Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2019 г. N 05АП-10184/18

г. Владивосток

07 февраля 2019 г.

Дело N А59-6044/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 февраля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Сахалинской таможни,

апелляционное производство N 05АП-10184/2018

на решение от 21.11.2018

судьи Е.С. Логиновой

по делу N А59-6044/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Сахалинской таможни (ОГРН 1026500535951, ИНН 6500000793) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378) о признании недействительными решения от 26.06.2018 по делу N 229/18 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и предписания от 26.06.2018 N 05- 76/18,

при участии:

от Сахалинской таможни: Минервина О.А., доверенность N 05-16/17198 от 18.12.2018, служебное удостоверение,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: Казанов Н.А., доверенность N 32 от 19.12.2018, служебное удостоверение;

от общества с ограниченной ответственностью "Метида", закрытого акционерного общества "СбербанкАСТ" - представители не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Сахалинская таможня (далее - заявитель, таможня) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление) о признании недействительными решения от 26.06.2018 по делу N 229/18 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и предписания от 26.06.2018 N 05- 76/18.

Определением от 12.09.2018 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне УФАС по Сахалинской области общество с ограниченной ответственностью "Метида", закрытое акционерное общество "СбербанкАСТ".

Решением суда от 21.11.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано полностью.

Таможня, не согласившись с принятым решением, подала апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить, принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В доводах жалобы, анализируя положения Постановления Правительства РФ от 13.01.2014 N 19, а также ссылаясь на пояснительную записку к законопроекту о внесении изменений в указанное Постановление, указывает на то, что установление формулы цены позволяет заказчикам осуществлять выборку топлива по текущим (рыночным) ценам по формуле, указанной в контракте, но в размере не более максимального значения цены контракта и требуемого объема топлива согласно документации о закупке.

Формула цены топлива законодательно не установлена, вследствие чего заказчики самостоятельно разрабатывают такую формулу и включают в документацию о закупке. Согласно пункту 3.1 проекта контракта поставка товара осуществляется по цене за 1 литр, установленной для розничных продаж на АЗС на день отпуска товара, но не более цены за 1 литр соответствующего вида топлива указанной в спецификации (приложение N 1 к контракту). Цена контракта включает в себя стоимость автомобильного топлива, с учетом всех расходов на уплату налогов и прочие сборы.

В пунктах 3.4 и 3.5 контракта действительно содержится указание на приобретение топлива по ценам, указанным в спецификации, однако таможенный орган и в ходе рассмотрения Управлением жалобы общества, в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции неоднократно указывал на то, что истинный смысл положений контракта заключается в намерении приобретать топливо у поставщика по рыночной стоимости, не превышающей стоимость литра топлива, указанного в спецификации.

Ссылаясь на статью 431 Гражданского кодекса РФ, таможня указывает на то, что в нарушение данной нормы, суд первой инстанции, устанавливая однозначное толкование условий договора как намерение Сахалинской таможни приобретать топливо по твердой цене, проигнорировал пояснения таможни как инициатора закупке о смысле приведенных положений контракта, а также не установил смысл указанных положений контракта в совокупности, в том числе, из переписки сторон предполагаемого к заключению контракта, выраженной в обмене протоколами разногласий и письмами Сахалинской таможни об отказе в согласовании спорных условий.

Из сопроводительных писем Сахалинской таможни к каждому из направляемых в адрес общества контрактов следует, что целью таможенного органа является приобретение товара по цене за единицу, не превышающей стоимость единицы товара, указанной в спецификации. Учитывая отсутствие возражений со стороны ООО "Метида" это условие контракта сторонами контракта толковалось однозначно и разногласия по этому поводу отсутствовали.

При таких обстоятельствах, наличие неточностей в тексте контракта при условии однозначности его толкования в соответствии с волей стороны, инициирующей его заключение и отсутствии возражений стороны, претендующей на его заключение, не может свидетельствовать о нарушении таможенным органом части 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Федеральный закон N 44-ФЗ).

Кроме того, таможня указала на то, что объектом закупки являлось два вида топлива: дизельное и автомобильный бензин, что предполагает наличие двух ценовых позиций. В то же время ООО "Метида" представило новую редакцию спецификации к контракту, согласно которому предполагается поставка двух разных товаров одного вида:

- дизельное топливо по цене 50 руб. за литр (7647 л);

- дизельное топливо по цене 12,40 руб. за литр (2351л).

