Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2019 г. N 07АП-13041/18

г. Томск

06 февраля 2019 г.

Дело N А03-4081/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.,

судей Сластиной Е.С., Терехиной И.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Хасанзяновым А.С. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибэнергомаш-БКЗ" на решение Арбитражного суда Алтайского края от 16 ноября 2018 года по делу N А03-4081/2018 (судья Овчинников Ю.В.)

по иску акционерного общества "Барнаульская генерация" (ИНН 2224152758, ОГРН 1122224002317), г.Барнаул Алтайского края,

к обществу с ограниченной ответственностью "Сибэнергомаш-БКЗ" (ИНН 2224173758, ОГРН 1152224002853), г.Барнаул Алтайского края,

о взыскании 6 608 166,13 руб.,

При участии в судебном заседании:

от истца: без участия (извещен);

от ответчика: Щеглова Я.А. по доверенности от 13.08.2018,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Барнаульская генерация" (далее - истец, АО "Барнаульская генерация") обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к обществу с ограниченной ответственностью "Сибэнергомаш-БКЗ" (далее - ответчик, ООО "Сибэнергомаш-БКЗ", апеллянт) в котором просило взыскать с ответчика часть суммы задолженности в размере 500 000 руб. за период с декабря 2017 по январь 2018 по договору теплоснабжения и поставки горячей воды N 2258Т от 01.10.2015, часть суммы пени в размере 1 000 руб.

В ходе судебного разбирательства истец уточнил исковые требования до 4 941 238,77 руб. задолженности за декабрь 2017, с учетом частичной оплаты.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 16 ноября 2018 года исковые требования удовлетворены, с общества с ограниченной ответственностью "Сибэнергомаш-БКЗ" в пользу акционерного общества "Барнаульская генерация" взыскано 6 621 186,13 руб., в том числе 4 941 238,77 руб. долга, 1 666 927,36 руб. пени, 13 020,00 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Сибэнергомаш-БКЗ" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обосновании требований ссылается на:

- свое несогласие относительно периода неисправности прибора, ООО "Сибэнергомаш - БКЗ" не раз обозначало на стадии досудебного урегулирования вопроса в письмах от 12.01.2018 г. N 15-04/0014 и от 16.02.2018 г. N 15-04/0140), отказом от оплаты спорной суммы задолженности с момента получения счета-фактуры и по настоящий момент, а также в своих отзывах на исковое заявление и устных пояснениях представителя в рамках судебного разбирательства;

- судом игнорируются нормы, предусмотренные пунктом 86 Правил N 1034, что согласно пп. 3 пункта 2 статьи 270 АПК РФ, является неправильным истолкованием закона, и влечет в свою очередь отмену или изменение решения суда в апелляционном порядке.

От истца в материалы дела поступил отзыв, в котором он указывает на законность оспариваемого решения, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Истец, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В порядке части 6 статьи 121, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя истца.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя апеллянта, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, между открытым акционерным обществом "Барнаульская генерация" и обществом с ограниченной ответственностью "Сибэнергомаш-БКЗ" 01.10.2015 был заключен договор теплоснабжения и поставки горячей воды N 2258Т, с протоколом разногласий от 01.10.2015 (далее - договор). Протокол согласования разногласий от 23.10.2015 был передан ответчику для подписания, однако, со стороны ответчика подписан не был.

После получения протокола согласования разногласий ответчиком производилось потребление тепловой энергии и ее частичная оплата со ссылкой на указанный договор, что в силу части 3 статьи 438 Гражданского кодекса РФ свидетельствует о наличии между сторонами договорных отношений на согласованных условиях договора теплоснабжения и поставки горячей воды N 2258 г от 01.10.2015.

