Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2019 г. N 15АП-12/19

город Ростов-на-Дону

08 февраля 2019 г.

дело N А53-28128/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дудо В.А.,

при участии:

от истца: представителя Шулико В.Н. по доверенности от 21.08.2018,

от ответчика: представителя Лебедевой А.А. по доверенности от 17.09.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Дорзнак"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 05 декабря 2018 года по делу N А53-28128/2018

по иску акционерного общества "Донаэродорстрой"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Дорзнак"

о взыскании убытков,

принятое в составе судьи Новожиловой М.А.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество по строительству и реконструкции автомобильных дорог и аэродромов (далее - истец, АО "Донаэродорстрой") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дорзнак" (далее - ответчик, ООО "Дорзнак") о взыскании убытков в сумме 722 522 руб. 10 коп. Делу присвоен номер А53-28129/2018.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N 54/2017 от 28.08.2018 в части производства работ по ремонту в пределах гарантийного срока.

В рамках дела N А53-28128/2018 АО "Донаэродорстрой" обратилось с иском к ООО "Дорзнак" о взыскании 409 938 руб. убытков и 17 764 руб. 57 коп. задолженности по договору N 71/2017 от 03.10.2017.

Определением от 04.10.2018 суд первой инстанции объединил дела N А53-28129/2018 и N А53-28128/2018 в одно производство, объединенному делу присвоен номер А53-28128/2018.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2018 с ООО "Дорзнак" в пользу АО "Донаэродострой" взысканы денежные средства в сумме 1 150 224 руб. 67 коп.

Ответчик обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил его отменить, в иске отказать.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему. Требование о взыскании убытков по договорам не подлежит удовлетворению по причине грубого несоблюдения истцом определенного положениям договоров условия самостоятельного устранения недостатков - заказчик вправе устранить обнаруженные в гарантийный период недостатки работ собственными силами либо силами третьих лиц с отнесением расходов на подрядчика. Истец требовал от ответчика устранить недостатки работ в срок с 18.05.2018 по 21.05.2018, однако, уже 18.05.2018 истец заключил договоры на устранения дефектов с иным лицом, незамедлительно допустив последнего к выполнению работ. В рассматриваемом случае право АО "Донаэродострой" на самостоятельное устранение дефектов было согласовано лишь при условии неисполнения требования об устранения дефектов подрядчиком в установленный срок (то есть после 21.05.2018). О добросовестности намерения ответчика исполнить свои гарантийные обязательства свидетельствует предоставленная в материалы дела "Схема нанесения линий горизонтальной разметки". Истец должен был согласиться с требованиями ответчика, изложенными в письмах N 10 от 16.05.2018 и N 12 от 18.05.2018, и перенести освидетельствование дефектов с 16.05.2018 на 23.05.2018. Истец неправильно рассчитал исковые требования, из которых необходимо вычесть гарантийное удержание в размере 162 501 руб. 05 коп. Кроме того, ответчик считает неправомерным удовлетворение исковых требований в части взыскания непогашенной задолженности по договору N 71/2017 от 03.10.2017 в размере 17 764 руб. 57 коп., поскольку в отношении указанных требований не был соблюден претензионный порядок урегулирования спора.

В отзыве истец просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель ответчика поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.08.2017 между АО "Донаэродорстрой" (заказчик) и ООО "Дорзнак" (подрядчик) был заключен договор N 54/2017, по которому заказчик поручил, а подрядчик обязался с надлежащим качеством выполнить работы по нанесению дорожной разметки в соответствии с условиями договора и приложений к нему на объекте: "Капитальный ремонт автомобильной дороги М-4 "Дон" - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км. 1038+000 - км. 1063+000, Ростовская область (4 этап). Участок км. 1051+000 - км. 1056+000".

Общая стоимость работ по договору N 54/2017 составила 1 967 679 руб.

30 коп. (пункт 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 18.09.2017).

Срок выполнения работ - до 29.11.2017 (пункт 1.2 договора в редакции дополнительного соглашения от 18.09.2017 N 1).

Работы по указанному договору выполнены ответчиком, приняты и оплачены истцом, что подтверждается актом формы КС-2 N 1 от 19.12.2017 на сумму 1 967 679 руб. 30 коп., платежными поручениями от 29.08.2017 N 34236 на сумму 1 000 000 руб. и от 27.09.2017 на сумму 130 125 руб. 50 коп.

Гарантийный срок на указанные работы составил 1 год с момента надлежащей сдачи работ заказчику (пункт 8.3 договора), то есть до 19.12.2018.

