Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2019 г. N 09АП-619/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 июня 2019 г. N Ф05-7467/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

07 февраля 2019 г.

Дело N А40-155803/18

Резолютивная часть постановления объявлена "06" февраля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "07" февраля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Ю.В. Дудко

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Московский Метрострой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 ноября 2018 года,

принятое судьей М.А. Ведерниковым (шифр судьи 15-1114) по делу N А40-155803/18

по иску АО "Московский Метрострой"

к ООО "Рост-Е"

третьи лица: ГУП города Москвы "Московский Ордена Ленина и Ордена Трудового Красного Знамени Метрополитен имени В.И. Ленина", ЗАО "УСР Мосметростроя", ООО "СМУ-5 Мосметростроя", ООО "Гарантстрой"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Лопаткин А.Б. - дов. от 29.06.2016

от ответчика: Серый О.В. - дов. от 24.04.2018

от первого третьего лица: Иванников А.В. - дов. от 11.09.2018

от второго третьего лица: неявка, извещено

от третьего третьего лица: неявка, извещено

от четвертого третьего лица: Матыцин В.О. - дов. от 15.01.2019

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосметрострой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Рост-Е" о взыскании задолженности в размере 80.370.042,04 рублей.

В ходе судебного разбирательства по делу, ООО "Рост-Е" было заявлено встречное исковое заявление о взыскании с АО "Мосметрострой" неустойки за нарушение сроков в размере 34.017.846,50 рублей и задолженности за оказанные услуги подрядчика в размере 3.276.583,44 рублей.

Встречный иск принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

В ходе судебного разбирательства к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, были привлечены ГУП "Метрополитен", ООО "СМУ-5 Мосметростроя", ЗАО "УСР Мосметростроя", ООО "Гарантстрой".

Решением суда от 21.11.2018 г. исковые требования, заявленные в рамках первоначального иска, удовлетворены частично.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Рост-Е" в пользу Акционерного общества "Московский Метрострой" 40 731 545 руб. 75 коп. основного долга, 200 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части исковых требований, заявленных в рамках первоначального искового заявления, отказано.

Встречный иск удовлетворен.

Взысканы с Акционерного общества "Московский Метрострой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Рост-Е" 34 017 846 руб. 50 коп. неустойки, 3 276 583 руб. 44 коп. задолженности, 200 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску.

В порядке п. 5 ст. 170 АПК РФ произведен зачет встречных однородных требований, итого:

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "РОСТ-Е" в пользу Акционерного общества "Московский Метрострой" 3 437 115 руб. 81 коп. задолженности.

АО "Московский Метрострой", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что часть работ, во взыскании стоимости которых судом истцу отказано, не являются дополнительными.

Также заявитель жалобы указывает на то, что стоимость выполненных истцом работ не превышает ориентировочную стоимость работ по договору.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что спорные работы выполнены ООО "Гарантстрой".

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на наличие вины ответчика в нарушении истцом сроков выполнения работ, в связи с ненадлежащим исполнением обязательства по передаче полных комплектов проектно-сметной документации.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчик неправомерно произвел расчет неустойки исходя из ориентировочной стоимости работ по договору, а не из стоимости фактически выполненных истцом работ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность начисления неустойки за просрочку выполнения работ за период после ввода объекта в эксплуатацию.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит изменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик заявил отказ от встречного иска в части взыскания с истца неустойки в размере 1 874 743 руб. 52 коп. В остальной части ответчик просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Первое третье лицо с доводами жалобы не согласно, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Четвертое третье лицо оставило рассмотрение апелляционной жалобы на усмотрение суда.

Второе, третье третьи лица в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Согласно ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ установлено, что арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о частичном отказе от встречного иска и прекращения производства по делу в данной части.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца, ответчика, третьих лиц, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в связи с частичным отказом ответчика от встречного иска, в остальной части решение не подлежит отмене либо изменению.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями договора от 20.02.2016 N 2002/16 СМР в редакции дополнительных соглашений от 24.05.2016, от 17.11.2016, от 28.03.2017 г., истцом по первоначальному иску выполнялись работы по благоустройству вестибюля станции метрополитена и подземных пешеходных переходов в соответствии с переданной проектно-сметной документации.

