Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2019 г. N 07АП-9042/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 мая 2019 г. N Ф04-1515/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

01 февраля 2019 г.

Дело N А27-3372/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.,

судей Сластиной Е.С., Терехиной И.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горецкой О.Ю. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Современные технологии строительства" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27 июля 2018 года по делу N А27-3372/2018 (судья Перевалова О.И.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Современные технологии строительства", г.Уфа (ОГРН 1170280011241)

к обществу с ограниченной ответственностью "Меран", г. Кемерово (ОГРН 1094205012978)

о взыскании 109820 руб. долга, 24819,32 руб. пени, 40000 руб. расходов на оплату услуг представителя

При участии в судебном заседании:

от истца: без участия (извещен);

от ответчика: Крипольский О.А. по доверенности от 25.09.2018;

от общества с ограниченной ответственностью "Стройпоставка" - без участия (извещено),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Современные технологии строительства" (далее - истец, ООО "Современные технология строительства") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Меран" (далее - ответчик, ООО "Меран", апеллянт) о взыскании 109820 руб. долга, 24 819,32 руб. пени, 40 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Иск мотивирован необоснованным уклонением ответчика от обязанности по оплате принятого результата работы по договору N 142-0-6/2017С подряда от 07.06.2017, что повлекло основание начисления договорной неустойки.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 27 июля 2018 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, истец обратился в Седьмой арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указывает следующее:

- подрядчик неоднократно извещал в устной и письменной форме заказчика об окончании работ, а также о необходимости осуществить оплату образовавшейся задолженности, акты о выполненных работах неоднократно направлялись Заказчику по электронной почте, вручались на руки, а также направлялись по почте;

- доводы Заказчика, указанные в Акте о выполненных работах от 29.06.2017, подписанный ответчиком 04.10.2017, о не качественности выполненных работах являются голословными;

- изображённая на фотографиях фиксация объекта работ подтверждает факт возведения на свайном поле, изготовленном истцом, возможность использования проведенных Подрядчиком работ для указанной в договоре строительного подряда цели и их потребительскую ценность для ответчика;

- доводы ответчика об устранении недостатков в выполненных работах силами третьего лица не подтверждены надлежащими доказательствами.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик считает доводы истца несостоятельными, а решение суда первой инстанции - законным и обоснованным, в связи с чем, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела USB-носителя, который, по его мнению, подтверждает факт возведения конструкции на результат выполненных подрядчиком работ.

В судебном заседании доводы апелляционной жалобы представителем истца поддержаны в полном объеме, представитель настаивал на её удовлетворении, поддержал ходатайство о приобщении к материалам дела USB-носителя с видеосъемкой объекта, возведенного на спорном свайном поле.

Представитель ответчика поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

После заслушивания представителей сторон, представители обратились к суду с ходатайствами об отложении рассмотрения для предоставления времени по урегулированию спора путем согласования и заключения мирового соглашения по делу.

Определением от 15.10.2018, не разрешая ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, судебное разбирательство отложено до 08.11.2018.

Определением от 19.10.2018 ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Современные технологии строительства" об участии в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Уфимского районного суда Республики Башкортостан удовлетворено.

08.11.2018 после отложения Седьмым арбитражным апелляционным судом проверена явка лиц, участвующих в деле, установлена личность и полномочия представителей, явившихся в судебное заседание: от истца ООО "Современные технологии строительства" - без участия (извещен); от ответчика: Крипольский О.А. по доверенности от 25.09.2018.

В судебном заседании не производилась видеоконференц-связь в связи с отсутствием технической возможности, при попытках соединения возникла ошибка "невозможно успешно выполнить вызов, так как удаленный абонент не обслуживается промежуточной сетью, через которую был направлен вызов. Необходимо обратиться к системному администратору.". Начальнику отдела информатизации и связи апелляционного суда Анкудовичу С.Г. и главному специалисту отдела информатизации и связи апелляционного суда Гаврилиной К.В. устранить неполадку в системе видеоконференц-связи не удалось.

Определением от 08.11.2018 судебное заседание отложено до 18.12.2018.

Определением от 14.11.2018 ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Меран" об участии в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области удовлетворено.

Определением от 19.12.2018 в порядке статьи 18 АПК РФ в составе суда произведена замена, судья Захарчук Е.И. заменен на судью Ходыреву Л.Е., рассмотрение дела начато с самого начала.

До начала судебного заседания от истца - ООО "Современные технологии строительства" представлено ходатайство о процессуальном правопреемстве на стороне истца, просит заменить ООО "Современные технологии строительства на ООО "Стройпоставка" (ОГРН 1180280052370, ИНН 0274940214, юридический адрес: 450057, г.Уфа, ул.Павлуновскогое, 12) в связи с уступкой права требования по соглашению об уступке права (требования) от 13.12.2018.

