах сторон показаний узла учёта, введенного в эксплуатацию в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и отклонил доводы ответчика об отсутствии акта проверки прибора учёта, который составляется в соответствии с положениями Правил N 1034, поскольку по смыслу данных Правил при наличии приборов учета, допущенных к эксплуатации в установленном законодательством порядке, несоставление актов о проверке готовности узлов учёта к эксплуатации, при отсутствии доказательств их неисправности либо истечения срока их поверки, не является основанием, исключающим возможность использовать показания таких приборов учёта в расчётах сторон.

Недопустимость использования приборов учёта в целях коммерческих расчётов в отсутствие указанного акта Правилами N 1034 не установлена.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что 27.11.2017 ООО "ТЭК "Чкаловский" направлено в адрес ответчика письмо о необходимости приемки коммерческого прибора учёта тепловой энергии по адресу: ул. Монтерская, 3, которое получено ответчиком 28.11.2017.

АО "ЕТК" письмом от 23.01.2018 сообщило о принятом решении не допускать прибор учёта в эксплуатацию в связи с наличием ряда замечаний: отсутствии корректировки на температуру исходной сетевой воды; отсутствия согласования проекта прибора учета с АО "ЕТК" при смене организации, эксплуатирующей тепловые сети (том 1 л.д.22, 23).

Согласно пункту 59 Правил N 1034 в случае выявления несоответствия узла учёта положениям настоящих Правил узел учёта не вводится в эксплуатацию и в акте ввода в эксплуатацию приводится полный перечень выявленных недостатков с указанием пунктов настоящих Правил, положения которых нарушены, и сроков их устранения. Такой акт ввода в эксплуатацию составляется и подписывается всеми членами комиссии в течение 3 рабочих дней.

Таким образом, доказательством не допуска прибора учёта к очередному отопительному периоду является акт ввода в эксплуатацию, в котором указан полный перечень выявленных недостатков с указанием пунктов Правил N 1034, положения которых нарушены, и сроков их устранения.

В данном случае именно ответчик фактически уклонился от соблюдения процедуры составления акта допуска (недопуска) прибора учёта к очередному отопительному периоду, в связи с чем, его доводы об отсутствии в спорный период акта допуска в эксплуатацию прибора учёта не могут повлечь применение к правоотношениям сторон расчётного метода определения количества отпущенной с источника тепловой энергии.

Относительно доводов ответчика о необходимости корректировки показаний прибора учёта на температуру исходной сетевой воды, судом первой инстанции установлено, что общество "РТИ-Энерго", которым осуществляется поставка холодной воды на котельную истца, представило в материалы дела сведения о температуре воды на входе в котельную за каждый день. С учётом данных сведений истец произвёл корректировку объёма сверхнормативных потерь тепловой энергии в сетях ответчика в сторону уменьшения. Указанные сведения и произведённый истцом расчёт ответчиком не оспорены.

Кроме того, при рассмотрении дела N А60-58856/2017 арбитражный суд пришёл к выводу, что проведение корректировки количества тепловой энергии, зафиксированной прибором учёта, действующим законодательством не предусмотрено; Высший Арбитражный Суд Российской Федерации решением от 11.10.2012 N ВАС-5811/12 подтвердил, что количество тепловой энергии определяется на основании показаний приборов учёта, при расчёте которых учитываются все составляющие формулы (то есть и температура исходной холодной воды).

В соответствии с пунктом 112 Правил N 1034 в случае, если для определения количества поставленной (потребленной) тепловой энергии, теплоносителя в целях их коммерческого учета требуется измерение температуры холодной воды на источнике тепловой энергии, допускается введение указанной температуры в вычислитель в виде константы с периодическим пересчетом количества потребленной тепловой энергии с учетом фактической температуры холодной воды. Допускается введение нулевого значения температуры холодной воды в течение всего года.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации решением от 11.10.2012 N ВАС-5811/12 подтвердил, что количество тепловой энергии определяется на основании показаний приборов учёта, при расчёте которых учитываются все составляющие формулы (то есть и температура исходной холодной воды).

Таким образом, отсутствие в приборе учёта корректировки на температуру исходной сетевой воды не свидетельствует о его неисправности, в связи с чем судом первой инстанции обоснованно отказано в назначении по делу судебной экспертизы и отклонена ссылка ответчика на заключение специалиста ООО "ЭнТиС-Учет" от 24.08.2018.

Доводы ответчика о несоответствии прибора учёта истца проектной документации не подтверждены соответствующими доказательствами и опровергаются содержанием акта допуска прибора учёта в эксплуатацию от 09.09.2015. При этом для ввода узла учёта в эксплуатацию владелец источника тепловой энергии представляет комиссии, в числе прочего, проекты узлов учета, согласованные теплоснабжающей (теплосетевой) организацией в порядке, установленном настоящими правилами (подп. "в" пункта 55 Правил N 1034).

Каких-либо данных, документально подтверждающих имеющие вероятностный характер доводы ответчика о неверном определении истцом объёма отпущенных в спорный период энергоресурсов, в материалы дела не представлено (статья 65 АПК РФ).

Также апелляционный суд учитывает, что контррасчёт ответчика на сумму 36 679,49 руб. судом первой инстанции отклонен верно, так как предложенным способ расчёта количества тепловых потерь (на основании актов осмотра дефектов об утечках) не предусмотрен законом. При этом, стороны пояснили в суде первой инстанции о том, что оплата произведена ответчиком лишь в части стоимости нормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя, оплата стоимости сверхнормативных потерь не произведена. Данный расчёт, основанный на пункте 77 Методики N 99/пр, обоснованно не был принят во внимание судом первой инстанции, поскольку пункт 77 Методики N 99/пр касается распределения расчётным путём потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества передаваемых тепловой энергии, теплоносителя между частями тепловой сети при отсутствии приборов учёта на границах смежных частей тепловых сетей. В данном же случае ответчик не согласен с самим размером потерь, определенным истцом, и оспаривает количество тепловой энергии, отпущенное с источника тепловой энергии в тепловые сети ответчика, при этом иное количество отпущенной тепловой энергии, определенное в соответствии с положениями Методики N 99/пр расчётным методом, ответчик суду не доказал.

Разногласия относительно объёма полезного отпуска тепловой энергии в спорный период между истцом и ответчиком отсутствуют.

С учётом изложенного судом первой инстанции обоснованно удовлетворен иск в части взыскания долга.

В связи с тем, что АО "ЕТК" допущена просрочка исполнения денежного обязательства, истцом заявлено требование о взыскании пеней.

Согласно части 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

По расчёту истца за период с 31.05.2018. по 16.08.2018 неустойка составила 247 102 руб. 97 коп.

Арифметическая правильность расчёта размера пеней ответчиком не оспорена, контррасчёт не представлен (статьи 9, 65 АПК РФ).

Произведённый истцом расчёт неустойки судами первой и апелляционной инстанции проверен, признан правильным.

Требование истца о взыскании пени по день фактической оплаты долга не противоречит статьям 330, 332 ГК РФ, части 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", пункту 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", является обоснованным, также подлежит удовлетворению.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направленными на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со статьей 71 АПК РФ.

Учитывая, что заявитель в апелляционной жалобе не ссылается на доказательства, и не приводит доводы, которые бы не были учтены и оценены судом первой инстанции, равно как и доказательства, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционный суд приходит к мнению о том, что спор рассмотрен судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, в связи с чем не имеется правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 ноября 2018 года по делу N А60-48163/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

М.В. Бородулина

Судьи

О.Г. Власова С.А. Яринский