Пунктом 2.1 договора установлено, что цена договора является ориентировочной и на дату подписания договора составляет 151.554.261,60 рублей. Окончательная стоимость работ по договору определяется на основании локальных смет, полученных после корректировки проектно-сметной документации, а также актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат.

Срок окончания работ - 20.12.2016 г.

Согласно пункту 1 Дополнительного соглашения N 3 от 28.03.2017 г. Субподрядчик выполняет дополнительные работы по благоустройству вестибюля станции метрополитена и подземных пешеходных переходов, прилегающей к ней (станция: "Китай-город" (КР)) в части лестничных сходов под ключ.

В пункте 2 Дополнительного соглашения N 3 от 28.03.2017 г. указано, что ориентировочная стоимость дополнительных работ составляет 44 950 000 руб., вкл. НДС.

Срок окончания выполнения дополнительных работ - 30 июня 2017 года установлен пунктом 3 Дополнительного соглашения N 3 от 28.03.2017 г.

В соответствии с пунктом 5 Дополнительного соглашения N 3 от 28.03.2017 г. во всем остальном, что не предусмотрено Дополнительным соглашением, действуют условия Договора и дополнительных соглашений к нему.

Согласно пункту 2.3. Договора оплата цены Договора производится Подрядчиком в следующем порядке: ежемесячно 70% от фактически выполненных работ после приемки-передачи результатов работ на основании надлежаще оформленных и подписанных сторонами Актов сдачи-приемки работ (форма КС-2), Справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счетов-фактур в течение 20 банковских дней с даты выставления Субподрядчиком счетов на оплату стоимости выполнения работ, при условии поступления оплаты выполненных работ от Заказчика. Итоговая оплата осуществляется после приемки-сдачи всего объема работ по Договору после приемки-передачи результатов работ, на основании надлежаще оформленных и подписанных сторонами Актов сверки расчетов ежемесячных выплат, Актов сдачи-приемки работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счетов-фактур в течение 20 банковских дней с даты выставления Субподрядчиком счетов на оплату стоимости выполнения работ, при условии поступления оплаты от Заказчика.

При этом, пунктом 4.9. Договора установлено, что подписанный сторонами Акт сдачи-приемки работ (КС-2) и предъявленный Субподрядчиком Подрядчику счет на оплату выполненных работ, являются основанием для оплаты Субподрядчику выполненных работ в соответствии с пунктом 2.3. Договора.

Пунктом 2.3.1. Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 24 мая 2016 г.) предусмотрено, что Подрядчик вправе предоставить авансовый платеж в размере 40% от Цены Договора в сумме 60 621 704, 64 руб., вкл. НДС. Выплата авансового платежа производится в течение 5-ти банковских дней с даты выставления Субподрядчиком счета двумя равными платежами. Сумма выплаченного авансового платежа в размере 40%, учитывается при расчетах итоговой оплаты после приемки-сдачи всего объёма работ по Договору. Итоговая оплата за выполненные работы производится за вычетом суммы ранее выданного авансового платежа.

Подрядчик двумя платежами 25.05.2016 г. и 26.05.2016 г. выплатил Субподрядчику аванс в размере 60 621 704, 64 руб., вкл. НДС.

Субподрядчик фактически выполнил и сдал Подрядчику, а Подрядчик принял работы по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-8 от 31.10.2016 г., NN 1-16 от 14.12.2016 г., NN 1-6 от 31.12.2016 г., NN 1-9 от 30.04.2017 г., NN 1-5 от 31.08.2017 г., справкам о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.10.2016 г., N 2 от 14.12.2016 г., N 3 от 31.12.2016 г., N 4 от 30.04.2017 г., N 1 от 31.08.2017 г., N 5 от 31.08.2017 г. на следующие суммы: за октябрь 2016 г. на сумму 40 757 581,53 руб., вкл. НДС; за период с 01.12.2016 г. по 14.12.2016 г. на сумму 33 720 713,34 руб., вкл. НДС. за период с 15.12.2016 г. по 31.12.2016 г. на сумму 21 248 444,54 руб., вкл. НДС. за период с 01.04.2017 г. по 30.04.2017 г. на сумму 21 791 137,80 руб., вкл. НДС. за период с 01.08.2017 г. по 31.08.2017 г. на сумму 20 981 569,27 руб., вкл. НДС. за период с 01.08.2017 г. по 31.08.2017 г. на сумму 4 440 714,76 руб., вкл. НДС.