Истец и лицо, указанное в качестве процессуального правопреемника, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, истец о времени и месте судебного заседания истец извещен надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении), доказательства извещения ООО "Стройпоставка" в материалах дела отсутствуют.

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не счел возможным приступить к рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие доказательств надлежащего извещения представителей истца и его правопреемника.

Определением 18.12.2018 рассмотрение дела отложено до 12 час. 00 мин, 24.01.2019, определение направлено в адрес Общества с ограниченной ответственностью "Стройпоставка" (ОГРН 1180280052370, ИНН 0274940214, юридический адрес: 450057, г.Уфа, ул.Павлуновскогое, 12).

До назначенной даты судебного заседания от ответчика представлены письменные пояснения по делу, в которых он возражает против удовлетворения иска, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, из которых следует выполнение работ по устранению недостатков ИП Марченко А.Ю. по договору подряда от 15.10.2017, в обоснование чего представлены акты приема-передачи строительной площадки от 16.10.2017; акт выявленных дефектов от 16.10.2017; акты освидетельствования скрытых работ от 17.10.2017; 18.10.2018; 19.10.2018; 21.10.2017.

От истца представлены возражения относительно приобщения к материалам дела дополнительных доказательств.

Рассмотрев вопрос о возможности приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, представленных истцом в обоснование доводов апелляционной жалобы и ответчиком в обоснование своих контрдоводов по апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В то же время согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Кроме того, в соответствии со статьей 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. В процессе судебного разбирательства суд определяет достаточность представленных доказательств, создает необходимые условия для сбора доказательств.

Определяя, какие факты, указанные участвующими в деле лицами, имеют юридическое значение для дела, и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд руководствуется нормами права, регулирующими спорные правоотношения.

Кроме того, абзацем 2 части 2 статьи 268 АПК РФ установлено, что документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В этой связи суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленные истцом и ответчиком ходатайства, учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что не приобщение указанных документов может привести к принятию необоснованного судебного акта, считает, что дополнительные доказательства о приобщении которых просили представители сторон, должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта.

Истец и его правопреемник явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным приступить к рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие представителей указанных лиц.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав материалы дела, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из положений пункта 1 статьи 708 ГК РФ следует, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что по смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершение которых обусловлено исполнением обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, 07.06.2017 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор N 142-2-6/2017С подряда, по условиям которого истец принял на себя обязательство выполнить работы по установке (завинчиванию) винтовых свай на объекте, расположенном по адресу: г. Киселевск, ул. Весенняя, 19А, в соответствии с планом свайного поля, общей стоимостью работ 219 640 руб. (пункты 1, 1 и 2.2 договора).

Оплата выполненных работ производится в два этапа в качестве предоплаты в размере 50% от цены договора в течение двух дней с момента подписания договора (пункт 2.4.1 договора), оставшаяся сумма в размере 109820 руб. в течение двух банковских дней после завершения подрядчиком работ по договору и уведомления заказчика устного или письменного заказчика об этом (пункт 2.4.2 договора).

Платежным поручением от 09.06.2017 заказчиком произведена предварительная оплата по договору в размере 109 820 руб.

Дополнительным соглашением N 1 к договору от 19.07.2017 сторонами согласовано дополнительное выполнение работ, стоимостью 50300 руб., оплата которых произведена платежными поручениями N 329 от 02.08.2017 и 303 от 21.07.2017 на общую сумму 50000 руб., при этом акты приемки выполненных работ в материалы дела не представлены.

Предметом настоящего спора является требование о взыскании 109820 руб. задолженности по акту приемки выполненных работ от 29.06.2017, подписанному обществом с ограниченной ответственностью "Меран" 04.10.2017 с возражениями, указано на нарушение договора, в том числе, по срокам выполнения работ, несоблюдению технологии работ и отсутствием ограждения от пешеходной зоны, а также некачественным выполнением работ, выраженным в том, что ростверки смонтированы не по уровню, сваи вкручены ассиметрично и на разную глубину, указано на наличие на территории остатков строительного мусора.

Арбитражный суд неоднократно предлагал истцу представить доказательства устного или письменного обращения к ответчику с предложением принять выполненный результат работы, вместе с тем, соответствующие доказательства стороной не представлены, в связи с чем, арбитражный суд, принимая во внимание претензии, направленные истцу исходит из того, что спорный акт приемки выполненных работ предъявлен к приемке 02.10.2017 - л.д. 74 т.1.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из их необоснованности.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правомерностью доводов апеллянта и наличием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, отклоняя доводы ответчика, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из положений пункта 1 статьи 708 ГК РФ следует, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что по смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться, в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершение которых обусловлено исполнением обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ).

