Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2019 г. N 09АП-56020/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 мая 2019 г. N Ф05-13883/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

07 февраля 2019 г.

Дело N А40-240850/15

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Н. Садиковой

судей Т.В. Захаровой, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Момот,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-240850/15

по иску Публичного акционерного общества "МОЭСК"

к Публичному акционерному обществу "Мосэнергосбыт"

третьи лица: ГБУ г. Москвы "Жилищник района Раменки", ГБУ "Жилищник района Ростокино", ТСЖ "Таежный", ЖСК "Перекоп", ООО УК "Лосинка", ТСЖ "СИВЦЕВ ВРАЖЕК 14", ООО "Элита - Констант", ГАУК г. Москвы "МПК "Северное Тушино", Данилов Д.К., ЗАО ИК "РИКОМ - ТРАСТ", ООО "Сигма", ООО "ЭБИСС", ООО "ЧАЙКА", ООО "МИРСТРОЙТРЕЙД", ООО "АЛЬКОР И КО", ИП Буркин Александр Иванович, ООО "Царица Тамар", ФГУП "Радон", ОАО "Зарубежгеология", ЗАО КФК "ТАМП", ООО "ЛИЗИНГОФИС", ООО "Момент", ООО "ФИТ", ПАО "Сбербанк России", АО "ОБОРОНЭНЕРГОСБЫТ", ОАО "ОБОРОНЭНЕРГО"

о взыскании задолженности

при участии в судебном заседании:

от истца: Духович О.В. (по доверенности от 22.05.2018),

от ответчика: Каракаев К.Н. (по доверенности от 21.05.2018)

от третьих лиц: ООО "Центр бизнес-развития МИРБИС" (ранее - ООО "ЭБИСС")- Федотова Д.Ж. (по доверенности от 10.12.2018), от ООО "АЛЬКОР И КО" - Абдулаева Н.М. (по доверенности от 01.12.2018), ЖСК "Перекоп" - Синяков В.В. (доверенность от 01.09.2017),от иных - представители не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к публичному акционерному обществу "Мосэнергосбыт" (далее - ПАО "Мосэнергосбыт", ответчик) о взыскании задолженности за оказанные в октябре 2015 года услуги по передаче электрической энергии в размере 125 611 940 руб. 23 коп. и суммы договорной неустойки в размере 1 452 884 руб. 25 коп., с учетом принятого судом уменьшения размера исковых требований, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены - Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Раменки", Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Ростокино", Товарищество собственников жилья "Таежный", Жилищностроительный кооператив "Перекоп", Общество с ограниченной ответственностью управляющая компания "Лосинка", Товарищество 4 собственников жилья "Сивцев Вражек 14", Общество с ограниченной ответственностью "Элита - Констант", Государственное автономное учреждение культуры города Москвы "Музейно-парковый комплекс "Северное Тушино", Данилов Д.К., Закрытое акционерное общество "Инвестиционная компания "Риком-Траст", Общество с ограниченной ответственностью "Сигма", Общество с ограниченной ответственностью "ЭБИСС", Общество с ограниченной ответственностью "Чайка", Общество с ограниченной ответственностью "Мирстройтрейд", Общество с ограниченной ответственностью "Алькор и Ко", Индивидуальный предприниматель Буркин Александр Иванович, Общество с ограниченной ответственностью "Царица Тамар", Федеральное государственное унитарное предприятие "Объединенный эколого-технологический и научноисследовательский центр по обезвреживанию РАО и охране окружающей среды", Открытое акционерно общество "Зарубежгеология", Закрытое акционерное общество Коммерческо-финансовая компания "ТАМП", Общество с ограниченной ответственностью "ЛИЗИНГОФИС", Общество с ограниченной ответственностью "Момент", Общество с ограниченной ответственностью "ФИТ", Публичное акционерное общество "Сбербанк России", Акционерное общество "Оборонэнергосбыт", Открытое акционерно общество "Оборонэнерго".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом апелляционной инстанции привлечены - Общество с ограниченной ответственностью "Кофе Хаус. Эспрессо и Капучино Бар", Общество с ограниченной ответственностью "Гарант", Общество с ограниченной ответственностью "Глория плюс".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2017 года исковые требования удовлетворены частично, с ПАО "Мосэнергосбыт" в пользу ПАО "МОЭСК" взыскана задолженность в размере 81 265 155 руб. 11 коп., неустойка в размере 1 152 374 руб. 25 коп., а также взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 129 725 руб. 16 коп. и расходы за проведение судебной экспертизы в размер 107 812 руб. 25 коп. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2017 года отменено, иск удовлетворён частично, с ПАО "Мосэнергосбыт" в пользу ПАО "МОЭСК" взыскана задолженность в размере 37 084 955 руб. 81 коп., неустойка в размере 1 128 285 руб. 30 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 60 148 руб. и расходы за проведение судебной экспертизы в размер 45 120 руб. 25 коп. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением суда кассационной инстанции от 02.10.2018 наименование третьего лица - Общества с ограниченной ответственностью "ЭБИСС" по делу N А40-240850/2015 заменено на Общество с ограниченной ответственностью "Центр бизнес-развития МИРБИС". Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2018 года по делу N А40-240850/2015 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