03.10.2017 между АО "Донаэродорстрой" (заказчик) и ООО "Дорзнак" (подрядчик) был заключен договор N 71/2017, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик обязался с надлежащим качеством выполнить работы по нанесению дорожной разметки в соответствии с условиями договора и приложений к нему на объекте: "Капитальный ремонт автомобильной дороги М-4 "Дон" - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км. 1038+000 - км. 1063+000, Ростовская область (1 этап), участок км. 1038+000 - км. 1051+000".

Общая стоимость работ по договору N 71/2017 составила 1 282 341 руб.

81 коп. (пункт 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 10.10.2017).

Срок выполнения работ - до 22.12.2017 (пункт 1.2 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 10.10.2017).

Работы по указанному договору были приняты истцом и оплачены в полном объеме, что подтверждается актом формы N 1 от 19.12.2017, платежным поручением от 05.10.2017 N 35440.

Гарантийный срок на указанные работы составил 1 год с момента надлежащей сдачи работ заказчику (пункт 8.3 договора), то есть до 22.12.2018.

Соглашениями о распределении платежей по договорам от 14.11.2017 и от 20.12.2017, заключенными между АО "Донаэродорстрой" и ООО "Дорзнак", установлено, что по состоянию на 14.11.2017 на стороне ответчика числился неотработанный аванс по договору от 03.10.2017 N 71/2017 в сумме 1 975 159 руб. 12 коп., а по состоянию на 20.12.2017 - в сумме 17 764 руб. 57 коп.

19.02.2018 истцу государственной компанией "Российские автомобильные дороги" (государственный заказчик) выдано предписание об устранении замечаний N 19/02-845, содержащее требованием устранить износ горизонтальной разметки на объекте: "Капитальный ремонт автомобильной дороги М-4 "Дон" на участке км. 1038+000 - км. 1063 (4 этап)" в срок до 20.02.2018.

Письмами от 05.04.2018 N 15/631 и N 15/632 истец потребовал от ответчика устранить выявленные дефекты по дорожной разметке на участках автодороги, предусмотренных договорами N 54/2017 от 25.08.2017 и N 71/2017 от 03.10.2017.

В извещениях от 16.04.2018 N 15/720 и N 15/721 истец потребовал от ответчика обеспечить явку уполномоченного представителя ответчика для участия в освидетельствовании дефектов в работах, выполненных по спорным договорам.

15.05.2018 государственный заказчик направил в адрес истца повторное требование провести восстановительные работы дорожной разметки и о вызове уполномоченного представителя ответчика для участия в освидетельствовании дефектов в работах (осмотр назначен на 16.05.2018).

Уполномоченный представитель ответчика не был направлен на освидетельствование дефектов работ, назначенное на 16.05.2018, со ссылкой на отсутствие руководителя организации (командировка), в подтверждение чего в материалы дела представлено письмо ООО "Дорзнак" от 16.05.2018 N 10 (т. 2, л.д. 96).

16.05.2018 истцом с участием представителя государственного заказчика составлен и подписан акт о неявке представителя ООО "Дорзнак" для освидетельствования обнаруженных дефектов и составления комиссионного акта.

16.05.2018 комиссией с участием представителей заказчика и строительного контроля составлен акт осмотра обнаруженных дефектов на объекте.

18.05.2018 АО "Донаэродорстрой" направило в адрес ООО "Дорзнак" требование об устранении выявленных дефектов (разрушение дорожной разметки) по спорным договорам в срок до 21.05.2018 (т. 2, л.д. 100).

Письмом от 18.05.2018 N 12 ООО "Дорзнак" повторно уведомило АО "Донаэродорстрой" о том, что руководитель общества не смог присутствовать при осмотре объектов и освидетельствовании дефектов, назначенном на 16.05.2018, и предложило истцу перенести освидетельствование дефектов по указанным договорам на 23.05.2018 (т. 1, л.д. 50; т. 2, л.д. 102).

В письме от 22.05.2018 N 14 ответчик уведомил истца об исполнении своих гарантийных обязательств и предложил АО "Дораэродорстрой" принять выполненные работы 23.05.2018 в 15 час. 00 мин. на месте их выполнения.

23.05.2018 между АО "Донаэродорстрой" и ООО "Дорзнак" подписан акт осмотра гарантийных объектов по договору. Согласно указанному акту стороны согласисиль, что гарантийные работы по восстановлению горизонтальной разметки проведены с надлежащим качеством. АО "Донаэродострой" указало в акте, что работы по устранению дефектов дорожного покрытия выполнены привлеченной подрядной организацией - ООО "Линия". ООО "Дорзнак" указало, что данные работы фактически проведены ответчиком и завершены 21.05.2018.

