Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2019 г. N 10АП-24941/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 июля 2019 г. N Ф05-6284/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

08 февраля 2019 г.

Дело N А41-46903/18

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Панкратьевой Н.А.,

судей: Диаковской Н.В., Иевлева П.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ракша А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МВА" на решение Арбитражного суда Московской области от 19.11.2018 по делу N А41-46903/18, принятое судьей Машиным П.И. по иску общества с ограниченной ответственностью "Эриа" к обществу с ограниченной ответственностью "МВА" о взыскании денежных средств, а также по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "МВА" к обществу с ограниченной ответственностью "Эриа" о взыскании денежных средств,

при участии в заседании:

от ООО "Эриа" - Кудашев Д.В. по доверенности от 30.10.2018,

от ООО "МВА" - Митрофанов В.А. по решению от 21.04.2016, Минаев С.И по доверенности от 07.11.2018,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Эриа" (истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "МВА" (ответчик) о взыскании (с учетом принятых судом уточнений исковых требований) 1 144 136, 74 руб. суммы неотработанного аванса по договору N 298-12/16 от 23.12.2016, 6 645 378, 70 руб. неустойки, 4 212 254, 29 руб. стоимости переданных строительных материалов.

ООО "МВА" заявило встречный иск о взыскании (с учетом принятых судом уточнений встречных исковых требований) с ООО "Эриа" 2 424 016, 96 руб. задолженности по договору N 298-12/16 от 23.12.2016 и 242 401,70 руб. неустойки.

Решением Арбитражного суда Московской области от 19.11.2018 по делу N А41-46903/18 первоначальный иск удовлетворен в части взыскания 1 144 136, 69 руб. неотработанного аванса, 3 322 689, 35 руб. неустойки, 4 212 254, 29 руб. стоимости переданных строительных материалов, в удовлетворении встречного иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО "МВА" просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств по делу, неправильное применение судом норм права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и об отказе в удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, и привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета.

Данное ходатайство подлежит отклонению апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно ч. 6.1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при наличии оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции.

В силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются: 1) рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе; 2) рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания; 3) нарушение правил о языке при рассмотрении дела; 4) принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле; 5) неподписание решения судьей или одним из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, либо подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении; 6) отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса; 7) нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения.

Ходатайство заявителя апелляционной жалобы мотивированно тем, что права и обязанности предполагаемого третьего лица затронуты принятым решением.

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

При этом апелляционный суд обращает внимание на то, что третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и по составу с тем, которое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для привлечения к участию в деле третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом. Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, является предотвращение неблагоприятных для них последствий.

Ходатайство о привлечении к участию в деле третьего лица должно содержать доказательство того, что судебный акт, которым заканчивается рассмотрение настоящего дела, может повлиять на права или обязанности третьего лица по отношению к одной из сторон.

Оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что таких доказательств в апелляционный суд не представлено, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для привлечения к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, и переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

Ссылка на наличие какой-либо заинтересованности в исходе дела само по себе не является основанием для привлечения названных лиц к участию в деле, поскольку по смыслу статьи 51 АПК РФ такое право появляется только у лиц, о чьих правах и обязанностях может быть принят судебный акт.

Представитель ООО "Эриа" в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

23.12.2016 между ООО "Эриа" (генподрядчик) и ООО "МВА" (подрядчик) заключен договор подряда N 298-12/16 (далее - договор), по условия которого подрядчик обязался качественно и в срок, установленный договором, выполнить по заданию генподрядчика в соответствии с Приложением N1 к договору комплекс отделочных работ в помещениях в строящимся жилом комплексе N 4, расположенном по адресу: Московская область, Ленинский муниципальный район, г. Видное, южная часть пятого микрорайона, а генподрядчик обязался принять выполненные работы и оплатить их.

В соответствии с пунктом 4.1 договора и пунктом 2 дополнительного соглашения N 1 от 25.01.2017 к договору, устанавливающим объем дополнительных отделочных работ на объекте, общая цена договора составляет 11 589 809, 62 руб. Цена за выполнения основных работ составляет - 4 899 802, 47 руб., в том числе НДС - 18% - 747 427, 50 руб. (пункт 4.1 договора), а цена за выполнения дополнительных работ составляет 6 690 007, 15 руб., в том числе НДС - 18 % - 1 020 509, 57 руб. (пункт 2 дополнительного соглашения N 1 от 25.01.2017 к договору).

В соответствии с пунктом 3.1 договора, в редакции дополнительного соглашения N 2 от 27.01.2017 к договору, датой начала выполнения основных работ считается 03 января 2017 года, которые должны быть завершены 30 июня 2017 года.