При этом суд кассационной инстанции указал, отказывая ПАО "МОЭСК" в удовлетворении исковых требований по эпизодам неучтенного потребления электрической энергии потребителями - ООО "Момент", ГБУ г. Москвы "Жилищник района Раменки" и ЖСК "Таежный" судом апелляционной инстанции не было учтено, что в отношении указанных лиц вступили в законную силу судебные акты о взыскании и оплате в пользу ПАО "Мосэнергосбыт" стоимости безучетного потребления электрической энергии, по делу N А40-242650/2017 по иску о взыскании с ООО "Момент", по делу N А40-244373/2017 по иску о взыскании с ГБУ г. Москвы "Жилищник района Раменки", по делу N А40-140633/2017 по иску о взыскании с ЖСК "Таежный", в связи с чем суд кассационной инстанции не может согласиться с обоснованностью постановления суда апелляционной инстанции, которое подлежит отмене, так как судом апелляционной инстанции были нарушены положения части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции истец, исходя из выводов суда кассационной инстанции, изложенных в указанном постановлении по Актам безучетного потребления составленных в отношении исполнителей коммунальных услуг, потребителя Данилова Д.К., произвел перерасчет стоимости оказанных услуг с учетом положений Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354. Согласно расчету истца стоимость услуг составила по ГБУ "Жилищник района Ростокино" по акту БУ/37/СВОРУ-МУЭ-ю - 418 905,54 руб., ТСЖ "СИВЦЕВ ВРАЖЕК 14" по акту БУ/154/СВОРУ МУЭ-ю - 369 462,04 руб., СП Данилов Д.К. по акту БУ/153 /ЦОРУ МУЭ-ю - 622 742,71 руб.

Также истцом в отношении потребителей ООО "Алькор и Ко" и ООО "Сигма" представлены дополнительные документы, в том числе о первичной опломбировке приборов учета указанных потребителей.

С учетом произведенного перерасчета в судебном заседании 23.01.2019 представитель истца просил взыскать с ответчика сумму задолженности в размере 32 908 354 руб.55 коп., неустойку в размере 1 112 971 руб., 10 коп.

Представитель ответчика полагает, что правомерно заявленная сумма не может превышать 32 078 478 руб.50 коп, неустойка - 1 109 928 руб.22 коп, при этом ответчик сослался на судебные акты по делам А40-140652/17, А40-193138/17, А40-145139/17.

Присутствующие в судебном заседании представители третьих лиц возражали по существу иска в части взыскания стоимости оказанных услуг, определенных на основании актов безучтного потреблния в отношении каждого из них.