Таким образом, как установлено судом первой инстанции, стоимость фактически выполненных и принятых работ по Договору составила 142 940 161,24 руб., вкл. НДС.

Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 Подрядчиком и Субподрядчиком подписаны. На суммы выполненных работ Субподрядчик выставил счета N 1525 от 31.10.2016 г., N 1771 от 14.12.2016 г., N 1831 от 31.12.2016 г., N 624 от 30.04.2017 г., N 902 от 31.08.2017 г., N 903 от 31.08.2016 г.

Кроме того, Субподрядчик письмами от 24.11.2017 г. N ИЮ/5.1-14/17 и N ИЮ/5.1-15/17 направил в адрес Подрядчика: акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.11.2017 г. NN 1-8, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 2 от 30.11.2017 г., счёт N 1086 от 30.11.2017 г., счет-фактуру N 2476 от 30.11.2017 г. (станция "Китай-город" (КР) на сумму 12 683 045,97 руб., вкл. НДС. Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.11.2017 г. NN 1-9, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 6 от 30.11.2017 г., счет N 1087 от 30.11.2017 г., счет-фактуру N 2477 от 30.11.2017 г. (станция "Китай-город" (ТК) на сумму 26 955 450,32 руб., вкл. НДС.

Данные документы Подрядчик получил 30 декабря 2017 г., что подтверждается описью вложения в ценное письмо, почтовой квитанцией, отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 12705117034256.

Стоимость выполненных Субподрядчиком работ по данным актам составила 39 638 496,29 руб., вкл. НДС.

Пунктом 4.2. Договора установлено обязательство Подрядчика в срок не позднее 10 рабочих дней после получения от Субподрядчика Акта сдачи-приемки работ, рассмотреть результаты и осуществить приемку выполненных работ, на предмет соответствия их объёма и качества требованиям, изложенным в Договоре, и направить Субподрядчику подписанный со своей стороны 1 (один) экземпляр Акта сдачи-приемки работ.

При этом пунктом 4.3. Договора установлено, при несогласии с объемами и качеством выполненных работ Подрядчик возвращает Субподрядчику Акт сдачи-приемки работ с мотивированными возражениями и указанием перечня выявленных недостатков, необходимых доработок и сроков их устранения.

Как указал истец, Подрядчик в нарушение пунктов 4.2. и 4.3. Договора подписанные акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 Субподрядчику не возвратил, мотивированные возражения с указанием перечня недостатков, необходимых доработок и сроков их устранения не представил.

По утверждению истца, согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.11.2017 г. N N 1-8 на сумму 12 683 045,97 руб., вкл. НДС, и акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.11.2017 г. NN 1-9 на сумму 26 955 450,32 руб., вкл. НДС, считаются действительными, а работы на общую сумму 39 638 496,29 руб., вкл. НДС, считаются выполненными Субподрядчиком и подлежат оплате.

В связи с выполнением полного объема работ Субподрядчик одновременно с претензией от 30.01.2018 г. N ИЮ/01-72/18 направил Подрядчику для подписания акт сдачи-приёмки результата завершенных работ, который Подрядчик не подписал и не возвратил обратно, а также не представил мотивированные возражения.

Как указал истец, выполнение работ по Договору в полном объеме, подтверждается тем, что Заказчик в полной мере использует в своей деятельности результат работы Субподрядчика по благоустройству вестибюлей станции метрополитена "Китай-город" и подземных пешеходных переходов, прилегающих к ней.

При этом, сдача-приемка выполненных работ между Подрядчиком и Заказчиком, их оплата Заказчиком и сдача Заказчиком объекта реконструкции в эксплуатацию не имеет отношение к обязательствам Субподрядчика и Подрядчика по Договору.