В соответствии с указанным договором, открытое акционерное общество "Барнаульская генерация" (именуемое в договоре теплоснабжающая организация, ТСО) обязалось поставить обществу с ограниченной ответственностью "Сибэнергомаш-БКЗ" (именуемому в договоре потребитель) через присоединенную сеть тепловую энергию и теплоноситель (далее по тексту договора - энергия), в том числе как горячую воду на нужды горячего водоснабжения (далее по тексту договора - горячая вода) на административное здание, расположенное по адресу: г. Барнаул, пр. Калинина, 26, а потребитель обязался оплачивать принятую энергию и горячую воду, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления энергии и горячей воды, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии и горячей воды (пункт 1.1 договора).

В связи с изменением наименования истца на акционерное общество "Барнаульская генерация" 06.11.2015 внесена соответствующая запись в ЕГРЮЛ.

По мнению истца, ответчик свои обязательства по оплате за коммунальные ресурсы исполнил ненадлежащим образом, сумма задолженности за период с ноября 2017 по январь 2018 составила 8 233 022,54 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из их обоснованности.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Из статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами (договоров), а также из действий юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании пункта 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно статье 19 Закона о теплоснабжении количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета. Приборы учета устанавливаются собственниками вводимых в эксплуатацию источников тепловой энергии или теплопотребляющих установок и эксплуатируются ими самостоятельно либо по договору оказания услуг коммерческого учета.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" утверждены Правила коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (далее Правила N 1034).

В силу пункта 23 Правил N 1034 сбор сведений о показаниях приборов учета, о количестве поставленной (полученной, транспортируемой) тепловой энергии, теплоносителя, количестве тепловой энергии в составе поданной (полученной, транспортируемой) горячей воды, количестве и продолжительности нарушений, возникающих в работе приборов учета, и иных сведений, предусмотренных технической документацией, отображающихся приборами учета, а также снятие показаний приборов учета (в том числе с использованием телеметрических систем - систем дистанционного снятия показаний) осуществляются потребителем или теплосетевой организацией, если иное не предусмотрено договором с теплоснабжающей организацией.

В соответствии с пунктом 25 Правил N 1034 потребитель или теплосетевая организация обязаны обеспечить беспрепятственный доступ представителей теплоснабжающей организации или по указанию теплоснабжающей организации представителей иной организации к узлам учета и приборам учета для сверки показаний приборов учета и проверки соблюдения условий эксплуатации приборов узла учета.

В рассматриваемом случае представителями истца проводилась проверка эксплуатации прибора учета, по результатам которой составлен акт о признании прибора учет некоммерческим.

В соответствии с пунктом 3 статьи 19 Закона о теплоснабжении и пункта 31 Правил N 1034 коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в случаях:

- отсутствия в точках учета приборов учета;

- неисправности прибора учета;

- нарушения установленных договором сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

В силу пункта 3 Правил 1034 под неисправностьюсредств измерений узла учета следует понимать - состояние средств измерений, при котором узел учета не соответствует требованиям нормативных правовых актов, нормативно-технической и (или) конструкторской (проектной) документации (в том числе в связи с истечением сроков поверки средств измерений, входящих в состав узла учета, нарушением установленных пломб, а также с работой в нештатных ситуациях);

В силу пунктов 1, 2 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 89 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Правил N 1034, при выявлении каких-либо нарушений в функционировании узла учета потребитель обязан в течение суток известить об этом обслуживающую организацию и теплоснабжающую организацию и составить акт, подписанный представителями потребителя и обслуживающей организацией. Потребитель передает этот акт в теплоснабжающую организацию вместе с отчетом о теплопотреблении за соответствующий период в сроки, определенные договором.

Таким образом, именно потребитель как собственник прибора учета и на основании статьи 543 ГК РФ, несет ответственность за достоверность сведений о потребляемой энергии и корректную работу приборов учета.

При несвоевременном сообщении потребителем о нарушениях функционирования узла учета расчет расхода тепловой энергии, теплоносителя за отчетный период производится расчетным путем (пункт 90 Правил).

