Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2019 г. N 13АП-30134/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 июля 2019 г. N Ф07-5218/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

07 февраля 2019 г.

Дело N А56-31550/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Семеновой А.Б., Толкунова В.М.

при ведении протокола судебного заседания: Царегородцева Е.А.

при участии:

от истца (заявителя): Богданов А.С. по дов. от 05.03.2018, Буторин Ю.Д. по дов. от 05.03.2018

от ответчика (должника): Разборова Д.В. по дов. от 19.07.2018

от 3-х лиц: не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-30134/2018, 13АП-33183/2018) ООО "Источник" и ООО "Газэнергоинформ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.10.2018 по делу N А56-31550/2018 (судья Гуляев С.Б.), принятое

по иску (заявлению) ООО "Источник"

к обществу с ограниченной ответственностью "Газэнергоинформ"

3-и лица: Публичное акционерное общество "Газпром газораспределение Уфа"; Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы России по централизованной обработке данных

об оспаривании решения

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Источник" (197343, г. Санкт-Петербург, ул. Матроса Железняка, д. 57 лит.А, пом.106-Н, оф.12, ОГРН 1167847231056; далее - ООО "Источник", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании незаконным решения общества с ограниченной ответственностью "Газэнергоинформ" (192174, г. Санкт-Петербург, ул. Седова, д. 142 лит. А пом. *Н, ИНН 7728696530; далее - ООО "Газэнергоинформ", ответчик, организатор закупки) об отклонении заявки в допуске к участию в запросе предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку товаров по номенклатурной группе: средства электрохимической защиты, а также о взыскании с с ООО "Газэнергоинформ" убытки в виде упущенной выгоды в размере 1 960 664,40 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмет спора, привлечены публичное акционерное общество "Газпром газораспределение Уфа" (450059, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Новосибирская, д. 2 корп. 4, ИНН 0278030985; далее - Заказчик), Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы России по централизованной обработке данных (125373, г. Москва, Походный проезд, домовладение 3, далее - Инспекция).

Решением суда от 30.10.2018 заявление удовлетворено частично. Суд признал незаконным решение ООО "Газэнергоинформ" об отклонении заявки ООО "Источник" в допуске к участию в запросе предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку товаров по номенклатурной группе: средства электрохимической защиты; в удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

В апелляционной жалобе ООО "Газэнергоинформ" просит отменить решение суда в части удовлетворения заявленных истцом требований, ссылаясь на необоснованность выводов суда, признавшего незаконными действия организатора закупки по внесению изменений в итоговый протокол по закупочной процедуре. По мнению ответчика, право организатора закупки на внесение изменений в итоговый протокол предусмотренное пунктом 6.8.1 Положения о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Газпром газораспределение Уфа", не содержит ограничений ни по сроку внесения изменений, ни по их содержанию.

В апелляционной жалобе ООО "Источник" просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении иска о взыскании упущенной выгоды. По мнению подателя жалобы, судом неправильно применены нормы материального права, дана неверная оценка обстоятельствам дела. Заявитель полагает, что у него была реальная возможность получения дохода, и именно действия ответчика, необоснованно отклонившего заявку, привели к тому, что истец, предложивший минимальную цену договора из всех участников закупки, не был признан победителем запроса предложений и в итоге понес убытки в виде упущенной выгоды.

В судебном заседании представители истца и ответчика истца поддержали доводы своих апелляционных жалоб и возражений.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили. В порядке части 5 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц.

Судом первой инстанции установлены и материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

30.11.2017 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на сайте торговой системы www.gazneftetorg.ru опубликовано извещение N 31705812528 о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку товаров по номенклатурной группе: средства электрохимической защиты, включая Документацию о запросе предложений (далее - Документация). Процедура проводилась организатором закупки - ООО "Газэнергоинформ" для нужд ПАО "Газпром газораспределение УФА" в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N223-ФЗ), Положением о закупках товаров, работ, услуг ОАО "Газпром газораспределение Уфа".

20.12.2017 организатором закупки на сайте www.zakupki.gov.ru и на сайте торговой системы www.gazneftetorg.ru размещен протокол рассмотрения заявок участников открытого запроса предложений в электронной форме от 18.12.2017 N 140893. Согласно пункту 5.1 протокола ООО "Источник" отказано в допуске к участию в запросе предложений на основании пункта 6.6.4 Положения о закупках по причине нарушения подпункта "а" пункта 1.4.1 Документации, а именно, представлена копия выписки из ЕГРЮЛ, заверенная ненадлежащим образом. Считая такой отказ незаконным, ООО "Источник" 16.03.2018 обратилось в арбитражный суд, заявив также о взыскании с ООО "Газэнергоинформ" 1 960 664,40 руб. убытков в виде упущенной выгоды.