Однако, Подрядчик оплатил выполненные Субподрядчиком работы не в полном объеме. С учетом авансового платежа Подрядчик уплатил Субподрядчику 102 208 615,49 руб., вкл. НДС. Окончательная стоимость выполненных и принятых Подрядчиком работ (включая работы, указанные в неподписанных Подрядчиком актах о приёмке выполненных работ по форме КС-2 за ноябрь 2017 года), составила 182 578 657,53 руб., вкл. НДС. Следовательно, как указал истец, сумма долга Подрядчика составила 80 370 042,04 руб., вкл. НДС.

На основании изложенного истец по первоначальному иску обратился с соответствующим требованием в суд.

Суд первой инстанции, рассмотрев вышеуказанные доводы истца, пришел к правильному выводу о наличии отсутствии оснований для частичного удовлетворения заявленных в первоначальном иске требований в связи со следующими обстоятельствами.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями ст.ст. 307-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Возражая по существу заявленных требований, ответчик указал, что пунктом 2.2 договора предусмотрено, что подрядчик по согласованию субподрядчиком вправе изменить предусмотренный объем работ.

Дополнительным соглашением N 3 от 28.03.2017 года стороны согласовали выполнение субподрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных договором, а именно выполнение работ по благоустройству вестибюля станции метрополитена и подземных пешеходных переходов, прилегающий к ней в части лестничных сходов по ключ.

Выполнение субподрядчиком работы на сумму 39.638.450,32 рублей подрядчиком не согласовывались. Данные работы были выполнены субподрядчиком по своему усмотрению, и в договор, заключенный между ООО "Рост-Е" и ГУП "Московский Метрополитен", не входили. Каких-либо соглашений о выполнении указанных работ сторонами не заключалось, сметная стоимость не согласовывалась, что истец не оспаривал. Представленные к приемке акты выполненных работ по станции "Китай-город" N 5-8 были не приняты ответчиком, о чем ответчик в своем письме N 2018/2/1 от 17.01.2018 года уведомил истца.

Согласно п. 5 ст. 709 ГК РФ Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса. (п. 6 ст. 709 ГК РФ).

С учетом наличия мотивированного отказа от приемки работ, предоставленного ответчиком по первоначальному иску, судом первой инстанции правильно установлено, что работы на сумму в размере 39.638.450,32 рублей не могут быть признаны выполненными в рамках договора и подлежащими оплате. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Истец указывал на выявление Заказчиком, Подрядчиком и истцом дополнительного объема работ. Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции, данные дополнительные работы были включены в закупку, осуществленную ГУП "Московский Метрополитен". По результатам закупки победителем стало ООО "Гарантстрой". Дополнительные работы, на которые ссылается истец, были включены в договор, заключенный между ГУП "Московский Метрополитен" и ООО "Гарантстрой".

Кроме того, третье лицо ГУП "Московский Метрополитен" в ходе судебного разбирательства указало, что спорные работы у ООО "Рост-Е" не принимались и не оплачивались. При указанных обстоятельствах, доводы истца о возникновении на стороне ответчика обязанности по оплате суммы в размере 39.638.496,20 рублей правомерно признаны судом первой инстанции не обоснованными.

При этом судом первой инстанции правильно установлено, что доводы ответчика по первоначальному иску, согласно которым обязательство по оплате работ не наступило, поскольку отсутствует оплата от головного заказчика, не являются достаточными для отказа в удовлетворении требований о взыскании задолженности за выполненные и надлежащим образом сданные работы.

Так, согласно материалам дела, сторонами не оспаривался факт выполнения работ истцом по первоначальному иску на сумму в размере 40.731.545,75 рублей.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно посчитал требования истца по первоначальному иску о взыскании суммы задолженности в размере 40.731.545,75 руб. правомерными и подлежащими удовлетворению, а сумму долга - принудительному взысканию с ответчика в пользу истца, так как односторонний отказ от исполнения обязательств, противоречит ст.ст. 309, 310 ГК РФ. В удовлетворении остальной части первоначального иска судом правомерно отказано.

Наряду с изложенным, суд первой инстанции признал обоснованными требования ООО "Рост-Е", заявленные последним в рамках встречного искового заявления, в связи с чем, удовлетворит требования о взыскании с АО "Мосметрострой" неустойки за нарушение сроков в размере 34.017.846,50 рублей и задолженности за оказанные услуги подрядчика в размере 3.276.583,44 рублей, по следующим основаниям.