Правилами N 808 во исполнение пункта 2 части 1 статьи 4 Закона о теплоснабжении установлено, что потребитель обеспечивает беспрепятственный доступ к приборам учета и теплопотребляющим установкам уполномоченных представителей теплоснабжающей или теплосетевой организации после предварительного оповещения о дате и времени посещения потребителя. По требованию теплоснабжающей или теплосетевой организации потребитель обязан обеспечить доступ не более чем через 3 рабочих дня со дня предварительного оповещения. Уполномоченные представители теплоснабжающей или теплосетевой организации допускаются к приборам учета и теплопотребляющим установкам при наличии служебного удостоверения или по заранее направленному потребителю списку с указанием должностей проверяющих. В случае если доступ предоставляется для проверки, по ее итогам составляется акт, в котором фиксируются результаты проверки, при этом один экземпляр акта должен быть вручен потребителю тепловой энергии не позднее 3 дней со дня его составления.

Согласно пунктам 35, 36, 37, 65 - 69 Правил N 1034 конструкция теплосчетчиков и приборов учета, входящих в состав теплосчетчиков, обеспечивает ограничение доступа к их частям в целях предотвращения несанкционированной настройки и вмешательства, которые могут привести к искажению результатов измерений. В теплосчетчиках допускается коррекция внутренних часов вычислителя без вскрытия пломб. Вычислитель теплосчетчика должен иметь нестираемый архив, в который заносятся основные технические характеристики и настроечные коэффициенты прибора. Данные архива выводятся на дисплей прибора и (или) компьютер. Настроечные коэффициенты заносятся в паспорт прибора. Любые изменения должны фиксироваться в архиве, документы для ввода узла учета в эксплуатацию представляются в теплоснабжающую организацию для рассмотрения не менее чем за 10 рабочих дней до предполагаемого дня ввода в эксплуатацию. При приемке узла учета в эксплуатацию комиссией проверяется, в том числе, наличие паспортов, соответствие характеристик средств измерений характеристикам, указанным в паспортных данных узла учета. При отсутствии замечаний к узлу учета комиссией подписывается акт ввода в эксплуатацию узла учета, установленного у потребителя, который служит основанием для ведения коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя по приборам учета, контроля качества тепловой энергии и режимов теплопотребления с использованием получаемой измерительной информации с даты его подписания. При подписании акта о вводе в эксплуатацию узла учета, узел учета пломбируется.

Пунктом 83 Правил N 1034 установлено, что в случае если имеются основания сомневаться в достоверности показаний приборов учета, любая сторона договора вправе инициировать проверку комиссией функционирования узла учета с участием теплоснабжающей (теплосетевой) организации и потребителя.

Результаты работы комиссии оформляются актом проверки функционирования узла учета. При выявлении нарушений в работе узла учета количество израсходованной тепловой энергии определяется расчетным методом с момента выхода из строя прибора учета, входящего в состав узла учета. Время выхода прибора учета из строя определяется по данным архива тепловычислителя, а при их отсутствии - с даты сдачи последнего отчета о теплопотреблении (пункт 86 Правил N 1034).

В силу пункта 87 Правил N 1034 владелец узла учета обязан обеспечить: а) беспрепятственный доступ к узлу учета стороне договора; б) сохранность установленных узлов учета; в) сохранность пломб на средствах измерений и устройствах, входящих в состав узла учета.

Как следует из пунктов 89 и 90 Правил N 1034 при выявлении каких-либо нарушений в функционировании узла учета потребитель обязан в течение суток известить об этом обслуживающую организацию и теплоснабжающую организацию и составить акт, подписанный представителями потребителя и обслуживающей организации. Потребитель передает этот акт в теплоснабжающую организацию вместе с отчетом о теплопотреблении за соответствующий период в сроки, определенные договором. При несвоевременном сообщении потребителем о нарушениях функционирования узла учета расчет расхода тепловой энергии, теплоносителя за отчетный период производится расчетным путем.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 64, статьи 65 и 168 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, представителями сторон 12.12.2017 составлен акт по результатам проверки узла учета тепловой энергии ответчика. В результате проверки были выявлены следующие замечания: установленный прибор занижал расход как минимум в три раза. Узел учета тепловой энергии был снят с коммерческого учета. Согласно акту, дата браковки будет определена после анализа архивных данных тепловычислителя.