Таким образом, заказчику предлагается к поставке товары одного вида топлива по разным ценам за литр, что со стороны победителя аукциона является нарушением части 4 статьи 70 Закона о контрактной системе.

По мнению таможни, фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что после определения победителя аукциона заказчик разместил проект контракта, заполненный на основании ценового предложения ООО "Метида", исходя из определения максимальной стоимости за единицу топлива, рассчитанной пропорционально коэффициенту снижения начальной (максимальной) цены контракта, предложенной обществом в ходе аукциона. Однако общество неоднократно отказывалось подписывать контракт, представляя протоколы разногласий в которых настаивало на поставке одного и того же вида топлива по разным ценам.

Вывод суда о том, что заказчик в сложившейся ситуации имеет возможность использовать правовые средства для пресечения недобросовестных действий поставщика, таможня считает необоснованным, указывая на то, что общество понуждает заказчика к заключению контракта на заведомо незаконных условиях, что может повлечь для заказчика неблагоприятные последствия в виде закупки топлива по цене сверх установленной ведомственными нормативами в 50 руб., отказ поставщика от поставки топлива по несуществующей цене в 12 руб., а также возможная ответственность за заключение контракта на условиях, не соответствующих документации о закупке.

Представитель таможни в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержала.

Представитель Управления на доводы апелляционной жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным.

Общество с ограниченной ответственностью "Метида", закрытое акционерное общество "СбербанкАСТ", извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом явку своих представителей не обеспечили, отношение к жалобе не выразили.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

15.05.2018 таможней размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0161100001718000039, объект закупки: "Поставка автомобильного топлива (нефтепродуктов) с использованием системы топливных карт, через АЗС для автотранспорта Сахалинской таможни", начальная (максимальная) цена контракта 1 255 520 рублей, заказчиком по закупке является таможня, дата и время начала подачи заявок - значение соответствует фактической дате и времени размещения извещения по местному времени организации, осуществляющей размещение, дата и время окончания подачи заявок - 22.05.2018 10:00, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок 22.05.2018, дата проведения аукциона в электронной форме - 25.05.2018.

25.05.2018 комиссией рассмотрены первые части заявок, о чем составлен протокол, согласно которому поступили на участие в аукционе заявки от 2 участников, допущено к участию в аукционе 2 участника.

28.05.2018 проведен электронный аукцион, о чем составлен протокол, согласно которому участник, заявке которого присвоен N 1, сделал предложение о цене контракта в размере 1 167 122 рублей 40 копеек, участник, заявке которого присвоен N 2 - 1 173 400 рублей.

29.05.2018 подведены итоги аукциона, о чем составлен протокол заседания комиссии по осуществлению закупок по подведению итогов аукциона в электронной форме N 0161100001718000039-3, согласно которому победителем аукциона признано ООО "Метида", сделавшее предложение о цене контракта в размере 1 167 122 рублей 40 копеек.

29.05.2018 таможней сформирована карточка контракта, 04.06.2018 направлен контракт участнику. Согласно направленному проекту таможня предложила подписать контракт, в том числе на следующих условиях:

- в пункте 3.1 контракта указано: "цена Контракта составляет 1 167 100 рублей, НДС не облагается (уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения N 8178 от 25.10.2007). Поставка Товара осуществляется по цене за 1 литр, установленной для розничных продаж на АЗС на день отпуска товара, но не более цены за 1 литр соответствующего вида топлива указанной в Спецификации (Приложение N1 к Контракту)";

- в пункте 7.3: "за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения Исполнителя (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, которая составляет 35 013,00 руб. и определяется в размере: 3 процента цены контракта";

- в пункте 7.7: "за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным с победителем закупки (или с иным участником закупки в случаях, установленных Федеральным законом), предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта, размер штрафа рассчитывается в порядке, установленном настоящими Правилами, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, и устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 116 710,00 рублей: 10 процентов начальной (максимальной) цены контракта в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 3 млн. рублей";

- в пункте 10.1: "настоящий Контракт, считается заключённым с момента размещения в единой информационной системе Контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Поставщика, предоставившего обеспечение исполнения Контракта, и подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Заказчика, и действует: со дня, следующего за днем подписания контракта, до 15.05.2018, за исключением денежных обязательств, а также обязательств, определяющих ответственность Сторон за нарушение условий Контракта в период его действия, которые сохраняются до момента их исполнения";

- в приложении N 1 "Спецификация на поставку продукции - автомобильного топлива (нефтепродуктов)" таможней указано: "дизельное топливо летнее К5 (марка ЕВРО) 10 000 литров, цена за единицу 46,47 руб., общая сумма 464 700 рублей; автомобильный бензин АИ- 92 К5 (Регуляр - 92) 16 000 литров, цена за единицу 43,90 руб., общая сумма 702 400 рублей. Общая сумма контракта 1 167 100 рублей, НДС не облагается (уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения N 8178 от 25.10.2007)".