В соответствии с пунктом 5 дополнительного соглашения N 1 от 25.01.2017 к договору датой начала выполнения дополнительных работ считается 25 января 2017 года, которые должны быть завершены не позднее 28 февраля 2017 года.

ООО "Эриа" в качестве вознаграждения за выполнение работы, а также аванса за выполнение работы в будущем перечислило ООО "МВА" денежные средства по договору подряда на общую сумму 10 819 222, 10 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (т. 5, л.д. 6-17) и не оспаривается ответчиком по существу.

В свою очередь, работы по договору подряда выполнены и сданы подрядчиком частично на общую сумму 10 035 799, 55 руб., что подтверждается актами приемки выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (т. 4, л.д. 122-150, т. 5, л.д. 1-5).

В соответствии с пунктом 4.8 договора подрядчик ежемесячно оплачивает генподрядчику услуги, связанные с организацией ведения работ на объекте в размере 1,5% от стоимости фактически выполненных работ, которая удерживается из цены выполненных работ.

Стоимость оказанных генподрядчиком услуг подрядчику согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат и актам составила 360 714, 14 руб.

Согласно пункту 10.2 договора генподрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора с последствиями в виде его расторжения или (по выбору генподрядчика) расторгнуть договор в судебном порядке, в том числе, в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения отдельных видов Работ, начального или конечного сроков выполнения работ по договору более чем на 10 (десять) дней.

Претензией (повторной) от 28.04.2018 N 15/384 истец уведомил ответчика о нарушении последним конечного срока выполнения работ по договору более на 300 дней, а также потребовал оплатить неустойку за нарушение конечного срока выполнения работ по основному договору и дополнительному соглашению N 1 от 25.01.2017 в общем размере 8 596 047 руб.

Не получив ответа на указанную претензию, истец обратился с иском в арбитражный суд.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Право заказчика на отказ от исполнения договора подряда предусмотрено положениями статей 715, 717 ГК РФ.

В соответствии со статьей 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что о том, что из письма от 28.04.2018 N 15/384, во взаимосвязи с положениями пункта 10.2 договора, а также дальнейшего поведения сторон и их правовой позиции по делу, следует выражение их воли на прекращение отношений по спорному договору.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 3 статьи 450 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Истец по требованию о взыскании неосновательного обогащения должен доказать факт приобретения или сбережения ответчиком имущества за счет истца, отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения указанного имущества ответчиком. Доказыванию также подлежит размер неосновательного обогащения.

Удовлетворение иска возможно при доказанности совокупности фактов, подтверждающих неосновательное приобретение или сбережение ответчиком имущества за счет истца.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 64 (часть 1), 65 и 168 АПК РФ).

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Частью 2 статьи 9 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств дела, учитывая отсутствие в материалах дела доказательств выполнения ответчиком работ в установленный договором срок на всю сумму перечисленного аванса, установленный факт прекращения отношений по договору подряда и отсутствие правовых оснований для удержания ответчиком денежных средств в сумме 1 144 136, 69 руб. (10 819 222, 10 - 10 035 799, 55 + 360 714, 14), требования истца о взыскании 1 144 136, 69 руб. аванса за невыполненные работы по договору подряда N 298-12/16 от 23.12.2016 правомерно удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.

Также истец по первоначальному иску заявил требование о взыскании неустойки в размере 6 645 378, 70 руб.

В соответствии со статьёй 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 9.4 договора за нарушение сроков выполнения работ установлена ответственность подрядчика в размере 0,2 % от цены договора за каждый день просрочки.

Доводы апелляционной жалобы относительно того, что факт просрочки выполненных работ имела место в связи с действиями генподрядчика, подлежат отклонению апелляционным судом.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, поскольку генподрядчик привлек иные смежные подрядные организации для выполнения работ, которые свои обязательства в установленный срок не исполнили, у подрядчика отсутствовала возможность выполнять работы в данный период.

Вместе с тем, доказательств, подтверждающих данные доводы, в материалах дела не имеется.

Кроме того, апелляционный суд принимает во внимание на то, что ответчик продолжал выполнять работы по договору независимо от невозможности выполнить их в срок и в нарушение не уведомлял истца о невозможности выполнении работ и/или о их приостановлении (ст. 716 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Как правомерно установлено судом первой инстанции, комплексная приемка как основных, так и работ по дополнительному соглашению состоялась 01 февраля 2018 года и в этот же день генподрядчику была передана исполнительная документация на выполненный объем работ.