Акт проверки узла учета от 12.12.2017 подписан представителем абонента без замечаний. Замечания относительно факта занижения показаний прибора учета не заявлены со стороны представителя ответчика при проведении проверки, о повторной проверке ответчик также не заявлял.

После замены электронного блока в составе узла учета 14.12.2017 представителями сторон проверена работоспособность узла учета. В результате проверки был составлен акт периодической проверки узла учета тепловой энергии у потребителя от 14.12.2017, согласно которому узел учета тепловой энергии допущен в эксплуатацию с 14.12.2017 по 02.09.2018.

Из материалов дела следует, что ответчик факты выявленных нарушений в работе прибора учета и признания прибора учета в связи с этим некоммерческим не оспорил, не согласившись с датой выбраковки прибора учета.

Дата выхода прибора учета из строя определена истцом как 26.11.2017, т.е. с даты сдачи последнего отчета о теплопотреблении.

Согласно пункту 5.6 договора, потребитель снимает показания приборов учета энергии и/или горячей воды 23 числа текущего месяца и передает их в ТСО с 23 до 25 числа текущего месяца в форме отчета о потреблении энергии и/или горячей воды и в виде посуточной распечатки архивных значений регистрируемых параметров теплоносителя, и несет ответственность за достоверность представленных данных.

Отчет о теплопотреблении за ноябрь 2017 в форме акта снятия показаний тепловой энергии был предоставлен ответчиком по состоянию на 26.11.2017. Сторонами данное обстоятельство не оспорено.

Согласно пункту 5.11 договора, при выходе узла учета из строя или выявлении каких-либо нарушений в функционировании средств измерений потребитель обязан не позднее, чем на следующий рабочий день, следующий за днем возникновения данного события, письменно известить об это факте ТСО, указав при этом характер выявленной неисправности, дату и время ее возникновения.

Судом установлено, что ответчик обязанности, установленные в пункте 89 Правил N 1034 и пункте 5.11 договора, не исполнил.

В связи с тем, что прибор учета был забракован, то показания такого прибора учета (данные архива тепловычислителя) не могут использоваться при определении расхода теплопотребления.

Согласно пункту 86 Правил N 1034, при выявлении нарушений в работе узла учета количество израсходованной тепловой энергии определяется расчетным методом с момента выхода из строя прибора учета, входящего в состав узла учета. Время выхода прибора учета из строя определяется по данным архива тепловычислителя, а при их отсутствии - с даты сдачи последнего отчета о теплопотреблении.

Время выхода прибора учета из строя по данным архива тепловычислителя не было установлено.

Доказательств, безусловно подтверждающих время выхода прибора учета из строя, апеллянтом в порядке статьи 65 АПК РФ в суд не представлено.

При таких обстоятельствах суд признает правомерным определение истцом времени выхода прибора учета из строя с даты сдачи последнего отчета о теплопотреблении, то есть с 27.11.2017.

Согласно пункту 115 Правил N 1034, при отсутствии в точках учета приборов учета или работы приборов учета более 15 суток расчетного периода определение количества тепловой энергии, расходуемого на отопление и вентиляцию, осуществляется расчетным путем и основывается на пересчете базового показателя по изменению температуры наружного воздуха за весь расчетный период.

В соответствии с пунктами 116, 117 Правил, в качестве базового показателя принимается значение тепловой нагрузки, указанное в договоре теплоснабжения. Пересчет базового показателя производится по фактической среднесуточной температуре наружного воздуха за расчетный период, принимаемой по данным метеорологических наблюдений ближайшей к объекту метеостанции территориального органа исполнительной власти, осуществляющего функции оказания государственных услуг в области гидрометеорологии.

Согласно пункту 118 Правил N 1034, при неисправности приборов учета, истечении срока их поверки, включая вывод из работы для ремонта или поверки на срок до 15 суток, в качестве базового показателя для расчета тепловой энергии, теплоносителя принимается среднесуточное количество тепловой энергии, теплоносителя, определенное по приборам учета за время штатной работы в отчетный период, приведенное к расчетной температуре наружного воздуха.