Пункт 1 статьи 329 ГК РФ относит неустойку к одному из способов обеспечения исполнения обязательства.

Согласно положениям статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Статья 330 ГК РФ определяет, что взыскание неустойки (штрафа, пеней) является мерой гражданско-правовой ответственности, которую несет лицо, не выполнившее возложенные на него обязательства или же выполнившее их ненадлежащим образом.

Стороны в пункте 6.1 договора установили, что за просрочку оплаты работ начисляется неустойка в размере 0,1% за каждый день просрочки от общей стоимости работ.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ и заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Пунктом 4 вышеназванной статьи предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Полагая, что являются неправомерными выводы суда о наличии оснований для отказа ответчику от оплаты выполненных работ апелляционный суд исходит из того, что результаты спорных работ переданы ответчику, однако, ответчик в одностороннем порядке отказался от их приемки, при этом использовал резульатыт работ по их назначению.

Пунктом 5.2 договора предусмотрено, в случае наличия у заказчика возражений относительно качества или сроков выполнения работ такие возражения должны быть направлены подрядчику в течение двух дней с момента получения акта приемки выполненных работ.

Спорный акт приемки выполненных работ от 29.06.2017 - л.д. 81 т.1 подписан заказчиком 04.10.2017, содержит возражения заказчика как относительно сроков выполнения работ, так и в отношении качества их выполнения.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, акт приемки выполненных работ от 29.06.2017, подписан заказчиком 04.10.2017 с возражениями, в качестве таковых указано нарушение срока выполнения работ (без указания его конкретных единиц измерения, - дни, недели, месяцы), а также отсутствие ограждения от пешеходной зоны, кроме того, указано, что сваи вкручены ассиметрично, и на разную глубину, ростверк смонтирован не по уровню, на стройке имеется строительный мусор (куски бетона, асфальта, щебень).

Оценивая порядок приемки выполненных работ в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд отмечает, что наличие указанных недостатков зафиксировано заказчиком единолично, специалисты, обладающие специальными познаниями не привлекались, доказательства того, что подрядчик приглашался на фиксацию недостатков и уклонился от явки, ответчиком не представлены, средства измерения, которые применялись для фиксации недостатков не указаны.

Истец наличие указанных недостатков оспаривал, для чего им представлены в материалы дела фотографии, сделанные в тот же день - 04.10.2017 - л.д. 68-73 т.1 и видеосъемка объекта на флеш-носителе.

Видеосъемка просматривалась судебной коллегией в судебном заседании 24.01.2019, в присутствии представителя ответчика.

Между собой визуально объект на фотографиях - л.д. 68-73 т.1 и видеосъемке совпадает, указанные в акте приемки недостатки не установлены, т.к. вся свайная площадка на спорную дату - 04.10.2017 и дату съемки уже занята построенными на ней смонтированными металлическими конструкциями для каркаса павильона.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом по смыслу части 2 этой же статьи следует, что каждое доказательство оценивается в отдельности, а достаточность доказательств определяется их совокупностью.

В целях защиты своих законных интересов организация, являющаяся самостоятельным субъектом хозяйственной деятельности и несущая соответствующие риски, имеет право действовать не запрещенными законом способами так, чтобы добыть и зафиксировать информацию о событиях или действиях, которые нарушают названные исключительные права.

Исходя из анализа норм статей 12, 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и вышеуказанных норм процессуального законодательства осуществление фото и видеосъемки при фиксации факта использования результата спорных работ является соразмерным и допустимым способом самозащиты и отвечает признакам относимости, допустимости и достоверности доказательств. При этом данные фото и видеосъемка проводилась истцом в целях защиты нарушенного права в рамках гражданско-правовых отношений.

Оснований полагать, что данное доказательство получено с нарушением федерального закона, не имеется.

Видеозапись объекта на ул.Весенняя, 19А позволяет определить место нахождения металлического каркаса для павильона, завершение работ по монтажу указанного каркаса, отсутствие строительного мусора на площадке и наличие каких-либо свай (свайное поле полностью закрыто).

В предмете договора сторонами пунктом 1.1. согласовано: выполнение работ по установке (завинчиванию) железобетонных свай на объекте, указанном в договоре, в соответствии с Планом свайного поля" (Приложение N 2 к договору); винтовые сваи предоставляются заказчиком (ответчиком) (пункт 1.2 договора). План свайного поля предоставляется Заказчиком (пункт 1.3 договора).