Суд апелляционной инстанции, признав не явившихся в судебное заседание третьих лиц извещенными надлежащим образом, рассмотрел дело при настоящей явке согласно протокола судебного заседания.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 23.01.2019 до 30.01.2019 в порядке ст.163 АПК РФ.

Рассмотрев заявленные требования, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с требованиями ст.71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении исковых требований в части на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт" заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности N 17- 3916 от 04.09.2007.

В соответствии с п. 2.1. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 20.03.2008 Исполнитель (ПАО "МОЭСК") обязуется оказывать Заказчику (ПАО "Мосэнергосбыт") услуги по передаче электрической энергии (мощности) Потребителям посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии (мощности) через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а также через технические устройства электрических сетей Смежных сетевых организаций, к сетям которых присоединены Потребители, а Заказчик обязуется оплачивать услуги Исполнителя по единому котловому тарифу в порядке, установленном настоящим Договором.

Согласно ч. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (ч. 1 ст. 781 ГК РФ). Расчетным периодом по Договору является календарный месяц. Условиями Договора (п. 7.6. Договора в редакции мирового соглашения по делу N А40-25363/2014, утвержденного определением Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2015) предусмотрен следующий порядок оплаты услуг, оказанных ПАО "МОЭСК": "Оплата услуг по передаче электрической энергии, оказываемых Исполнителем, производится Заказчиком в следующие сроки: 7.6.1. Заказчик не позднее 9 (Девятого) числа месяца оказания услуг осуществляет предварительную оплату услуг по передаче электрической энергии, оказываемых Исполнителем, в размере 15% (Пятнадцати процентов) плановой стоимости услуг по передаче электрической энергии по сети Исполнителя в соответствующем расчетном периоде, которая рассчитывается согласно условиям пункта 7.5 настоящего Договора исходя из планового объема полезного отпуска электрической энергии в таком расчетном периоде потребителям, технологически присоединенным к сети Исполнителя, определенного соглашением Сторон по форме приложений No 1 и No 2 к настоящему мировому соглашению. Согласно п.7.6.3. договора окончательный расчет за услуги по передаче электрической энергии, оказанных Исполнителем в расчетном периоде, производится Заказчиком на основании Акта оказания услуг по передаче электрической энергии по сети Исполнителя не позднее 18 (Восемнадцатого) числа месяца, следующего за таким расчетным периодом".

Обязанность Ответчика включить выявленный Истцом объем безучетного потребления электрической энергии в полезный отпуск э/э прямо предусмотрена Договором и законом, а также подтверждена судебной практикой по аналогичным спорам.

Так, согласно пункту 188 Основных положений N 442, объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии. Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

Истцом в окончательный расчет в сумму требований, в том числе, включены требования по актам в отношении ГБУ г. Москвы "Жилищник района Раменки" по акту 15/ЗОРУ-МЭУ-ю - 357466,96 руб, ГБУ "Жилищник района Ростокино" по акту БУ/37/СВОРУ-МУЭ-ю -115 657,42 руб, ТСЖ Таежный" по акту БУ/38/СВОРУ МУЭ-ю 1 165143,22 руб., ЖСК "Перекоп" по акту БУ/39/СВОРУ МУЭ-ю - 1 117 081,44 руб., СП Данилов Д.К. по акту БУ/153 /ЦОРУ МУЭ-ю - 622 742,71 руб., ТСЖ "СИВЦЕВ ВРАЖЕК 14" по акту БУ/154/СВОРУ МУЭ-ю - 294392,06 руб., ЗАО ИК "РИКОМ-ТРАСТ" по акту БУ/155/СВОРУ МУЭ-ю - 397 435,80 руб., ООО "Сигма" БУ/156 /СВОРУ МУЭ-ю 419 826,55 руб., ООО "МИРСТРОЙТРЕЙД" по актам БУ/161 /ЦОРУ МУЭ-ю, БУ/162 /ЦОРУ МУЭ-ю - 4 657 275,84 руб., ООО "АЛЬКОР И КО" по акту БУ/164 /ЦОРУ МУЭ-ю -1 052 365,21 руб., ООО "Царица Тамар" по акту БУ/168 /ЦОРУ МУЭ-ю - 1 992 776,68 руб., ФГУП "Радон" по акту БУ/171 /ЦОРУ МУЭ-ю - 422 625,39 руб., ПАО "Сбербанк" по акту БУ/173 /ЦОРУ МУЭ-ю - 494603,10 руб., и по акту БУ/174 /ЦОРУ МУЭ-ю - 417353,13 руб., ООО "ЛИЗИНГОФИС" по акту БУ /54/ЮВОРУ МУЭ-ю - 237 495,94 руб., ООО "Момент" по акту БУ /55/ЮВОРУ МУЭ-ю - 96483,43 руб., ООО "ФИТ" по акту БУ /56/ЮВОРУ МУЭ-ю - 241 384,29 руб.