Мотивируя встречные исковые требования, истец указал на следующие обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Российское законодательство об ответственности основано на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, введенных в ранг закона. Расчет неустойки от стоимости неисполненного в срок обязательства соответствует принципу соразмерности ответственности тяжести нарушения.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства.

Таким образом, ООО "Рост-Е" считает, что вправе требовать с АО "Мосметрострой" пени за нарушение сроков выполнения работ.

В соответствии с п. 8.2. Договора, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств Субподрядчиком, Подрядчик вправе потребовать от Субподрядчика уплаты пени за нарушение сроков выполнения работ - в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ по Договору за каждый день просрочки.

Согласно п. 1.2. Дополнительного соглашения N 1 от 24 мая 2016 года стоимость работ по благоустройству вестибюлей станции метрополитена и подземных пешеходных переходов, прилегающих к ней (станция: Китай-город" (ТК)) составляет 151 554 261,60 рублей.

Согласно Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-8 от 31.10.2016 г., NN 1-16 от 14.12.2016 г., Субподрядчик выполнил работы на сумму: 74 478 294,67 рублей.

Пунктом 1 Дополнительного соглашения N 2 от 17 ноября 2016 года Стороны установили срок окончания работ 20 декабря 2016 года.

Согласно Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-6 от 31.12.2016 г., этап работ завершен 31.12.2016 года. Количество дней просрочки с 21.12.2016 г. по 31.12.2016 года составляет 11 дней.

Стоимость невыполненных в срок работ составляет: 151 554 261,60-74 478 294,67=77 075 966,93 рублей.

Исходя из п. 8.2. Договора пени за нарушение сроков работ с 21.12.2016 г. по 31.12.2016 г. составляет: 77 075 966,93*0,1 %*11=847 835,64 рубля.

Согласно Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-9 от 30.04.2017 г. этап работ завершен 30.04.2017 года. Количество дней просрочки с 01.01.2017 г. по 30.04.2017 г. составляет 120 дней.

Стоимость невыполненных в срок работ составляет: 77 075 966,93-21 248 444,54=55 827 522,39 рублей.

Исходя из п. 8.2. Договора пени за нарушение сроков работ с 01.01.2017 г. по 30.04.2017 г. составляет: 55 827 522,39*0,1%* 120=6 699 302,69 рублей.

Согласно Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-5 от 31.08.2017 г. этап работ завершен 31.08.2017 года. Количество дней просрочки с 01.05.2017 г. по 31.08.2017 г. составляет 123 дня.

Исходя из п. 8.2. Договора пени за нарушение сроков работ с 01.05.2017 г. по 31.08.2017 г составляет: 34 036 384,59*0,1%*123=4 186 475,30 рублей.

Стоимость невыполненных в срок работ на 30 августа 2018 г. составляет: 34 036 384,59-4 440 714,76=29 595 669,83 рубля.

Акты приемки-передачи всего объема выполненных работ по договору до настоящего времени не подписаны. Как указал суд в решении, количество дней просрочки с 01.09.2017 г. по 30.08.2018 г. составляет 364 дней.

Как указал суд в решении, исходя из п. 8.2. Договора пени за нарушение сроков работ с 01.09.2017 г. по 30.08.2018 г. составляет: 29 595 669,83*0,1 %*364=10 772 823,82 рубля.

А всего, как установлено судом, по договору с учетом Дополнительных соглашений N 1 от 24 мая 2016 года и Дополнительного соглашения N 2 от 17 ноября 2016 года составляет: 847 835,64+6 699 302,96+4 186 475,30+10 772 823,82 =22 506 437,72 рублей.

28 марта 2017 года Сторонами подписано Дополнительное соглашение N 3.

Согласно п. 1 указанного соглашения Субподрядчик взял на себя обязательство выполнить работы по благоустройству вестибюлей станции метрополитена и подземных пешеходных переходов, прилегающих к ней (станция: Китай-город" (РК)) в части лестничных сходов под ключ.