05.06.2018 обществом размещен протокол разногласий N 1 по закупке N 0161100001718000039, в котором не согласилось с редакцией приведенных выше пунктов контракта и приложения N1, предложив следующую редакцию указанных пунктов:

- пункт 3.1: "Цена Контракта составляет 1 167 122, 40 руб., НДС не облагается (на основании 346.19, 346.13 главы 26.2 НК РФ и уведомления 17.04.2018 года о переходе на упрощенную систему налогообложения (форма N 26.2-1)". В качестве обоснования обществом указано на то, что его предложение о цене контракта, так же протокола пр. 23-ЭА ч. 2 составляет 1 167 122, 40 рублей. Учитывая данные обстоятельства, общество указало на необходимость корректировки сумм, указанных в пунктах 7.3 и 7.7 контракта, учитывая, что их размер определен в процентом соотношении от цены контракта, указанной в пункте 3.1;

- пункт 10.1: "настоящий Контракт, считается заключённым с момента размещения в единой информационной системе Контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Поставщика, предоставившего обеспечение исполнения Контракта, и подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Заказчика, и действует: со дня, следующего за днем подписания контракта, до 15.09.2018, за исключением денежных обязательств, а также обязательств, определяющих ответственность Сторон за нарушение условий Контракта в период его действия, которые сохраняются до момента их исполнения";

- в приложении N 1 "Спецификация на поставку продукции - автомобильного топлива (нефтепродуктов)" обществом указано: "дизельное топливо летнее К5 (марка ЕВРО) 7649 литров, цена за единицу 50,00 руб., общая сумма 382 450 рублей; дизельное топливо летнее К5 (марка ЕВРО) 2351 литр, цена за единицу 12,40 руб., общая сумма 29152,40 рублей; автомобильный бензин АИ- 92 К5 (Регуляр - 92) 16 000 литров, цена за единицу 47,22 руб., общая сумма 755 520 рублей. Общая сумма контракта 1 167 122, 40 рублей, НДС не облагается (на основании 346.19, 346.13 главы 26.2 НК РФ и уведомления 17.04.2018 года о переходе на упрощенную систему налогообложения (форма N 26.2-1)".

В качестве обоснования обществом указано на то, что в силу части 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Согласно ответу на вопрос N 2 п/п 71 письма Минэкономразвития РФ от 30.09.2014 NД28И-1889 "О направлении ответов на поступившие вопросы" Департамент развития контрактной системы Минэкономразвития России рассмотрев поступившие вопросы о порядке применении закона N44-ФЗ указал на то, что если победитель аукциона не согласен с расчетом цены за единицу каждого товара указанного в проекте контракта, направленного победителю электронного аукциона, то в соответствии с частью 4 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель аукциона вправе направить заказчику протокол разногласий с замечаниями к положениям проекта контракта, и определить свою цену каждой единицы товара в рамках предложенной общей итоговой цены контракта, а заказчик вправе заключить контракт, в котором будут указаны цены каждой единицы товара в соответствии с протоколом разногласий при условии, что общая итоговая цена контракта будет соответствовать цене контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.

Письмом от 07.06.2018 N 30-10/07290 таможня сообщила обществу, что не может согласиться с пунктом 6 протокола разногласий, где приведена редакция приложения N1 "Спецификация на поставку продукции - автомобильного топлива (нефтепродуктов)". Указала, что максимальная цена за литр топлива каждого наименования определена с учетом коэффициента снижения начальной максимальной цены контракта, исходя из максимальной цены за единицу товара каждого вида, установленной в информационной карте документации о спорном аукционе (пункт 11).

Коэффициент снижения составил 0,92959283, поскольку предложенная обществом цена составила 1 167 122,40 рублей. Таким образом, стоимость 1 литра дизельного топлива составит 46,47 руб., стоимость одного литра автомобильного бензина - 43,90 руб.