Как указано истцом, учитывая длительное неисполнение со стороны ООО "Дорзнак" требований о выполнении работ в рамках гарантийных обязательств, руководствуясь пунктами 5.2 и 8.7 договора, АО "Донаэродорстрой" заключило с ООО "Линия" договоры N N 22/2018, 23/2018 от 18.05.2018 (с целью устранения дефектов по восстановлению разрушенной горизонтальной разметки).

В подтверждение факта выполнения работ по устранению дефектов дорожного покрытия привлеченной подрядной организацией (ООО "Линия") истцом представлены в материалы дела акты КС-2 N 1 от 24.05.2018 на сумму 722 522 руб. 10 коп. и N 1 от 24.05.2018 на сумму 409 938 руб., платежные поручения об оплате работ.

25.07.2018 истцом в адрес ответчика направлены претензии с требованием о возмещении убытков и задолженности по спорным договорам, которые оставлены последним без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения АО "Донаэродорстрой" в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Возможность взыскания убытков закон связывает с доказыванием наличия и размера убытков, противоправного поведения лица, причинившего убытки, и наличия причинно-следственной связи между действиями (бездействием) этого лица и наступившими отрицательными последствиями в виде убытков у истца.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

В силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При выявлении недостатков результата выполненных подрядчиком работ положения пункта 1 статьи 723 Кодекса предусматривают возможность выбора заказчиком способа защиты:

- безвозмездное устранение недостатков подрядчиком в разумный срок;

- соразмерное уменьшение установленной за работу цены;

- возмещение своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

То есть положения пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат специальную норму, позволяющую устранение недостатков силами самого заказчика или привлекаемых им лиц только в случае, предусмотренном договором подряда.

Извещения истца от 05.04.2018, от 15.05.2018 (о выявленных дефектах и приглашение на освидетельствование дефектов) и от 18.05.2018 (требование об устранении дефектов в срок до 21.05.2018) получены ответчиком (подрядчиком), о чем свидетельствует ответы, которые даны в письмах ООО "Дорзнак" N 10 от 16.05.2018 и N 12 от 18.05.2018.

Наличие конкретных недостатков дорожной разметки, нанесённой ответчиком в ходе выполнения подрядных обязательств, достоверно подтверждается актом осмотра гарантийного объекта от 16.05.2018, составленным истцом с участием представителя ГК "Росавтодор", на составление которого ответчик явку своего представителя не обеспечил.

В нарушение условий пунктов 8.5 и 8.7 договоров в назначенное заказчиком время представитель подрядчика не прибыл для обследования дефектов и не приступил к их устранению.

При этом из ответа подрядчика от 18.05.2018 N 12 (о необходимости проведения повторного освидетельствования) явствовало, что исполнение предусмотренной пунктом 8.7 обязанности не будет произведено в установленный заказчиком срок (до 21.05.2018), т.к., ссылаясь на отсутствие директора общества, ответчик просил перенести само освидетельствование объектов на 23.05.2018. Суд апелляционной инстанции полагает, что такое поведение ответчика являлось недопустимым. Прежде всего, действуя разумно и добросовестно, ООО "Дорзнак" было обязано самостоятельно обеспечить организацию осмотра объекта в кратчайшие сроки после информирования его истцом о наличии у него претензий к качеству выполненных работ, т.к. это непосредственно влияло на соблюдение безопасности дорожного движения.

После чего заказчиком обоснованно проведено обследование выявленных дефектов, составлен акт, в котором комиссией зафиксированы обнаруженные недостатки и привлечена иная подрядная организация для их устранения.

Ссылка ответчика на нарушение истцом порядка устранения дефектов, в том числе не дожидаясь истечения установленного срока (до 21.05.2018), отклоняется судом апелляционной инстанции.

Пунктами 5.2 договоров предусмотрено право заказчика предъявлять подрядчику требования об устранении выявленных недостатков (дефектов), а также право устранить недостатки (дефекты) собственными силами или силами третьего лица, в случае не устранения дефектов подрядчиком в согласованный сторонами срок.

Ответчик был извещен о наличии выявленных недостатков работ (письмами от 05.04.2018 N N 15/631, 15/632 и от 15.05.2018 NN 04/940, 04/941), однако в установленный договором порядке не принял участие в освидетельствовании недостатков работ.

Составление актов освидетельствования недостатков работ в отсутствие подрядчика не лишает их доказательственной силы и само по себе не свидетельствует о недостоверности их содержания.

Ответчик был извещен о сроке, отведенном заказчиком для устранения недостатков (письмом от 18.05.2018 N 15/963), однако в установленный письмом срок не предпринял действий, направленных на их устранение недостатков, сославшись в письме от 18.05.2018 N 12 на необходимость проведения нового освидетельствования недостатков работ 23.05.2018.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец правомерно привлек для устранения недостатков работ иную подрядную организацию.