Согласно спецификации (приложение N 1 к договору) - л.д. 15 т.1 подлежало установке 20 свай, по цене 1742 руб. за каждую, всего 34 840 руб.; доставка согласована сторонами по цене 6 100 руб., перебазировка спецтехники согласована по цене 3700 руб., монтажные работы по устройству ж/б ростверка по цене 175 000 руб, всего работы - по цене 219 640 руб.

Ссылаясь на наличие недостатков в работе на 04.10.2017 ответчиком применительно к предмету договора не указано, каким образом эти недостатки установлены и в каком размере (сколько свай установлено ассиметрично, сколько свай на разную глубину, сколько ростверка изготовлено не по уровню, каким образом изготовление ростверка не по уровню установлено, а также ассиметричность и глубина свай), иные недостатки - отсутствие ограждения, мусор также не указаны в привязке к предмету договора и какова их стоимость, чтобы отказаться от отплаты выполненных работ в спорном объеме - 50% от цены договора - 109 820 руб.

Заказчик (ответчик) не вправе возводить конструкции любого типа на установленный фундамент, не подписав акт прима-передачи выполненных работ и не осуществив оплату за выполненные работы, в случае возведения конструкции на установленный фундамент, акт выполненных работ считается согласованным, и данным действием заказчик подтверждает выполнение подрядчиком всех условий по договору (пункт 5 договора).

Вместе с тем, как следует из представленных истцом доказательств, свайное поле на спорную дату - 04.10.2017 использовано ответчиком для возведения металлических конструкций для павильона (металлический каркас здания), что прямо следует из фотографий - л.д. 68-73 т.1 и видеосъемки на спорную дату - 04.10.2017.

Доказательств иного, опровергающих установленные в ходе рассмотрения дела обстоятельства, ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

На все вопросы суда относительно того, в чем конкретно выражаются обнаруженные недостатки и какова их стоимость ответчик от ответов уклонился, хотя ему неоднократно была представлена возможность обосновать заявленную по делу позицию, рассмотрение дела неоднократно откладывалось, сторонам предлагалось мотивировать позицию по делу со ссылками на имеющиеся в деле доказательства.

Из содержания пункта 1 статьи 314 ГК РФ следует, что обязательство должно быть исполнено в определенный договором срок.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате является сдача результата работ заказчику (пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

При этом сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Пункт 4 статьи 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ.

Данная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Исследуя позицию ответчика о невозможности использования выполненных истцом работ, которые, как полагает ответчик, следуют из договора подряда от 15.10.2017, заключенного с ИП Марчекно А.Ю. и актов выявленных дефектов и актов скрытых работ, которые подписаны ответчиком и предпринимателем Марченко А.Ю на 16.10.2017 и в которых указано, что истцом допущено отклонение от разбивочных осей, ширина ростверка 350 мм вместо 400 мм, высота 250 мм вместо 500 мм, что не дает вести работы по монтажу металлического каркаса здания (проект 1547-АС листы 7,8); в связи с выявленными недостатками ИП Марченко А.Ю. поручены работы по дополнительному бетонированию ростверка (сверление отверстий в железобетонном ростверке для забивки арматурных стержней для усиления ростверка - акт освидетельствования скрытых работ от 17.10.2017 забивка арматурных стержней для усиления ростверка - акт освидетельствования скрытых работ от 18.10.2017; приведение габаритных размеров к проектным относительно горизонтали и вертикали - акт освидетельствования скрытых работ от 21.10.2017), апелляционный суд приходит к выводу о том, что порученные ИП Марченко А.Ю. работы не совпадают по предмету с работами, выполненными истцом, т.к. из представленного договора и освидетельствования скрытых работ, которые поручены ИП Марченко А.Ю., следует, что Марченко А.Ю. поручались иные работы, которые были направлены на усиление свайного поля, выполненного истцом, арматурными стержнями, при этом, для их забивки было снято асфальтовое покрытие со спорного свайного поля, изготовлен и произведен монтаж закладных под основание металлоконструкций, произведено устройство армированной сетки и арматуры, монтаж ограждения из металлопрофиля от пешеходной зоны по периметру строительной зоны. Поскольку в свайное поле забивались арматурные стрежни для усиления ростверка, соответственно, после их выполнения, выполнялись работы по устройству бетонного ростверка по уровню, в соответствии с проектом, что также не совпадает с предметом спорного договора, где указано на выполнение монтажных работ по устройству ростверка, однако, ни в договоре не указаны его конкретные параметры, ни в акте приемки работ не указано, в чем выражается изготовление ростверка не по уровню, соответственно, ответчиком не доказано отсутствие для него выполненных истцом работ потребительской ценности и возможность использования выполненных работ по их назначению - для монтажа металлоконструкций для металлического каркаса павильона.