При таких обстоятельствах, с учетом необходимого количества топлива каждого вида таможня предложила заключить контракт с максимальной ценой в размере 1 167 146, 47 рублей. Также указала, что объектом закупки является два вида топлива, для которых в спецификации установлена цена, тогда, как предложение общества содержит информацию о трех позициях цен, что не соответствует объекту закупки. Более того, предложенная формулировка в спецификации с указанием двух цен для одного вида топлива не позволяет применить пункт 3.1 контракта. Кроме того, цена в 12,40 рублей за литр дизельного топлива летнего не соответствует уровню цен на данный вид топлива, сложившийся в Дальневосточном регионе.

08.06.2018 таможней сформирована карточка контракта, в тот же день контракт направлен участнику. Согласно направленному проекту таможня предложила подписать контракт, в том числе на следующих условиях:

- в пункте 3.1 контракта указано: "цена Контракта составляет 1 167 146,47 рублей рублей, НДС не облагается (уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения (форма N 26.2-1) от 17.04.2018 и статьи 346.19, 346.13 главы 26.2 НК РФ). Поставка Товара осуществляется по цене за 1 литр, установленной для розничных продаж на АЗС на день отпуска товара, но не более цены за 1 литр соответствующего вида топлива указанной в Спецификации (Приложение N 1 к Контракту)";

- в приложении N 1 "Спецификация на поставку продукции - автомобильного топлива (нефтепродуктов)" таможней указано: "дизельное топливо летнее К5 (марка ЕВРО) 10 001 литров, цена за единицу 46,47 руб., общая сумма 464 746,47 рублей; автомобильный бензин АИ- 92 К5 (Регуляр - 92) 16 000 литров, цена за единицу 43,90 руб., общая сумма 702 400 рублей. Общая сумма контракта 1 167 146,47 рублей, НДС не облагается (уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения (форма N 26.2-1) от 17.04.2018 и статьи 346.19, 346.13 главы 26.2 НК РФ)".

13.06.2018 обществом размещен протокол разногласий N 2 по закупке N 0161100001718000039, в котором не согласилось с редакцией приведенных выше пунктов контракта и приложения N 1, предложив следующую редакцию указанных пунктов:

- пункт 3.1: "цена Контракта составляет 1 167 122, 40 руб., НДС не облагается (уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения (форма N 26.2-1) от 17.04.2018 и статьи 346.19, 346.13 главы 26.2 НК РФ);

Письмом от 15.06.2018 N 30-10/08183 таможня сообщила обществу, что не может согласиться с предлагаемыми изменениями, указав в качестве обоснования те же доводы, которые были приведены в письме от 07.06.2018 N30-10/07290.

15.06.2018 таможней вновь размещен проект контракта, содержащий условия по спорным пунктам и приложению аналогичные тем, которые содержались в проекте контракта, размещенного 08.06.2018.

18.06.2018 общество создало в карточке контракта документ, именуемый "Жалоба в Федеральную Антимонопольную Службу".

19.06.2018 таможней составлен протокол о признании участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения аукциона, согласно которому общество признано уклонившимся от заключения контракта. Данный протокол с сопроводительным письмом от 20.06.2018 N 30-10/08404 направлен в адрес общества по факсу и по почте, в подтверждении чего представлен отчет о направлении факса и список внутренних почтовых отправлений от 20.06.2018.

19.06.2018 в Управление поступила жалоба общества на действия таможни и о невозможности подписать контракт по закупке N 0161100001718000039 от 18.06.2018 N 4, в котором общество указало на то, что таможня вопреки требованиям Закона N 44-ФЗ предлагает обществу заключить контракт по цене, не соответствующей цене, предложение о которой сделало общество в ходе аукциона. Также общество указало на то, что таможней нарушены сроки размещения проектов контракта.

Уведомлением-требованием от 20.06.2018 N 05-2599 Управление известило общество и таможню, а также оператора электронной площадки о том, что рассмотрение жалобы общества состоится 25.06.2018 в 14 час. 45 мин. У оператора запрошены все документы по спорной закупке. Данное уведомление направлено в адрес общества, таможни и оператора по электронной почте, в подтверждении чего представлена распечатка страницы электронной почты Управления.