Ссылка ответчика на проведенные им приготовления к выполнению работ по устранению выявленных недостатков, в подтверждение чего представлена схема нанесения линий горизонтальной дорожной разметки, согласованная 18.05.2018 заместителем начальника ОДН ГИБДД УМВД России по Ростовской области, отклоняется.

В силу пункта 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагается добросовестность и разумность действий субъектов гражданских правоотношений предполагает.

Требование добросовестности и разумности участников гражданского оборота является общим принципом гражданского права, применимым и к положениям об исполнении гарантийных обязательств.

Презумпция добросовестности и разумности действий субъектов гражданских правоотношений предполагает, что бремя доказывания обратного лежит на той стороне, которая заявляет об этом представленная ответчиком схема нанесения линий горизонтальной дорожной разметки, согласованная 18.05.2018, не была представлена истцу. Как видно из материалов дела, истец не только не был извещен о приготовлениях ответчика, а, напротив, в письме от 18.05.2018 N 12 приглашен ответчиком на повторный осмотр объекта для освидетельствования недостатков работ за пределами срока, отведенного заказчиком для их устранения.

В дальнейшем ответчик безосновательно настаивал на фактическом выполнении работ по устранению выявленных недостатков (дефектов) именно своими силами, что отражено в письме от 22.05.2018 N 14, тогда как для истца было очевидно, что работы выполнены иной подрядной организацией.

Размер убытков признается судом подтвержденным документами, приобщенными к делу (договоры, акты КС-2, платежные документы), ответчиком надлежащими доказательствам не опровергнут.

Ссылка ответчика на положения пунктов 4.7 договоров, которыми установлен порядок выплаты заказчиком сумм гарантийного удержания после истечения срока таких гарантийных обязательств, за вычетом средств, израсходованных на устранение выявленных дефектов в период действия гарантийных обязательств, отклоняется, поскольку на момент рассмотрения настоящего спора гарантийных срок по спорным договорам не истек.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что у АО "Донаэродорстрой" имелись претензии к части выполненных ответчиком работ, в связи с этим, посредством сохранения гарантийного удержания и, не заявляя о его зачёте в счёт компенсации убытков, истец тем самым правомерно обеспечивал надлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств в отношении тех результатов работ, в отношении которых к моменту возникновения спора притязаний по качеству не имелось, но которые продолжали оставаться под условиями гарантии (условиями договора N 54/2017 от 28.08.2018 не устанавливалась обязанность АО "Донаэродорстрой" непременно заявлять о зачёте гарантийного платежа при выявлении недостатков того или иного результата выполненных работ).

Соответственно, на момент рассмотрения спора на стороне истица не возникла обязанность возвратить сумму гарантийного удержания, а у ответчика - право проведения зачёта гарантийного удержания в целях покрытия расходов истца на устранение недостатков работ.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в настоящее время ООО "Дорзнак" не лишено права заявить о зачёте той суммы гарантийного платежа, который не будет возвращён истцом (не будет самостоятельно зачтён последним), в том числе посредством обращения в суд первой инстанции с заявлением об изменении способа исполнения судебного акта.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования в части взыскания убытков в размере 722 522 руб. 10 коп. и 409 938 руб., представляющих собою расходы истца на устранение недостатков работ по договорам подряда от 25.08.2017 N 54/2017 и от 03.10.2017 N 71/2017.

Истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика 17 764 руб.

57 коп. излишне перечисленного аванса по договору от 03.10.2017 N 71/2017.

В пункте 1 статьи 1102 Кодекса указано, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Правила о неосновательном обогащении применяются, в частности, к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (пункт 3 статьи 1103 Кодекса).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства и установив, что по состоянию на 20.12.2017 на стороне ООО "Дорзнак" числился неотработанный аванс по договору от 03.10.2017 N 71/2017 в сумме 17 764 руб. 57 коп. (соглашение сторон от 20.12.2017), суд первой инстанции обоснованно удовлетворил иск в указанной части.

Ответчик признаёт факт наличия переплаты в указанном размере.

Доводы ответчика о несоблюдении истцом обязательного досудебного порядка урегулирования спора в части требований о взыскании 17 764 руб. 57 коп. были предметом исследования суда первой инстанции и правомерно им отклонены по причине того, что из поведения ответчика не усматривалось намерение урегулировать спор в досудебном порядке, а оставление иска в данной части без рассмотрения по формальным основаниям приведет к затягиванию восстановления нарушенных прав истца.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05 декабря 2018 года по делу N А53-28128/2018 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

В.В. Галов М.Н. Малыхина