В ходе рассмотрения дела, а именно 10.09.2018 ответчик в качестве дополнительного обоснования отклонения заявки истца представил извещение от 05.09.2018 N 25/09-18 "О внесении изменений в протокол рассмотрения заявок участников открытого запроса предложений в электронной форме". Из извещения следует, что в Протокол рассмотрения заявок участников открытого запроса предложений в электронной форме от 18.12.2017 N 140893 внесены изменения, означенный Протокол изложен в следующей редакции: ООО "Источник" отказано в допуске к участию в запросе предложений на основании пункта 6.6.4 Положения о закупках по причине нарушения подпункта "а" пункта 1.4.1 Документации, а именно, представлена копия выписки из ЕГРЮЛ, заверенная ненадлежащим образом, а также пункта 2.3.1.5.2 Документации - несоответствие условий оплаты, предложенных участником, обязательным требованиям Документации для субъектов малого и среднего предпринимательства. Указанный протокол N140893-1 с изменениями опубликован на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на сайте торговой системы www.gazneftetorg.ru 06.09.2018 как Версия 2 (действующая).

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования, правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ). В Положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в Положении о закупке порядок закупки указанными способами (часть 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

В соответствии с подпунктом "а" пункта 1.4.1 Документации Участник должен включить в состав заявки подлинник или нотариально заверенную копию выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), содержащую сведения об Участнике. Участник имеет право представить выписку из ЕГРЮЛ, полученную с использованием интернет-сервиса "Предоставление сведений из ЕГРЮЛ/ЕГРИП о конкретном юридическом лице/индивидуальном предпринимателе в форме электронного документа", реализованного на сайте Федеральной налоговой службы России в форме электронного документа (в формате pdf), подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью налогового органа.

Из материалов дела следует, что ООО "Источник" представлена выписка из ЕГРЮЛ, имеющая уникальный номер N ЮЭ9965-17-18367967, в форме электронного документа, реализованного на сайте Федеральной налоговой службы России в форме электронного документа (в формате pdf), подписанная усиленной квалифицированной электронной подписью налогового органа, а именно, Межрегиональной инспекцией ФНС по централизованной обработке данных.

Суд первой инстанции, установив на основании материалов дела и положений статьи 2, части 1 статьи 6, статьи 11 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи", что представленная ООО "Источник" для участия в закупке выписка из ЕГРЮЛ, подписанная усиленной квалифицированной электронной подписью налогового органа, действительна, обоснованно признал незаконными действия организатора закупки (ответчика), принявшего решение об отказе в допуске к участию в запросе предложений по причине ненадлежащего заверения выписки из ЕГРЮЛ. Решение суда в данной части не оспаривается.

Кроме того, как указано выше, организатором закупки принято решение о внесении изменений в протокол рассмотрения заявок участников открытого запроса предложений в электронной форме, который 06.09.2018 размещен на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на сайте торговой системы www.gazneftetorg.ru за N 140893-1 с внесенными в него изменениями.

Организатором закупки изменены (фактически дополнены) основания отказа в допуске к участию в запросе предложений участников процедуры, а именно ООО "Источник" отказано в допуске к участию в запросе предложений на основании пункта 6.6.4 Положения о закупках по причине нарушения, в том числе, пункта 2.3.1.5.2 Документации - несоответствие условий оплаты, предложенных участником, обязательным требованиям Документации для субъектов малого и среднего предпринимательства. В частности, ООО "Источник" предложено условие оплаты 100% по факту поставки в течение 45 календарных дней, в то время как, являясь субъектом малого и среднего предпринимательства, участник не вправе предлагать окончательный расчет по договору более 30 календарных дней с даты подписания первичных документов, подтверждающих передачу продукции.

По утверждению ответчика, указанные изменения внесены в Протокол на основании пункта 6.8.1 Положения о закупках и пункта 1.6.5 Документации, ввиду обнаружения несоответствия сведениям, указанным в заявках Участников.

Суд первой инстанции признал действия организатора закупки в данной части незаконными, и апелляционный суд находит решение в данной части законным и обоснованным.

Согласно пункту 1.6.5 Документации и пункту 6.8.1 Положения о закупках в случае, если в протоколе, составленном при проведении Запроса предложений, были обнаружены ошибки, опечатки и/или иные несоответствия сведениям, указанным в заявках Участников или в Документации о закупке, Комиссия вправе устранить обнаруженные недостатки путем составления новой редакции протокола либо путем внесения изменений в имеющийся протокол.

На основании приведенных положений закупочной документации, организатор закупки 05.09.2018 г. внес изменения в протокол рассмотрения заявок от 18.12.2017 г., дополнив его основанием отказа в допуске одного из участников к процедуре закупки.

По мнению апелляционной коллегии, означенные действия, совершенные по окончании самой процедуры закупки, после обращения участника в суд с заявлением об обжаловании отказа в допуске к участию в закупке, не могут быть признаны законными, ибо не согласуются с положениями пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ. Более того, данные действия не соответствуют и Положению о закупке, которым не предусмотрена процедура повторного рассмотрения (пересмотра) по завершении закупки представленных участниками заявок. А именно таким способом могла быть обнаружена "так называемая ошибка", которую организатор закупки исправил через девять месяцев после проведения закупки.