Судом установлено, что прибор учета в рассматриваемом случае не работал исправно 17 дней с 27.11.2017 по 14.12.2017, то есть более 15 суток, иного ответчиком не доказано, объем тепловой энергии правомерно определен истцом с учетом пункта 115 Правил N 1034.

Основания для применения пункта 118 Правил N 1034, предусматривающего определение базового показателя для расчета тепловой энергии, теплоносителя как среднесуточного количества тепловой энергии, теплоносителя, определенного по приборам учета за время штатной работы в отчетный период, приведенного к расчетной температуре наружного воздуха, судом правомерно отклонены.

Возражения ответчика о том, что истец не доказал факты несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, нарушения пломб либо механического повреждения прибора и элементов узла учета, не имеют значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку основанием для применения расчетного метода определения расхода тепловой энергии, установленного пунктом 115 Правил N 1034, является отсутствие работы прибора учета более 15 суток. При этом в соответствии с указанным пунктом объем тепловой энергии в установленном им порядке подлежит определению за весь расчетный период.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Задолженность за декабрь 2017 в размере 4 941 238,77 руб. подтверждена материалами дела.

Истец просит взыскать с ответчика пени в размере 1 666 927,36 руб. за период с 12.12.2017 по 06.07.2018 в связи с просрочкой оплаты задолженности за период с ноября 2017 по апрель 2018.

Согласно пункту 7.3 договора (в редакции протокола согласования разногласий), оплата за фактически потребленную в истекшем месяце энергию и/или горячую воду осуществляется до 10 числа месяца, следующего за расчетным.

Аналогичный срок оплаты за фактически потребленную в истекшем месяце тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель установлен в пункте 33 постановления Правительства РФ от 08.08.2012 N 808.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой пункт 1 статьи 329 ГК РФ). В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Расчет неустойки истцом произведен на основании части 9.1 статьи 15 ФЗ "О теплоснабжении", в соответствии с которой потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Начисление ответчиком в контррасчете пени неустойки по изменяющимся ставкам правомерно отклонено судом, поскольку по смыслу нормы части 9.1 статьи 15 ФЗ "О теплоснабжении", закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате потребленных энергетических ресурсов, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения, то есть в данном случае 7,5% годовых ("Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016)).

Согласно статье 332 ГК РФ, кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Согласно пункту 61 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если размер неустойки установлен законом, то в силу пункта 2 статьи 332 ГК РФ он не может быть по заранее заключенному соглашению сторон уменьшен, но может быть увеличен, если такое увеличение законом не запрещено.

С учетом изложенного, несмотря на установление договорной неустойки в пункте 9.2 договора (в редакции протокола разногласий), суд признает обоснованным расчет пени в соответствии с частью 9.1 статьи 15 ФЗ "О теплоснабжении".

Ответчиком заявлено ходатайство об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 71 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 указанного постановления).

Оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 401 ГК РФ, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (пункт 2, 3 статьи 401 ГК РФ).

Ответчик не представил доказательств, подтверждающих то, что им были приняты все меры для надлежащего исполнения принятых на себя обязательств по надлежащей эксплуатации прибора учета.

Предложенная ответчиком методика расчета объема потребленной тепловой энергии - в течение двух дней - в день проведения проверки и следующий за ней день, не основана не соответствует пункту 59 указанных Правил N 354, не предусмотрена законодательством и не может быть принята во внимание.

Верность расчета истца ответчик в порядке статей 67, 68 относимыми и допустимыми доказательствами не опроверг.

Фактически доводы апелляционной жалобы повторяют позицию ответчика в суде первой инстанции, выражают несогласие с выводами суда, что не является основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений примененных судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также иная оценка обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств, не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права и не являются основанием к отмене законного и обоснованного судебного акта.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено, в связи, с чем оснований для переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 НК РФ расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на апеллянта.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 16 ноября 2018 года по делу N А03-4081/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибэнергомаш-БКЗ" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

Е.С. Сластина И.И. Терехина