Оценивая представленные истцом и ответчиком доказательства в обоснование заявленных требований и доводов в их опровержение в порядке статьи 71 АПК РФ апелляционный суд отмечает также и тот факт, что наличие на спорном свайном поле на 04.10.2017 возведенных металлоконструкций для металлического каркаса здания павильона следует из фотографий и видеосъемки и ответчиком не опровергнуто относимыми и допустимыми доказательствами по правилам статей 65, 67, 68 АПК РФ, а наличие подписанных с ИП Марченко А.Ю. договора подряда от 15.10.2017, актов скрытых работ от 17.10.2017, 18.10.2017, 21.10.2017, из которых следует выполнение на свайном поле дополнительных работ, свидетельствует о том, что заявленные работы на 04.10.2017 уже были выполнены не только истцом, но и Марченко А.Ю., при этом, и фото и видеофиксация, как полагает апелляционный суд, производилась в заявленную истцом дату (листья на улице, одежда работников и прохожих оцениваются судом как доказательство времени - начало октября).

Оценивая представленные ответчиком доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что именно на свайном поле, выполненном истцом поручалось проведение дополнительных работ ИП Марченко А.Ю., но не вместо истца, а в дополнение к уже выполненным истцом работам, соответственно, выполненные истцом работы использовались ответчиком по назначению и должны быть оплачены.

Отклоняя в качестве допустимых доказательств представленные истцом фотографии, суд исходил из того, что они не относятся к числу относимых, надлежащих и допустимых доказательств в целях подтверждения обстоятельства качественного выполнения работ, т.к. изображенная на фотографиях фиксация не позволяет определить, что работы выполнены в соответствии с условиями договора, требованиями, предъявляемыми к данному виду работ и в установленные сроки.

Апелляционный суд принимая в качестве допустимых и относимых доказательств фото и видеофиксацию объекта на ул.Весенняя, 19А, полагает, что в данном случае указанными доказательствами подтверждается использование результата выполненных истцом работ по их назначению - на свайном поле имеется площадка, в которую вмонтированы металлоконструкции, образующие металлический каркас здания павильона, соответственно, ими подтверждается наличие для ответчика потребительской ценности результата этих работ, что означает, что истец неправомерно уклоняется от оплаты такого результата работ, когда им в обоснование наличия недостатков выполненных работ (или уменьшения их цены) иные относимые и допустимые доказательства не представлены.

В отсутствие доказательств в подтверждение обстоятельства некачественного выполнения работ, выполненные истцом работы, подлежат оплате.

Представление ответчиком договора и акта приемки выполненных работ, в рамках которого ответчиком иному подрядчику поручено выполнение дополнительных работ, в отсутствие доказательств того, что истцу предлагалось устранить выявленные недостатки, до монтажа металлических конструкций, в отсутствие доказательств уклонения истца от исправления выявленных недостатков, не является обстоятельством, которое освобождает ответчика от оплаты выполненных работ.

Уведомление от 06.10.2017, которым заказчик отказался от договора, в связи с не устранением подрядчиком выявленных недостатков, при наличии в деле доказательств, свидетельствующих о наличии потребительской ценности работ для ответчика и использования результата работ ответчиком, также не является обстоятельством освобождающим ответчика от оплаты используемого результата работ, выполненных истцом, в связи с чем, требование истца о взыскании в его пользу 109 820 руб. задолженности является обоснованным.

Истцом также заявлено требование о взыскании 24 819, 32 руб. (за 113 календарных дней просрочки в оплате).

Проверив расчет требований в указанной части, апелляционный суд исходит из того, что заявленные требования подлежат удовлетворению в полном объеме, при этом исходит из того, что неустойка в пользу истца подлежит взысканию от цены договора 219 640 руб. по ставке 0,1% в день (пункт 6.1 договора), за период с 05.10.2017 по 26.01.2018 - 113 календарных дней. Начало периода просрочки принято судом с 05.10.2017, исходя из условий пункта 2.4.2 договора - оплата оставшейся части стоимости работ производится в течение двух банковских дней после завершения работ и уведомления заказчика об этом. В отсутствие доказательств иного, суд исходит из даты уведомления - 02.10.2017 0 л.д. 74 т.1.

Ответчиком контррасчет суммы неустойки не представлен, об уменьшении размера неустойки не заявлялось.

Кроме того, истцом заявление требование о возмещении судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 40 000 руб.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в частности, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 АПК РФ).

Приведенный в статье 106 АПК РФ перечень судебных издержек не является исчерпывающим. В связи с этим к ним могут относиться расходы на проезд и проживание, суточные, выплачиваемые командированному представителю в связи с его участием в рассмотрении судебного дела.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Частью 2 названной статьи предусмотрено, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

По заявлению лица, участвующего в деле, на которое возлагается возмещение судебных расходов, арбитражный суд вправе уменьшить размер возмещения, если этим лицом представлены доказательства их чрезмерности (часть 3 статьи 111 АПК РФ).