Всего сумма требований истца согласного последнего расчета, представленного в суд апелляционной инстанции и подтвержденного представителем истца в судебном заседании 23.01.2019 составляет 32 908 354,55 руб.

Разногласия сторон за спорный период связаны с не включением Ответчиком в объем услуг по передаче электрической энергии объема безучетного потребления по актам о неучтенном потреблении, составленным Истцом в отношении потребителей ГБУ "Жилищник района Ростокино" по акту БУ/37/СВОРУ-МУЭ-ю - 115 657,42 руб., ТСЖ "СИВЦЕВ ВРАЖЕК 14" по акту БУ/154/СВОРУ МУЭ-ю - - 294 392,06 руб., ООО "Сигма" БУ/156 /СВОРУ МУЭ-ю - 419 826,55 руб., итого сумма разногласий - 829 876 руб.03 коп.

Судом установлено, что решением суда первой инстанции от 22 мая 2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 августа 2018 года в удовлетворении иска ПАО "Мосэнергосбыт" в взыскании стоимости безучетного потребления электроэнергии на основании Акта безучетного потребления N БУ/37/СВОУМУЭ-Ю от 01.10.2015 составленного в отношении ГБУ "Жилищник района Ростокино" отказано. Учитывая указанное обстоятельство, апелляционный суд оснований для взыскания задолженности за оказанные услуги в размере 115 657,42 руб. не усматривает.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с позицией ответчика в части необоснованного включения в стоимость оказанных услуг требований, вытекающих из Акта безучетного потребления электроэнергии N БУ/154/ЦОРУ-МУЭ-ю от 08.10.2015., составленного в отношении ТСЖ "Сивцев Вражек 14" в размере 294 392 руб.06 коп.

При этом суд исходит из следующего. Из Акта от 08.10.2015 следует, что ответчику вменяется отсутствие пломбы на приборе учета. Вместе с тем, истцом в материалы дела доказательства первичной опломбировки прибора учета ни сетевой, ни сбытовой организациями не представлены.

Кроме того, Акт составлен в отсутствие потребителя, при этом документы подтверждающие, что ему было известно о дате, времени и месте их составления в материалы дела не предоставлены.

Суд также принимает во внимание, что суд первой инстанции решением от 12.07.2017 по делу А40-193138/17 исковые требования АО "Мосэнергосбыт" к ответчику ТСЖ "Сивцев Вражек 14" о взыскании стоимости безучетного потребления электроэнергии на основании Акта безучетного потребления электроэнергии N БУ/154/ЦОРУ-МУЭ-ю в размере 1 547 927 руб. 04 коп., законной неустойки за период с 11.07.2017 г. по 17.10.2017 г., законной неустойки в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки на остаток долга начиная с 18.10.2017 г. по день фактической уплаты долга, оставил без удовлетворения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2018 принят отказ акционерного общества "Мосэнергосбыт" от иска. Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2018 по делу N А40-193138/17 отменено. Производство по делу прекращено