Таким образом, нарушение срока по основным работам составило - 218 дней, а по дополнительным работам просрочка сдачи итогового результат составила - 337 дней.

Согласно расчету истца, сумма неустойки по основным работам составила 2 136 313, 88 руб. (4 899 802, 47 х 0,2 % х 218), по дополнительным работам составила 4 509 064, 82 руб. (6 690 007, 15 х 0,2% х 337). Всего сумма неустойки за просрочку выполнения основных и дополнительных работ составила 6 645 378, 70 руб.

Представленный истцом расчет подлежащей взысканию неустойки, а также период её начисления и размер, проверен апелляционным судом, является правильным и не оспорен по существу ответчиком.

При этом ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство об уменьшении подлежащей взысканию неустойки согласно положениям статьи 333 ГК РФ.

Статьей 333 ГК РФ предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Довод апелляционной жалобы относительно необоснованного отказа судом первой инстанции в уменьшении неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ несостоятелен и противоречит обжалуемому судебному акту.

Так, принимая во внимание компенсационную природу неустойки как меры ответственности за нарушение гражданско-правового обязательства, заявление ответчика в судебном заседании о несоразмерности неустойки, вывод суда первой инстанции о возможности применения положений статьи 333 ГК РФ и уменьшения размера подлежащей взысканию с ответчика неустойки в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства до 3 322 689, 35 руб. (исходя из размера неустойки 0,1%), учитывая также размер взыскиваемой неустойки в денежном выражении, размер самой неустойки в виде 0,2% за каждый день просрочки и отсутствие доказательств, представленных истцом, о размерах его убытков в связи с несвоевременным исполнением ответчиком своих обязательств, обоснован, поддерживается судебной коллегией.

Также Истец заявил требование о взыскании 4 212 254, 29 руб. стоимости переданных ответчику для производства работ строительных материалов.

Для выполнения работ, предусмотренных договором, Генподрядчик в соответствии с пунктом 5.1.9.1 договора передал Подрядчику строительные материалы на общую сумму в размере 11 433 487, 87 руб., что подтверждается товарными накладными, составленными по форме М-15 (т. 5, л.д. 18-49) подписанными представителями сторон и скрепленными печатями организаций.

В соответствии с пунктом 5.1.9.2 договора Подрядчик обязан использовать переданный Генподрядчиком материал экономно и в соответствии с нормой расхода материалов, установленной договором, а после окончания работ представить Генподрядчику отчет об израсходовании материала.

Подрядчик компенсирует стоимость утраченных или поврежденных строительных материалов, переданных ему Генподрядчиком (пункт 5.1.9.3 договора).

Согласно статьям 704, 705 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона; риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.

Следовательно, до передачи заказчику материалов надлежащим образом ответственность за сохранность материалов возложена на подрядчика.

Сторонами не были оформлены документы, подтверждающие передачу материалов ООО "МВА" и их приемку ООО "Эриа".

Согласно расчету истца из переданных строительных материалов Подрядчик не отчитался по материалам на сумму в размере 4 212 254, 29 руб.

Ответчиком не предоставлен отчет о расходовании материала в указанной части. Доказательств возврата всего остатка материалов не представлено.

Таким образом, требование ООО "Эриа" о взыскания с ООО "МВА" стоимости материалов в сумме 4 212 254 руб. 29 коп. является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы, о том, что требование о компенсации стоимости материалов может быть заявлено в случае расторжения (прекращения) договора, при этом, если возврат имущества в натуральном виде невозможен, подлежат отклонению апелляционным судом, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам и доказательствам, представленным сторонами в материалы дела.

Встречное исковое заявление ООО "МВА" к ООО "Эриа" 2 424 016, 96 руб. о взыскании задолженности по договору N 298-12/16 от 23.12.2016 и 242 401, 70 руб. неустойки правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

В обосновании встречного иска ООО "МВА" указано, что по договоренности между заказчиком и подрядчиком, в момент выполнения основных работ, были выполнены дополнительные работы, не предусмотренные ни договором, ни дополнительным соглашением, на общую сумму 3 617 107, 02 руб. в период с мая 2017 года по октябрь 2017 года. Дополнительное соглашение N 3 и N 4 к договору подряда со стороны ООО "Эриа" до настоящего времени не подписано. Частичная оплата за фактически выполненные работы в размере 1 435 749, 54 руб. поступила 22 ноября 2017 года, что, по мнению ответчика, подтверждает факт выполнения и принятия ООО "Эриа" работ. Работы были выполнены в октябре 2017 года и переданы соответствующие документы, непосредственно с данного момента у ООО "Эриа" образовалась обязанность по оплате работ.