Пунктом 2 Дополнительного соглашения N 3 от 28 марта 2017 года предусмотрено, что стоимость дополнительных работ в размере 44 950 000 рублей. В пункте 3 Стороны установили срок окончания работ 30 июня 2017 года.

Согласно Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-6 от 31.08.2017 г., этап работ завершен 31.08.2017 года. Количество дней просрочки с 01.07.2017 г по 31.08.2017 года составляет 62 дня.

Стоимость невыполненных в срок работ составляет: 44 950 000 рублей.

Исходя из п. 8.2. Договора пени за нарушение сроков работ с 01.07.2017 г по 31.08.2017 года составляет: 44 950 000*0,1 %*62=2 786 900 рублей.

Стоимость невыполненных в срок работ на 30 августа 2018 г. составляет: 44 950 000-20 981 569,27=23 968 430,73 рубля. Акты приемки-передачи всего объема выполненных работ по договору до настоящего времени не подписаны. Как указал суд в решении, количество дней просрочки с 01.09.2017 г. по 30.08.2018 г. составляет 364 дней.

Как указал суд в решении, исходя из п. 8.2. Договора пени за нарушение сроков работ с 01.09.2017 г. по 30.08.2018 г. составляет: 23 968 430,73*0,1 %*364=8 724 508,78 рублей.

А всего, как установлено судом, пени за нарушения сроков выполнения работ по Дополнительному соглашению N 3 от 28 марта 2017 года составляет: 2 786 900+8 724 508,78=11 511 408,78 рублей.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что пени за нарушение сроков выполнения работ по договору с учетом Дополнительного соглашения N 3 от 28 марта 2017 года составляет: 22 506 437.72+11 511 408,78=34 017 846,50 рубля.

Суд первой инстанции посчитал расчет истца по встречному иску суммы неустойки обоснованным и не нашел оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ и уменьшения размера неустойки.

Пунктом 2.3 Договора предусмотрено, что услуги Подрядчика составляют 3% (три процента) от выполненных работ.

Согласно Актам N 1 от 31.10.2016 г., N 3 от 31.12.2016 г., N 4 от 30.04.2016 г., N 5 от 31.08.2017 г., N 6 от 31.08.2017 г. стоимость услуг подрядчика от выполненных работ составляет: 3 276 583,44 рублей.

На момент рассмотрения дела указанная сумма Субподрядчиком не оплачена.

Доводы ответчика по встречному иску судом первой инстанции отклонены, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Согласно Акту N 1 от 11 марта 2016 года и распоряжению ОАО "Мосметростроя" от 18.02.2016 г. N 10РГ, ООО "Рост-Е" передало, а ООО "СМУ-5 Мосметростроя" приняло объект капитального ремонта: Вестибюли станции метро "Китай-Город" и подземные переходы, прилегающие к ним.

Актом от 17 марта 2016 года ООО "Рост-Е" передало ООО "СМУ-5 Мосметростроя" документы, относящиеся к производству работ на станции метро "Китай-Город" (КР и ТК), в том числе и проект производства работ.

Согласно протоколу совещания первого заместителя начальника ГУП "Московский метрополитен" по пассажирской работе от 24.03.2016 года N ДЮ-08/11 ответчик уведомил заказчика о передаче ООО "СМУ-5 Мосметростроя" проектной документации (стр. 3 пункт 4).

Как указано в п. 4.8. Договора, Субподрядчик обязан немедленно предупредить Подрядчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- иных не зависящих от Субподрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Не соблюдения данного требования влекут для Субподрядчика последствия, предусмотренные ст. 716 ГК РФ.

Более того, как правильно указал суд в решении, ссылка на то, что нарушение сроков выполнения работ по договору произошло по вине заказчика, не передавшего проектно-сметную документацию, необоснованна, документально не подтверждена. Исполнитель не воспользовался своим правом, предоставленным ему статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приостановил начатую работу и в нарушение требований статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора. Документы, представленные в дело, свидетельствуют о том, что исполнитель приступил к выполнению работ и выполнял их, не направив предупреждение о необходимости их приостановления заказчику. Данный факт исполнителем не оспаривается. Кроме того, в силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Суд первой инстанции также правомерно отметил, что исполнитель ссылался на непредоставление заказчиком документации вплоть до настоящего времени, однако на вопрос суда о том, как выполнялись работы в отсутствие надлежащей документации, какие-либо пояснения дать затруднился.