Из буквального толкования пункта 1.6.5 Документации и пункта 6.8.1 Положения о закупках следует, что ошибки, опечатки и/или иные несоответствия должны быть в самом протоколе. При этом, действительно, несоответствие предполагает несоответствие информации, отраженной в протоколе, сведениям, указанным в заявках участников или в Документации о закупке. Вместе с тем, как верно указал суд, данная конструкция по своей сути направлена на обеспечение соответствия сведений (фактов, обстоятельств) в протоколе сведениям в заявке (документации), а не на соответствие выводов, изложенных в пункте 5.1 протокола, сведениям в заявке (документации). В данном случае организатор закупки усмотрел ошибку в своих выводах по истечении почти 9 месяцев с момента подведения итогов запроса предложений и фактически изменил выводы, резолютивную часть своего решения, тем самым приняв новое решение с нарушением установленной процедуры.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика судом не установлено.

Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении иска о взыскании упущенной выгоды также не подлежит отмене, ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По иску о возмещении убытков на истце лежит обязанность доказать совокупность следующих обстоятельств: наличие и размер убытков, противоправность действий (бездействия) причинителя вреда, наличие прямой причинно-следственной связи между противоправными действиями (бездействием) и наступлением вредных последствий. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ упущенная выгода - это неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Определение упущенной выгоды содержится также в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (ред. от 7 февраля 2017 г.): "упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено".

Лицо, требующее взыскать упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным ответчиком нарушением, то есть доказать, что допущенное нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

С учетом правового регулирования возникших между сторонами правоотношений и установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции правомерно заключил, что исковые требования о взыскании упущенной выгоды не обоснованны ни по праву, ни по размеру.

Согласно разделу 4 Положения о закупках товаров, работ, услуг АО "Газпром газораспределение Уфа", утвержденного Решением Совета директоров ОАО "Газпром газораспределение Уфа" от 28.10.2016 N 6, Заказчик установил способы закупок без проведения торгов, к которым, в том числе, относится и открытый запрос предложений. На основании пункта 11.1 Положения о закупках любой способ закупки, предусмотренный Положением, любая стадия или отдельная процедура закупки по решению Заказчика (Организатора) могут проводиться в электронной форме (с использованием функционала электронных торговых площадок).

Таким образом, открытый запрос предложений в электронной форме N 140893 не является торгами, а представляет самостоятельный способ проведения закупки. Сведения о том, что запрос предложений не является торгами, конкурсом или аукционом, прямо предусмотрены в Извещении о проведении закупки и пункте 1.1.4 Документации.

Аналогичные положения приведены в пунктах 1.2.11, 4.2.2, 6.2.1.14 Положения о закупках.

Поскольку запрос предложений не является торгами, то проведение закупки не регулируется статьями 447 - 449 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Данная закупочная процедура не накладывает на организатора и заказчика запроса предложений соответствующего объема гражданско-правовых обязательств, в том числе по обязательному заключению договора с победителем запроса предложений или иным его участником.

Так, в силу пунктов 6.2.1.13 и 6.3.9 Положения о закупках Заказчик закупки вправе отказаться от проведения открытого запроса предложений, а также завершить процедуру запроса предложений без заключения договора по его результатам в любое время (в том числе, после подведения итогов закупки), при этом Заказчик не возмещает участнику закупки расходы, понесенные им в связи с участием в процедурах запроса предложений.

При таких обстоятельствах, довод истца о том, что заключению с ним договора препятствовали исключительно незаконные действия организатора торгов по отклонению заявки, следует признать несостоятельным.

Как верно указал суд, поскольку, исходя из Положения о закупках, Заказчик закупки вправе не заключать договор по итогам запроса предложений, то Участники запроса предложений не могут однозначно рассчитывать на получение прибыли (дохода) по результатам закупки. Отсутствие у ООО "Источник" возможности получить доход по итогам закупки, которая может быть завершена без заключения договора, свидетельствует об отсутствии у истца упущенной выгоды.

Кроме того, заключение договора возможно только с победителем закупочной процедуры. ООО "Источник" победителем запроса предложений N 140893 признано не было.

Размер упущенной выгоды также не был доказан истцом. В силу пунктов 4, 5 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления; размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. ООО "Источник" доказательств, свидетельствующих о совершении действий, направленных на получение выгоды, суду не представил.

Размер упущенной выгоды определен в виде разницы между ценой договора, указанной в заявке на участие в закупке, и "себестоимостью продукции", указанной в коммерческом предложении ООО "Квадро".

Суд первой инстанции критически оценил означенный расчет, обоснованно указав, что в коммерческом предложении отсутствует какая-либо информация, подтверждающая, что данный товар предлагается к поставке для исполнения обязательств по закупке N 140893.

Оснований для переоценки правильных выводов суда не имеется, к тому же апелляционная жалоба истца не содержит доводов, опровергающих данные выводы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.10.2018 по делу N А56-31550/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

А.Б. Семенова В.М. Толкунов