Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2019 г. N 15АП-22429/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 мая 2019 г. N Ф08-2564/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

08 февраля 2019 г.

дело N А53-12953/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дудо В.А.,

при участии:

от истца: представителя Лозовской Е.Н. по доверенности от 29.01.2019,

Кудиновой Ю.И. по доверенности от 29.01.2019,

от ответчика: представителя Виноградовой О.Л. по доверенности от 06.08.2018, директора Зарубина В.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного бюджетного учреждения "Управление водными ресурсами Цимлянского водохранилища"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 04 декабря 2018 года по делу N А53-12953/2018

по иску федерального государственного бюджетного учреждения "Управление водными ресурсами Цимлянского водохранилища"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Волгодонскводстрой"

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Сигмастрой"

об обязании выполнить гарантийные обязательства,

принятое в составе судьи Украинцевой Ю.В.,

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное бюджетное учреждение "Управление водными ресурсами Цимлянского водохранилища" (далее - истец, учреждение, ФГБУ "УВРЦВ") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Волгодонскводстрой" (далее - ответчик) об обязании выполнить гарантийные обязательства по устранению недостатков выполненных работ.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком некачественно выполнены работы в рамках договору N 92 от 15.10.2012 по строительству объекта капитального строительства "Берегоукрепление Цимлянского водохранилища, в черте г. Цимлянска, Цимлянского района Ростовской области".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Сигмастрой" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Определением суда от 11.07.2018 по делу была назначена судебная экспертиза, направленная о разрешении вопросов, касающихся качества выполненных работ. Согласно экспертному заключению N 552-18 от 08.10.2018 качество выполненной ответчиком работы соответствует условиям договора и проектной документации. Причиной возникновения дефектов является недостаток, заложенный на этапе проектирования. Материалами дела подтверждено, что ответчик известил истца о необходимости принятия технического решения по укреплению опоры.

Истец обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил его отменить, заявленные требования удовлетворить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- суд ошибочно определил, что объект берегоукрепления находился без обслуживания со стороны апеллянта 5 месяцев в период осенних, зимних и весенних штормов и ледовых нагрузок и был открыт для доступа посторонних лиц (11.12.2014 было получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, а с 04.03.2015 служба эксплуатации приступила к выполнению мероприятий по осуществлению мониторинга объекта), в ходе эксплуатации объекта ответчиком регулярно проводились ремонтно-восстановительные работы;

- в журнале технической эксплуатации в разделе "Общие сведения" не указано, что имеющиеся на втором участке 5 бун (каменно-набросных) полностью разрушены в 2016 году;

- так как ответчиком не выполнялись мероприятия по устранению недостатков в проектной документации за свой счет с последующим взысканием с истца суммы расходов, а работы выполнены в соответствии с проектом, следовательно, подрядчик гарантировал достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В отзыве ответчик просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представители ответчика поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.10.2012 между федеральным государственным бюджетным учреждением "Управлением водными ресурсами Цимлянского водохранилища" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Волгодонскводстрой" (подрядчик) был заключен договор N 92, по условиям которого заказчик поручает и обеспечивает оплату, а подрядчик принимает на себя обязательства за свой риск выполнить работы по строительству объекта капитального строительства: "Берегоукрепление Цимлянского водохранилища в черте г. Цимлянска, Цимлянского района, Ростовской области", в соответствии с проектной документацией, с ведомостью объемов работ, со СНиП, сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 1.5 договора работы в целом по объекту считаются выполненными со дня подписания представителем заказчика акта приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11).

Пунктом 2.1 договора была установлена твердая стоимость работ, которая составила 286 155 830 руб.

В соответствии с пунктом 4.1.2 договора заказчик обязался передать подрядчику в 3-х дневный срок с даты подписания договора по акту всю необходимую проектно-сметную документацию, утвержденную заказчиком к производству работ.

Заказчик обязался в соответствии с пунктом 4.1.5 договора осуществлять контроль за строительством объекта (объемами, качеством. стоимостью и сроками выполнения работ) в соответствии с условиями договора и требованиями нормативных документов в области строительства.