Данные доводы также положены в основу апелляционной жалобы.

Пунктом 12.1 договора предусмотрено, что любые изменения, дополнения и/или приложения к договору имеют юридическую силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны Сторонами.

В силу ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Вместе с тем, представленные в материалы дела дополнительные соглашения N 3 от 05.05.2017 и N 4 от 01.08.2017 к договору подряда, предметом которых является выполнение дополнительных работ на объекте на сумму 2 265 200, 36 руб. и 575 531, 70 руб., соответственно, не подписаны заказчиком, оплата за выполненные работы не произведена.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, отсутствие подписанных дополнительных соглашений N N 3 и 4 на проведение дополнительных работ не освобождает заказчика от их оплаты, если работы были приняты, либо представляют потребительскую ценность для последнего.

Вместе с тем, из материалов дела не следует вывод о том, что дополнительные работы выполнялись ответчиком согласно волеизъявлению истца и в его интересах.

Кроме того, апелляционный суд обращает внимание на то, что доказательств, свидетельствующих о потребительской ценности для истца дополнительных работ, а кроме того, их использование в дальнейшем, в материалы дела не представлено.

Согласно части 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (часть 4 статьи 709 ГК РФ).

В соответствии с частью 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В силу частей 1 и 2 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующую документацию.

Согласно части 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной частью 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (часть 4 статьи 743 ГК РФ).

Изложенные нормы обуславливают возникновение у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ при условии согласования таких работ с заказчиком либо наличием немедленных действий в интересах заказчика.

Из буквального толкования положений пункта 12.1 спорного договора следует, что все изменения, дополнения и приложения к договорам составляются в письменном виде и подписываются представителями сторон.

Вместе с тем, распоряжений об изменении объема работ заказчик (истец) подрядчику (ответчику) не давал, составление и подписание дополнительных соглашений на спорный объем выполненных дополнительных работ между сторонами не осуществлялось.

В пункте 10 Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Между тем, не согласовав в установленном законом и условиями договора порядке необходимость выполнения дополнительных работ, но выполнив эти работы, подрядчик принял на себя риск неблагоприятных последствий.

Оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что, вопреки доводам апелляционной жалобы, спорные работы истцом приняты не были. Наличие подписей работников истца (начальника участка и/или инженера) в актах по ф. КС-2 не свидетельствует о принятии истцом спорных работ и о возникновении у него обязательства по их оплате.

В подтверждение факта выполнения дополнительных работ ответчиком в материалы дела представлены дополнительные соглашения N 3 от 05.05.2017 и N 4 от 01.08.2017 к договору подряда, Акты о приемке выполненных работ N 1-1 от 31.11.2012 и N 1-2 от 31.11.2012 (отчетный период 23.12.2016 по 31.11.2017), расчеты стоимости отделочных работ, подписанные ответчиком в одностороннем порядке.

Вместе с тем, указанные спорные работы, выполненные по актам N 1-1 от 31.11.2012 и N 1-2 от 31.11.2012 (отчетный период 23.12.2016 по 31.11.2017), не учтены в технической документации по договору и являются дополнительными.

Необходимость выполнения указанных работ заказчиком не согласована, при этом подрядчиком работы не приостанавливались.

Поскольку доказательств согласования дополнительных работ с соблюдением порядка, установленного статьей 743 ГК РФ и положениями пункта 12.1 договора подрядчик не представил, а допустимые доказательства того, что указанные работы должны были выполняться немедленно в интересах заказчика и сообщение в установленный срок о необходимости их выполнения и ожидание ответа от заказчика повлекло бы неустранимый вред интересам последнего (то есть не заказанные истцом работы, требующие немедленного исполнения) в материалы дела не представлены, равно как доказательства принятия спорных работ истцом, основания для удовлетворения встречных исковых требований, вопреки доводам апелляционной жалобы, отсутствуют.

Учитывая, что истцом не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие обязанность ответчика по оплате 2 424 016, 96 руб. стоимости дополнительных работ по договору подряда, основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении основного требования ответчика, требование о взыскании неустойки также не подлежит удовлетворению, поскольку носит производный (акцессорный) характер.

Учитывая изложенное выше, апелляционный суд приходит к выводу о законности и обоснованности решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Из доводов заявителя, материалов дела оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не усматривается.

Несогласие заявителя с оценкой доказательства и установленных судом обстоятельств по делу не свидетельствует о неисследованности материалов дела судом и не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 19.11.2018 по делу N А41-46903/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.А. Панкратьева

Судьи

Н.В. Диаковская П.А. Иевлев