Арбитражный суд обеспечивает равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле, создает надлежащие условия для объективного выяснения значимых фактических обстоятельств в рамках состязательной судебной процедуры (статьи 7 и 9 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вопрос о необходимости участия квалифицированного представителя в арбитражном судебном процессе в доказывании не нуждается.

Согласно правоприменительной практике Европейского суда по правам человека заявитель имеет право на компенсацию судебных расходов и издержек, если докажет, что они были понесены в действительности и по необходимости и являются разумными по количеству. Европейский суд исходит из того, что если дело велось через представителя, то предполагается, что у стороны в связи с этим возникли определенные расходы, и указанные расходы должны компенсироваться за счет проигравшей стороны в разумных пределах.

Критерии определения разумности понесенных лицом по делу расходов содержатся в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" и Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - Постановление N 1).

Так, в пункте 1 Постановления N 1 разъяснено, что принципом распределения судебных расходов выступает возмещение судебных расходов лицу, которое их понесло, за счет лица, не в пользу которого принят итоговый судебный акт по делу (например, решение суда первой инстанции, определение о прекращении производства по делу или об оставлении заявления без рассмотрения, судебный акт суда апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, которым завершено производство по делу на соответствующей стадии процесса).

Согласно пункту 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 10 Постановления N 1).

Лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, обязано доказать их размер и факт выплаты, а другая сторона вправе доказывать их чрезмерность (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах").

Следовательно, при рассмотрении вопроса о взыскании судебных расходов необходимо исходить из фактических обстоятельств дела, продолжительности и сложности рассмотренного по существу спора, принципа разумности и соразмерности, а также установить факт документального подтверждения произведенных стороной расходов.

Как следует из пункта 13 Постановления N 1 разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

Взыскание расходов на оплату услуг представителя в разумных пределах процессуальным законодательством отнесено к компетенции арбитражного суда и направлено на пресечение злоупотребления правом и недопущение взыскания несоразмерных нарушенному праву сумм. Для установления разумности рассматриваемых расходов суд оценивает их соразмерность применительно к условиям договора на оказание услуг, характеру и объему услуг, оказанных в рамках данного договора для целей восстановления нарушенного права. Размер возмещения стороне расходов на ведение дел представителем предполагает его сопоставление с объемом защищаемого права, которое обусловлено характером спора, его сложностью и продолжительностью.

Сравнение и оценка заявленного размера возмещения расходов на оплату услуг представителя не должны сводиться исключительно к величине самой суммы, без анализа обстоятельств, обусловивших такую стоимость. Для этого имеются объективные пределы оценки, вызванные самостоятельностью действий стороны в определении для себя способа и стоимости защиты, вызванных как несомненностью своих требований по иску, соразмерностью затрат последствиям вызванного предмета спора, так и поиском компетентных и опытных юридических сил для их отстаивания в суде.

Соответственно, критерием оценки становится объем и сложность выполненных работ (услуг) по подготовке процессуальных документов, представлению доказательств, участию в судебных заседаниях с учетом предмета и оснований спора. Разумность пределов расходов подразумевает, что этот объем работ (услуг) с учетом сложности дела должен отвечать требованиям необходимости и достаточности.

Из норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не следует, что судебные расходы должны быть минимально необходимыми. Полномочия же суда по уменьшению размера присуждения могут использоваться только тогда, когда размер присуждения носит явно и очевидно несоразмерный характер, грубо нарушающий баланс интересов сторон.

Учитывая, что разумные пределы расходов являются оценочной категорией, четкие критерии их определения применительно к тем или иным категориям дел не предусматриваются. В каждом конкретном случае суд вправе определить такие пределы с учетом обстоятельств дела, сложности и продолжительности судебного разбирательства, сложившегося в данной местности уровня оплаты услуг адвокатов по представлению интересов доверителей в арбитражном процессе.

При этом в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений, данных в пунктах 10 и 11 Постановления N 1, бремя доказывания факта выплаты и размера судебных расходов возлагается на лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, а бремя доказывания чрезмерности расходов возлагается на другую сторону.

В обоснование заявленных расходов истцом представлены копия договора на оказание юридических услуг, заключенного с ИП Долгаевым С.А., копия акта выполненных работ, квитанция к приходному кассовому ордеру N 7, которым оплата произведена в полном объеме.

Пунктом 1.1 договора исполнителю поручено оказать истцу услуги по юридической консультации относительно предмета спора, составить претензию для направления в адрес должника, исковое заявление и другие процессуальные документы и представлять интересы истца в арбитражном суде Кемеровской области.