Пунктом 4.1.6 договора была предусмотрена обязанность истца организовать строительный контроль и авторский надзор. Для осуществления строительного контроля апеллянт 24.09.2012 заключил договор N 83 с ООО "Сигмастрой" на предмет осуществления строительного контроля на объекте капитального строительства "Берегоукрепление Цимлянского водохранилища в черте г. Цимлянска Цимлянского района Ростовской области", со сроком исполнения до 01.12.2014.

Ответчик в соответствии с пунктом 5.1.3 договора обязался немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о исполнения работ; способе иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

В процессе производства работ в сентябре 2014 года при строительстве берегоукрепительного сооружения возникла необходимость внесения изменений в проект с целью устройства дополнительной защиты нижних рядов подпорной стенки берегозащитного сооружения на участке N 2 от волновых и ледовых нагрузок в условиях меняющегося уровня воды в водохранилище, путем увеличения объема каменной наброски.

Заказчиком совместно с разработчиком проекта берегоукрепления ООО "Донсельхозводстрой" было согласованно изменение крепления матрацами "Рено" дренажного коллектора сооружения на покрытие из щебня, а освободившейся материал направлен на увеличение объема в размере 6,75 м3/п. дополнительной каменной наброски (пригруза) у основания берегозащитного сооружения на участке N 2 на ПКЗ+00 - ГШ4+00 до отметки 35.0 мБС с применением каменного материала марки М1400 размером 800-1000 мм., с укладкой камня большей фракции в зоне наибольшего волнового и ледового воздействия. Подрядчиком сооружение построено уже с учетом внесенных изменений.

В соответствии с дополнительным соглашением N 7 от 10.09.2014, приложением N 1 (локальный сметный расчет) к дополнительному соглашению, актом на изменение объемов работ по объекту, схемой типового поперечного сечения берегоукрепления на участке N 2, утвержденные проектной организацией вышеуказанные работы были выполнены ООО "Волгодонскводстрой" без возражений, в полном объеме, в соответствии с принятым проектным решением в пределах твердой цены контракта, без изменения общей сметной стоимости строительства объекта.

Проектно-сметная документация на берегоукрепительное сооружение разработана ООО "Донсельхозводстрой" в 2011 году. По разработанной документации получено положительное заключение государственной экспертизы.

Специалистами ФГБУ "УВРЦВ" в сентябре 2017 года было проведено плановое обследование спорного берегоукрепительного сооружения.

В результате обследования выявлены повреждения 1 и 2 ряда коробчатых габионов подпорной стенки сооружения и провалы грунта на обратной засыпке.

18.09.2017 ФГБУ "УВРЦВ" направило письмо ООО "Волгодонскводстрой" с просьбой прислать представителя для фиксации выявленных повреждений.

29.09.2017 комиссия провела обследование берегозащитного сооружения, в состав которой также входили директор, главный инженер и начальник ПТО ООО "Волгодонскводстрой". В ходе обследования установлено, что разрушению подверглось ориентировочно 175 коробчатых габионов подпорной стенки, а объем камня вымытый из коробчатых габионов составил около 350 куб.м., объем каменной призмы из бутового камня 70-1000М1400, необходимой для текущего ремонта, ориентировочно равен 2600 м., объем грунта для засыпки провалов на обратной засыпке около 50 куб.м.

Комиссией принято решение, согласно которому за истекший период эксплуатации на отдельных участках произошло разрушение каменной призмы, защищающей подпорную стенку из коробчатых габионов и ее основания, произошли разрывы проволоки первого и на отдельных участках второго и третьего рядов габионных конструкций. В результате волновых нагрузок, заполнявший эти конструкции камень был вымыт. Разрывы сеток на участках разрушения коробчатых габионов продолжаются и в настоящее время.

Для обеспечения безопасной эксплуатации берегоукрепительного сооружения в соответствии с требованиями Федерального закона "О безопасности гидротехнического сооружения" требуется провести работы по его восстановлению до проектных значений.

Учреждение неоднократно обращалось к обществу с требованиями по гарантийным обязательствам в рамках договора N 92 от 15.10.2012.

Поскольку ответчик отказывался в добровольном порядке устранять выявленные недостатки работ, учреждение инициировало настоящее судебное разбирательство.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, потребовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Из пункта 1 статьи 722, пунктов 3. 5 статьи 724 Кодекса следует, что, если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Кодекса).