25.06.2018 в Управление от общества поступило дополнение к жалобе, в которой общество просило обратить внимание на то, что таможней во втором и третьем варианте проекта контракта указаны условия, в которых увеличено количество нефтепродуктов по сравнению с извещением и цена по сравнению с той, которая предложена обществом в ходе аукциона.

Письмом от 22.06.2018 N 05-16/08580 общество представило возражения на жалобу таможни, в котором указало на то, что обществом в нарушении условий аукционной документации предложен к поставке один вид топлива по двум разным ценам, одна из которой (12,40 рублей за литр дизельного топлива) не соответствует рыночным ценам на данный вид топлива.

26.06.2018 комиссией Управления ФАС России по Сахалинской области рассмотрена жалоба общества. В результате принято решение по делу N 229/18 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, согласно которому:

- жалоба общества на действия заказчика признана обоснованной (пункт 1);

- заказчик признан нарушившим часть 2 статьи 34, часть 10 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 2);

- принято решение о выдаче обязательного для исполнения предписания (пункт 3), а также о передаче должностному лицу Управления документов для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении лиц, допустивших указанные в пункте 2 решения нарушения (пункт 4).

Согласно данному решению, мотивом его принятия послужи выводы Управления о том, что действия заказчика, связанные с изменением цены контракта на стадии его заключения, нарушают часть 10 статьи 70 Закона о контрактной системе. При этом указано на невозможность применения в данном случае части 18 статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку увеличение количества поставляемого товара возможно по согласованию с участником закупки. Вместе с тем, в протоколе разногласий N 2 общество не согласилось с увеличением ни цены, ни количества поставляемого товара, но, несмотря на это, таможня в третьем варианте проекта контракта вновь предложила увеличить цену и количество поставляемого товара.

В этой связи Управление пришло к выводу о том, что, направив третий проект контракта с условиями об увеличении цены контракта и количества поставляемого товара, таможня нарушила часть 10 статьи 70 Закона о контрактной системе.

Также в ходе рассмотрения дела Управлением установлено, что таможней в проекте контракта предусмотрены противоречащие друг другу условия, не соответствующее положениям части 2 статьи 34 Закона N 44- ФЗ и постановления Правительства РФ от 13.01.2014 N 19.

В частности, вместо установления в пункте 3.1 контракта максимального значения цены контракта, таможней цена контракта определена твердой и на весь срок исполнения контракта. Указанное привело к определению цены контракта по формуле тогда, как в данном случае при поставке топлива в силу части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ и постановления Правительства РФ от 13.01.2014 N 19 заказчик не определяет цену контракта по формуле при его заключении, а оплачивает стоимость товара по формуле цены контракта в пределах максимального значения цены контракта, сформированной в результате проведения аукциона на основании предложения о цене контракта, сделанного его победителем.

Также Управлением указано на то, что приложение N 1 к контракту содержит характеристику - цена единицы товара, которая не соответствует приложению N 1 к аукционной документации и заявке участника, а также противоречит положениям статьи 33 Закона о контрактной системе, поскольку в силу данной нормы показатель - цена единицы руб., не относится к функциональным, техническим, качественным и эксплуатационным характеристикам.

Более того, ни положениями постановления N 19, ни положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена обязанность заказчика по фиксированию цены за 1 литр поставляемого топлива.

Таким образом, фиксированная цена за 1 литр топлива, установленная заказчиком в спецификации к контракту, не соответствуют законодательству РФ в сфере закупок.

26.06.2018 Управлением выдано предписание N 05-76/18 по делу N 229/18 о нарушении законодательства о закупках, согласно которому таможне указано на необходимость:

- отменить все протоколы, составленные в ходе закупки N 0161100001718000039, внести изменения в аукционную документацию, продлить срок подачи заявок на участие в электронном аукционе для закупки N 0161100001718000039 (пункт 1);

- оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения пункта 1 предписания (пункт 2);

- срок исполнения предписания в течение 10 дней с момента его размещения в ЕИС, об исполнении предписания сообщить в обязательном порядке в управление в течение 7 дней с момента исполнения (пункт 3).

Не согласившись с решением и предписанием управления, таможня обратилась в суд с заявлением о признании их недействительными.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт.

В части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 данного закона.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.01.2014 N 19 "Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта" определены случаи, когда при заключении контракта указываются формула цены и максимальное значение цены контракта (далее - постановление N 19).

К таким случаям, в том числе отнесено заключение контракта на поставку топлива моторного, включая автомобильный и авиационный бензин.