В акте от 20.12.2017 - л.д. 21 т.1 указано, что порученные исполнителю услуги выполнены полностью и в срок.

Факт и размер оплаты подтверждены квитанцией к приходному кассовому ордеру от 20.12.2017 N 7 - л.д. 22, т.1.

Как следует из материалов дела исполнителем истцу оказаны услуги в следующем объеме.

- подготовлена претензия от 22.12.2017;

- составлено исковое заявление с приложениями;

- подготовлены пояснения по делу во исполнение определения суда от 25.06.2018 (представитель по доверенности от 10.05.2018 Силюк Р.В.);

- представлены дополнительные доказательства в обоснование иска; - л.д. 68-76;

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 11 Постановления N 1, разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов (часть 3 статьи 111 АПК РФ, часть 4 статьи 1 ГПК РФ, часть 4 статьи 2 КАС РФ). Вместе с тем в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон (статьи 2, 35 ГПК РФ, статьи 3, 45 КАС РФ, статьи 2, 41 АПК РФ) суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер.

Определяя размер расходов подлежащих возмещению в рамках рассматриваемого дела, апелляционный суд исходит из того, что разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги, при определении разумности апелляционный суд полагает необходимым учитывать объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела, на которые указано в пункте 13 Постановления N 1.

Оценочная категория разумности, лишенная четких критериев определенности в тексте закона, тем самым, позволяет суду по собственному усмотрению установить баланс между гарантированным правом лица на компенсацию имущественных потерь, связанных с правовой защитой нарушенного права или охраняемого законом интереса, с одной стороны, и необоснованным завышением размера такой компенсации вследствие принципа свободы договора, предусмотренного гражданским законодательством Российской Федерации, - с другой.

При этом следует учитывать, что сравнение и оценка заявленного размера возмещения расходов на оплату услуг представителя не должны сводиться исключительно к величине самой суммы, без анализа обстоятельств, обусловивших такую стоимость. Для этого имеются объективные пределы оценки, вызванные самостоятельностью действий стороны в определении для себя способа и стоимости защиты, вызванного как несомненностью своих требований по иску, соразмерностью затрат последствиям вызванного предмета спора, так и поиском компетентных и опытных юридических сил для их отстаивания в суде.

В соответствии со статьей 71 Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив исследованные по делу доказательства, учитывая объем следующих оказанных услуг:

- подготовка претензия от 22.12.2017;

- составление искового заявления с приложениями;

- подготовка и представление пояснений по делу во исполнение определения суда от 25.06.2018 (представлены представителем по доверенности от 10.05.2018 Силюк Р.В., в отсутствие уточнений со стороны истца и возражений ответчика в указанной части, апелляционный суд относит указанные услуги в счет исполнения договора от 18.12.2017);

- представление дополнительных доказательств в обоснование иска - л.д. 68-76 т.1;

Оценив исследованные по делу доказательства, учитывая объем оказанных услуг, оценив время необходимое квалифицированному специалисту для совершения необходимых процессуальных действий и подготовки документов, размер понесенных заявителем затрат, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования о взыскании с ответчика в пользу истца судебных расходов в сумме 20 000 руб., признав ее разумной, обеспечивающей баланс интересов сторон, при этом исходит из следующих размеров вознаграждения:

- подготовка претензия от 22.12.2017 - 1000 руб.;

- составление искового заявления с приложениями 15 000 руб.;

- подготовка и представление пояснений по делу во исполнение определения суда от 25.06.2018 - 2 000 руб.;

- представление дополнительных доказательств в обоснование иска - 2 000 руб.

В остальной части, требования истца о взыскании расходов на оплату услуг представителя удовлетворению не подлежат как чрезмерные, завышенные и необоснованные.

Кроме того, истцом заявлено ходатайство о процессуальном правопреемстве.

Истцом в обоснование заявления о процессуальном правопреемстве представлен соглашение об уступке права (требования) от 13.11.2018, по которому истцом новому кредитору уступлено право требования суммы основного долга по договору подряда от 07.06.2017 N 142-2-6/2017С по основному долгу в сумме 109 820 руб., по неустойке в сумме 88 514, 92 руб. (с 07.10.2017 по 13.11.2018 - 403 дня).

В судебном заседании представитель ответчика не возражал против замены истца его правопреемником.

Оценив договор уступки права (требования) от 13.11.2018, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что договор является действительным, заключенным и соответствующим положениям параграфа 1 главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Процессуальное правопреемство это переход процессуальных прав и обязанностей от одного лица, являвшегося стороной спора, к другому лицу в связи с переходом к нему субъективных материальных прав либо обязанностей.

Из пункта 1 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона.