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

В то же время заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании вещью. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования. Недостаток качества подлежит устранению по правилам статьи 723 Кодекса, но неиспользование заказчиком результата работ в период, когда он правомерно рассчитывал на такую возможность, статьей 723 ГК РФ не компенсируется (определение Верховного Суда РФ от 12.10.2015 N 305-ЭС15-7522 по делу N А40-33372/2014).

Однако, в рассматриваемой ситуации, еще в процессе производства работ комиссией, в состав которой входили представители и компетентные сотрудники апеллянта и ответчика, было установлено, что результат качества не может быть достигнут в рамках данного договора, так как имеется ошибка в проектном расчете, заказчику предписывалось после приемки работ по договору произвести действия по берегоукреплению, в том числе, в связи с изменившимися климатическими условиями и ветровыми нагрузками.

Однако, апеллянт не выполнил рекомендации комиссии, не исполнял в установленном законом порядке мероприятия по обслуживанию объекта после его сдачи ответчиком, в результате чего берегоукрепление было разрушено, что и привело к имеющимся на текущий момент последствиям.

Согласно статье 716 Кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 указанной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Обнаружив недостатки в проекте, ответчик незамедлительно уведомил истца, была собрана комиссия, которая установила возможность (и необходимость) продолжения и завершения ответчиком работ и необходимость осуществления после их завершения дополнительных работ по увеличению объемов насыпного камня, которые должен был выполнить (организовать выполнение) сам истец.

Таким образом, собрав комиссию, расследовав обстоятельства разрушения объекта, апеллянт предпринял меры по устранению обстоятельств, о которых сообщил ему ответчик.

Определением от 11.07.2018 суд первой инстанции назначил судебную строительно-техническая экспертизу, проведение которой поручил Центру судебных экспертиз по Южному округу.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество выполненной ООО "Волгодонскводстрой" работы по объекту капитального строительства "Берегоукрепление Цимлянского водохранилища в черте г. Цимлянска Цимлянского района Ростовской области" условиям договора подряда N 92 от 15.10.2012 и проектной документации?

2. Являются ли недостатки (дефекты) повреждения 1 и 2 ряда коробчатых габионов подпорной стенки сооружения и провалы грунта на обратной засыпке (разрушению подверглось ориентировочно 175 коробчатых габионов подпорной стенки, а объем камня, вымытый из коробчатых габионов, составил около 350 куб.м., объем каменной призмы из бутового камня 70-1000 М1400, необходимой для текущего ремонта ориентировочно равен 2600 м., объем грунта для засыпки провалов на обратной засыпке около 50 м.), обнаруженные в 2017 году, объекта капитального строительства "Берегоукрепление Цимлянского водохранилища в черте г. Цимлянска Цимлянского района Ростовской области" следствием некачественного выполнения работ ООО "Волгодонскводстрой" или применения некачественных материалов?

3. Каковы причины возникновения в 2017 году недостатков (дефектов) объекта капитального строительства "Берегоукрепление Цимлянского водохранилища в черте г. Цимлянска Цимлянского района Ростовской области"?

4. Являются ли недостатки (дефекты) объекта капитального строительства следствием нормального износа объекта и его частей или в результате природных явлений?

В заключении N 552-18 от 08.10.2018 экспертами были сделаны следующие выводы.

Качество выполненной работы ООО "Волгодонскводстрой" работы по объекту капитального строительства "Берегоукрепление Цимлянского водохранилища в черте г. Цимлянска Цимлянского района Ростовской области" соответствует условиям договора подряда N 92 от 15.10.2012 и проектной документации. Выявленные недостатки (дефекты) не являются следствием некачественно выполненных работ ООО "Волгодонскводстрой" или применения некачественных материалов. Причиной возникновения недостатков (дефектов) объекта капитального строительства является производственный недостаток (дефект сооружения), заложенный на этапе проектирования (неправильный расчет проекта).

Таким образом, судебной экспертизой установлено выполнение работ в соответствии с условиями договора и отсутствием вины подрядчика в разрушении объекта.

Истец о назначении по делу повторной либо дополнительной экспертизы не ходатайствовал.