Таким образом, в рассматриваемом случае при заключении контракта на поставку дизельного топлива и автомобильного бензина, заказчик в силу части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ обязан был в проекте контракта, как части документации о закупке, установить условие о том, что значение цены контракта является ориентировочным, либо условие о том, что в контракте определено максимальное значение его цены, а также условие, содержащее формулу цены. При этом при заключении такого контракта заказчик должен указать в условиях о его цене либо ориентировочное значение цены контракта либо формулу цены и максимальное значение цены контракта.

Проанализировав три проекта контракта, которые таможня разместила на электронной площадке на этапе его заключения, а также проекта контракта, являвшегося частью аукционной документации, суд первой инстанции установил, что, несмотря на то, что объектом закупки являлась поставка автомобильного топлива с использованием системы пластиковых карт на условиях его самостоятельный выборки заказчиком на АЗС поставщика, таможня в то же время установила условие о том, что цена такого контракта является твердой.

Так, в пункте 3.1 проекта контракта таможней было установлено, что цена контракта составляет _________ (сумма прописью) руб. 00 коп., в том числе НДС___ % (если поставщик является плательщиком НДС). Поставка Товара осуществляется по цене за 1 литр, установленной для розничных продаж на АЗС на день отпуска товара, но не более цены за 1 литр соответствующего вида топлива указанной в Спецификации (Приложение N 1 к Контракту). Цена Контракта включает в себя стоимость автомобильного топлива (ГСМ), с учетом всех расходов на уплату налогов и прочие сборы.

Также судом установлено, что в пункте 3.2 проекта контракта таможней установлено, что цена контракта определяется по формуле, согласно которой цена контракта равна сумме чисел, определяемых посредством умножения объема поставленного топлива на цену за 1 литр, установленной для розничных продаж на АЗС на день отпуска товара, но не более цены за 1 литр соответствующего вида топлива указанной в Спецификации.

В пункте 3.4 проекта контракта таможня указала на то, что поставщик отпускает нефтепродукты с АЗС с использованием пластиковых карт, по ценам указанным в спецификации (приложение N 1 к настоящему Контракту).

В пункте 5.1 проекта контракта таможня указала условие, согласно которому заказчик обязуется принимать и оплачивать автомобильное топливо (нефтепродукты) по ценам, указанным в спецификации (приложение N 1 к Контракту). При этом из содержания приложения N 1 к проекту контракта, именуемого "Спецификация на поставку продукции - автомобильного топлива (нефтепродуктов)", следует, что цена за литр топлива каждого вида является твердой, поскольку не установлено иного.

Кроме того, при заполнении пункта 3.1 контракта в части указания размера цены и строк в таблице спецификации в части размера цены за единицу товара таможней при заполнении данных строк указывалась твердая цена как самого контракта, так и стоимости 1 литра каждого вида топлива.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Следуя указанной норме, а также оценив поведение таможни, суд установил, что в нем имеется противоречие между условиями о цене, содержащимися в пунктах 3.1, 3.4, 5.1 проекта контракта и спецификации, с условиями о цене, указанными в пункте 3.2 проекта контракта. При этом из содержания пунктов 3.1, 3.4, 5.1 проекта контракта и спецификации следует, что цена контракта является твердой вопреки положениям части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ.

Учитывая изложенное, коллегия поддерживает мнение Управления о наличии в действиях Сахалинской таможни нарушений части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ.

Как видно из материалов дела, объектом спорной закупки являлась поставка автомобильного топлива с использованием системы пластиковых карт на условиях его самостоятельный выборки заказчиком на АЗС поставщика.

В пункте 3.2 проекта контракта таможня указала, что его цена будет определена по формуле на основании такого показателя, как цена за 1 литр, установленной для розничных продаж на АЗС на день отпуска товара, но не более цены за 1 литр соответствующего вида топлива указанной в спецификации.

Поскольку сам заказчик определил, что в данном случае цена товара твердой являться не будет, соответственно, действия таможни по установлению в пунктах 3.1, 3.4, 5.1 проекта контракта и спецификации к нему условий о твердой цене не соответствуют части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ.

В связи с изложенным, коллегия отклоняет как противоречащий фактическим обстоятельствам дела довод апелляционной жалобы о том, что истинный смысл положений контракта заключается в намерении таможни приобретать топливо у поставщика по рыночной стоимости, не превышающей стоимость литра топлива, указанного в спецификации.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа, Управление также пришло к выводу о нарушении Сахалинской таможней части 10 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ.

Порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона регламентирован статьей 70 Федерального закона N 44-ФЗ (действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений).

Частью 10 статьи 70 названного Закона установлено, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Положениями данной статьи предусмотрена возможность обмена сторон контракта до его подписания обоснованными возражениями. После чего, на основании частей 7 и 8 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе.

В соответствии с частью 18 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ при заключении контракта заказчик по согласованию с участником закупки, с которым в соответствии с названным законом заключается контракт, вправе увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта (ценой лота), если это право заказчика предусмотрено конкурсной документацией, документацией об аукционе. При этом цена единицы товара не должна превышать цену единицы товара, определяемую как частное от деления цены контракта, указанной в заявке на участие в конкурсе или предложенной участником аукциона, с которым заключается контракт, на количество товара, указанное в извещении о проведении конкурса или аукциона.

Частью 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ установлен исчерпывающий перечень случаев, являющихся основанием для изменения существенных условий контракта.

Оценив в соответствии с правилами статьи 71 АПК РФ, представленные в дело проекты контракта, суд установил, что уже при его первоначальном размещении на стадии заключения таможней была изменена цена контракта по сравнению с той, которая была предложена победителем спорной закупки на торгах. Так, вместо цены в размере 1 167 122, 40 руб. в пункте 3.1 проекта контракта и спецификации к нему, таможня указала цену в размере 1 167 100 руб.

При повторном размещении проекта контракта (после получения первого протокола разногласий от общества) таможней в нем была изменена не только цена контракта (в пункте 3.1 контракта и спецификации указана сумма в размере 1 167 146,47 руб.), но и количество подлежащего поставке топлива (вместо 10 000 литров дизельного топлива летнего К5 (марка ЕВРО) указано 10 001 литров).

Из материалов дела усматривается, что после получения второго протокола разногласий, в котором общество указало на то, что не согласно с изменением ни цены контракта, ни количества поставляемого товара, таможня вновь разместила проект контракта, в котором указана цена контракта, не соответствующая предложению о цене, сделанному обществом, а также указано количество топлива в размере, превышающем установленный в аукционной документации.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что в действиях Сахалинской таможни при заключении контракта по результатам спорного аукциона имеется нарушение части 2 статьи 34 и части 10 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ, поскольку фактически таможня, несмотря на полученный от общества отказ, предлагала участнику заключить контракт на условиях, не соответствующих извещению о проведении электронного аукциона в части количества товара, а также по цене, предложенной не победителем аукциона, а определенной таможней самостоятельно.

Установив данные обстоятельства, Управление правомерно в пределах предоставленных полномочий и в соответствии с законом вынесло обжалуемое решение. В этой связи, выданное на основе принятого Управлением решения предписание также является правомерным.

Ссылка таможни на ведомственные нормативы не может быть признана обоснованной, поскольку необходимость определения максимальной цены за литр топлива не является обстоятельством, позволяющим заказчикам предлагать к заключению контракт на условиях, не соответствующих извещению, а также в части цены - предложению победителя. Иного толкования из положений Федерального закона N 44-ФЗ, не следует. Какой-либо ссылки на иные нормы права в этой связи таможня суду не привела.

Вместе с тем, оценив доводы Управления в оспариваемом решении о том, что заказчик не вправе определить максимальное значение цены за литр топлива, суд первой инстанции правомерно признал их необоснованными как противоречащие положениям Федерального закона N 44-ФЗ и Постановлению Правительства РФ от 13.01.2014 N 19. Однако, данное обстоятельство не влияет на правильность выводов Управления относительно установленных выше нарушений.

Довод жалобы о неверности выводов суда в части наличия у заказчика возможности использовать правовые средства для пресечения недобросовестных действий поставщика, также подлежит отклонению как противоречащий установленным в Федеральном законе N 44-ФЗ полномочиям заказчика.

Учитывая вышеизложенное и на основании части 3 статьи 201 АПК РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя. Отсутствуют такие основания и у суда апелляционной инстанции.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, они признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда по изложенным в ней доводам.

Судебная коллегия считает, что все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства судом первой инстанции установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы и им дана надлежащая оценка. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. Решение арбитражного суда отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 21.11.2018 по делу N А59-6044/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная
А.В. Пяткова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.