По общему правилу, предусмотренному в статье 384 Гражданского кодекса Российской Федерации, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Положениями статьи 388.1 ГК РФ предусмотрено, что предметом договора уступки права (требования) может быть требование по обязательству, которое возникнет в будущем (будущее требование).

Из разъяснений, приведенных в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" следует, что переход права, защищаемого в суде, в порядке универсального или сингулярного правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица, переход права собственности на вещь, уступка права требования и пр.) влечет переход права на возмещение судебных издержек, поскольку право на такое возмещение не связано неразрывно с личностью участника процесса (статьи 58, 382, 383, 1112 ГК РФ). В указанном случае суд производит замену лица, участвующего в деле, его правопреемником (статья 44 ГПК РФ, статья 44 КАС РФ, статья 48 АПК РФ).

В соответствии с абзацем 2 пункта 9 указанного постановления уступка права на возмещение судебных издержек как такового допускается не только после их присуждения лицу, участвующему в деле, но и в период рассмотрения дела судом (статьи 382, 383, 388.1 ГК РФ). Заключение указанного соглашения до присуждения судебных издержек не влечет процессуальную замену лица, участвующего в деле и уступившего право на возмещение судебных издержек, его правопреемником, поскольку такое право возникает и переходит к правопреемнику лишь в момент присуждения судебных издержек в пользу правопредшественника (пункт 2 статьи 388.1 ГК РФ).

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что после перехода субъективных прав и обязанностей от истца к его правопреемнику - обществу с ограниченной ответственностью "Стройпоставка", указанное влечет для него также переход права на возмещение судебных издержек, поскольку право на такое возмещение не связано неразрывно с личностью участника процесса (статьи 58, 382, 383, 1112 ГК РФ), такое право возникает и переходит к правопреемнику лишь в момент присуждения судебных издержек в пользу правопредшественника (пункт 2 статьи 388.1 ГК РФ).

В связи с несоответствием выводов суда первой инстанции имеющимся в деле обстоятельствам и неполным выяснением обстоятельств дела, в порядке пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, апелляционный суд находит достаточными основания для отмены решения суда, в связи с чем, апелляционная жалоба истца подлежит удовлетворению.

В пределах полномочий предоставленных пунктом 2 статьи 269 АПК РФ, отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции принимает по делу новый судебный акт об удовлетворении иска и взыскании в пользу истца задолженности в размере 109 820 руб., неустойки за период с 05.10.2017 по 26.01.2018. в размере 24 819, 32 руб., в счет возмещения расходов по уплате госпошлины за подачу иска в размере 5 039 руб., в части возмещения издержек на оплату услуг представителя в размере 20 000 руб., в остальной части требования истца о возмещении издержек на представителя апелляционный суд оставляет без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по первой и апелляционной инстанции относятся на ответчика, поскольку исковые требования удовлетворены в полном объеме, подлежат взысканию в пользу истца в полном объеме.

При изготовлении полного текста постановления, апелляционным судом установлено, что при изготовлении письменного текста резолютивной части постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда оглашенной 23.01.2019 допущена техническая опечатка, выразившаяся в отсутствие указания на отказ в удовлетворении заявления о взыскании судебных расходов в остальной части.

В соответствии с частью 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший решение, по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, не изменяя его содержания.

Поскольку исправление допущенной опечатки не приведет к изменению содержания постановления суда апелляционной инстанции по существу, суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находит возможным исправить допущенную опечатку при изготовлении полного текста постановления суда, указав в его резолютивной части на отказ в удовлетворении заявления о взыскании судебных расходов в остальной части.

Руководствуясь статьёй 48, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 стать 270, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести процессуальную замену на стороне истца, заменить общество с ограниченной ответственностью "Современные технологии строительства" на общество с ограниченной ответственностью "Стройпоставка" (ИНН 0274940214, ОГРН 1180280052370 (450057, г.Уфа, ул.Павлунского, 12).

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27 июля 2018 года по делу N А27-3372/2018 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Меран" (ОГРН 1094205012978, г. Кемерово) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройпоставка" (ИНН 0274940214, ОГРН 1180280052370) задолженность в размере 109 820 руб., пени за нарушение сроков оплаты 24 819, 32 руб., расходы по уплате государственной пошлины 5 039 руб. расходы на оплату услуг представителя в размере 20 000 руб., в остальной части в удовлетворения заявления отказать.

Взыскать общества с ограниченной ответственностью "Меран" (ОГРН 1094205012978, г. Кемерово) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройпоставка" (ИНН 0274940214, ОГРН 1180280052370) в счет возмещения расходов по уплате государственной по апелляционной инстанции 3000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

Е.С. Сластина И.И. Терехина