В соответствии с условиями договора проектная документация на работы предоставляется заказчиком, ответчик, будучи подрядчиком, обязался выполнить работы в соответствии с этим проектом, который, в том числе корректировался истцом после обращений ответчика с указаниями на наличие конкретных недоработок, могущих влиять на возможность обеспечения нагрузоустойчивости гидротехнического сооружения.

Таким образом, факт выполнения ответчиком подрядных работ, с ненадлежащим качеством, истцом не доказан.

В материалы дела истцом предоставлен технический журнал по эксплуатации берегоукрепления Цимлянского водохранилища в черте г. Цимлянска, журнал начат 24.03.2015.

При этом ООО "Волгодонскводстрой" закончило строительство и передало объект "Берегоукрепление Цимлянского Водохранилища в черте г. Цимлянска" 30.10.2014 в соответствии с актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии. Следовательно, объект берегоукрепления находился без обслуживания со стороны владельца 5 месяцев в период осенних, зимних и весенних штормов и ледовых нагрузок, так же был открыт для доступа посторонних лиц.

В журнале технической эксплуатации в разделе общие сведения о берегозащитном сооружении, где прописываться основные сведения про объект, указано, что на втором участке имеются 5 бун (каменно-набросных) данный элемент (буны 5 шт.) полностью разрушен 2016 году. При обследовании в 2017 году на фотоснимках видно отсутствия данных элементов.

Ответчик пояснил, что в период штормовых явлений и ледовых нагрузок пригрузка из камня бутового несет основную защиту и постоянно происходит смещение элемента в сторону Водохранилища, служба эксплуатации должна постоянна реагировать на данные изменения и производить подтягивания камня. На ноябрь 2017 года 60% активной защиты Берегоукрепления отнесено штормовыми явлениями в сторону Водохранилища, тем самым открывает доступ к габионным конструкциям для разрушений.

Служба ПТО ООО "Волгодонскводстрой" периодически делает выездные проверки на Берегоукрепление Цимлянского водохранилища с фото фиксацией изменений, происходящих на объекте.

Судом изучен представленный ответчиком фотоотчет по эксплуатации сооружения за 2017 и 2018 годах и в период строительства.

Изучив представленный фотоотчет и с учетом пояснений сторон, суд согласился с доводами стороны ответчика, что работы по эксплуатации сооружения надлежащим образом не выполнялись, в связи с этим сорная растительность корневой системой пробивает иглопробивной материал Дорнит и грунт с обратной засыпки вымывается через габионные конструкции в водохранилище, тем самым происходит образование пустот. Корневая система деревьев разрушает габионные конструкции, деформирует их. Из фотоотчета видно, что Дренажная система заросла камышом, деревьями и засыпана оползневым грунтом, в связи с этим ливневая вода изливается на поверхность берегоукрепления и вымывает обратную засыпку в Цимлянское Водохранилище.

ФГБУ "УВРЦВ" обязано регулярно следить за активной защитой берегоукрепления (пригрузка из камня бутового), в случаях штормовых явлений производить подтягивание камня в проектное положение. Для этих целей в оперативном пользовании ФГБУ "УВРЦВ" иметься необходимые механизмы и обученный персонал. Эти работы не производились в связи с этим габионные конструкции оставались без активной защиты со стороны водохранилища и приводили к разрушению габионной стенки. Все это доказано расчетами и практическими наблюдениями в период строительства. Ответчиком предоставлена справка о ветровых и волновых нагрузках, при которых происходит разрушение берегоукрепления 2015-2018 году.

Кроме того, в предоставленном истцом акте преддекларационного обследования гидротехнического сооружения "Берегоукрепления Цимлянского водохранилища в черте г. Цимлянска Цимлянского района Ростовской области" от 03.10.2017, указаны замечания, касающиеся службы эксплуатации сооружения.

В материалы дела не были представлены доказательства того, что истец выполнил работы по досыпке берегоукрепления как это было необходимо сделать в соответствии с принятыми комиссионными решениями.

Таким образом, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об оставлении иска без удовлетворения.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04 декабря 2018 года по делу N А53-12953/2018 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

В.В. Галов М.Н. Малыхина