Судом также рассмотрены возражения ответчика в части включения в стоимость оказанных услуг на основании Акта безучетного потребления в отношении ООО "Сигма". Суд признает возражения ответчика несостоятельными, поскольку истцом при новом рассмотрении настоящего дела апелляционным судом в материалы дела представлены доказательства опломбировки прибора учета (л.д.38-39 т.3). Суд также принимает во внимание, что при рассмотрении дела А40-145139/17 истец от требований к ООО "Сигма", заявленных на основании акта БУ/156 /СВОРУ МУЭ-ю отказался от иска.

Таким образом сумму задолженности суд признает обоснованной в части взыскания 32 498 305 руб. 05 коп. неустойка при указанной сумме задолженности составит 1 111 467 руб. 58 коп.

Возражения иных третьих лиц, в частности: ЖСК "Перекоп", СП Данилов Д.К., ООО "Мирстройтрейд", ООО "Алькор и КО", ПАО "Сбербанк", ЗАО "Риком-Траст" о необходимости исключения из стоимости оказанных услуг стоимости услуг, определенных исходя из сумм потребленной электроэнергии по актам безучетного потребления электроэнергии, составленных в их отношении и включенных истцом в сумму стоимости оказанных услуг по передаче электроэнергии в рамках настоящего дела, суд отклоняет исходя из следующего.

Приложением N 7 к договору N 17-3916 оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2007 г. является Регламент взаимодействия сторон в процессе составления и оборота актов о безучетном потреблении и расчета объемов потребленной/переданной электроэнергии.

Поскольку истец и ответчик являются коммерческими организациями, не наделенными публично-правовыми функциями по проверке законности действий участников гражданского оборота, установление во взаимоотношениях между собой регламента означает лишь формализацию документооборота на предмет обязанности принимать акты о безучетном потреблении в расчетах между собой, что, в свою очередь, не означает законности их составления.

Проверка законности актов о безучетном потреблении относится к исключительной компетенции суда при рассмотрении исков о взыскании задолженности по энергоснабжению предъявленных к потребителям (ст.ст. 309, 310, 544 ГК РФ).

Таким образом, проведенная по настоящему делу судебная экспертиза касается только отношений ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт" на предмет соблюдения указанными лицами собственного регламента документооборота, в связи с чем не может рассматриваться в качестве относимого и допустимого доказательства в части третьих лиц (ст.ст. 67, 68 АПК РФ).

Соответственно, обстоятельства, установленные по настоящему делу, не могут иметь преюдициального значения для самостоятельных споров по искам ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт" с конкретными потребителями и освобождать ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт" от обязанности по доказыванию законности составления каждого отдельного акта о безучетном потреблении в споре с потребителем.

Расходы по оплате государственной пошлины и за проведение экспертизы распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований в соответствии с ст. ст. 102, 106, 110 АПК РФ.

Расходы по госпошлине за подачу апелляционных жалоб суд относит на заявителей.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Считать наименование ответчика Акционерное общество "Мосэнергосбыт".

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2017 года по делу N А40-240850/15 отменить.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "Мосэнергосбыт" в пользу Публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" задолженность в размере 32 498 305 руб. (тридцать две тысячи четыреста девяносто восемь тысяч триста пять) руб. 05 коп., неустойку в размере 1 111 467 руб. 58 коп 1 (один миллион сто одиннадцать тысяч четыреста шестьдесят семь) руб. 58 коп. расходы по оплате государственной пошлины в размере 52 902 (пятьдесят две тысячи девятьсот два) руб., и за проведение судебной экспертизы в размер 39 690 (тридцать девять тысяч шестьсот девяносто) руб.

В остальной части иска - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Н. Садикова

Судьи

Н.И. Левченко Т.В. Захарова