Таким образом, суд первой инстанции посчитал требования истца по встречному иску правомерными и подлежащими удовлетворению.

Доводы жалобы о том, что часть работ, во взыскании стоимости которых судом истцу отказано, не являются дополнительными, отклоняется апелляционным судом.

Из материалов дела следует, что спорные работы по непринятым КС-2 являются дополнительными и не согласованными ни с ответчиком, ни с заказчиком ГУМ "Московский Метрополитен".

Как пояснил ответчик, согласно Акту КС-2 по станции "Китай-город" (КР) документ N 1 от 30.11.2017 года, истцом дополнительно произведены работы по демонтажу настенного поручня из нержавеющей стали на лестничных сходах N 9 и N 14, а также демонтаж мелких конструкций различного профиля до 100 кг по лестничному сходу N 9, однако в Акте КС-2, подписанном ответчиком документ N 2 строка 3, 5, данные работы истцом выполнены. Указанный объем 0,09 тонн и 0,114 тонны является объемом по демонтажу поручней и демонтажу мелких конструкция по всем лестничным сходам согласно проектной документации, а не каждому сходу в отдельности.

Согласно Акту КС-2 документ N 2 от 30.11.2017 года, истцом дополнительно произведены работы по отбивке штукатурке по кирпичу и бетону лестничный сход N 14, однако данные работы выполнялись ответчиком, и данные работы не указаны в подписанных с обеих сторон КС-2 от 31.08.2017 года.

Работы по демонтажу конструкций и люков не были включены истцом в КС-2 от 31.08.2017 года и не производились.

Заявленные истцом работы по демонтажу мелких конструкций из стали до 100 кг. при складывании объема, указанного в КС-2 от 31.08.2017 года и объема дополнительных работ, указанного в КС-2 от 30.11.2017 года, данные работы превышают объем работ, указанный в Локальной смете N 02-1-01 доп. (лист 3 строка 33).

Работы по огрунтовке праймером оснований из бетона и связанные с этим работы были выполнены истцом и указываются в КС-2 от 31.08.2017 года документ N 1 строка 17-19.

Согласно КС-2 от 31.11.2017 года документ N 3 работы по устройству бетонной подготовки, демонтаж ступеней гранитными плитками, разборка цементных конструкций отсутствуют в Локальной смете N 02-02-02 доп. (лист 8-30).

Работы, указанные в КС-2 N 4-8, выполнены по самостоятельно составленным истцом локальным сметам, не согласованным как ответчиком так и Заказчиком ГУП "Московский Метрополитен".

Таким образом, заявленные истцом дополнительные работы правомерно не приняты ответчиком.

Согласно Акту КС-2 по станции "Китай-город" (ТК) документ N 1 от 30.11.2017 года истцом заявлены работы по измерению сопротивления изоляции, однако Акты о производстве измерений ответчику не передавались.

Согласно Акту КС-2 по станции "Китай-город" (ТК) документ N 2 от 30.11.2017 года истцом заявлены работы по трансформаторы силовые (сухие) в количестве 1 шт., а также ТСЗМ-40 Трансформатор напряжения в количестве 1 шт. Данное оборудование было закуплено истцом и отражено в КС-2 от 31.08.2017 года в количестве 4 шт. (документ N 9 строка 12, 20). В связи с тем, что производство работ по лестничному сходу N 10 не проводилось ни истцом ни ответчиком, то в закупке такого оборудования необходимости не было. Также истцом не предоставлены Акты о проведении испытаний измерения сопротивления изоляции.

Согласно Акту КС-2 по станции "Китай-город" (ТК) документ N 3 от 30.11.2017 года истцом заявлены работы по измерению сопротивления изоляции, однако Акты о производстве измерений ответчику не передавались.

Работы, указанные в Акте КС-2 по станции "Китай-город" (ТК) документ N 4-9 от 30.11.2017 года, выполнены по самостоятельно составленным истцом локальным сметам, не согласованным как ответчиком так и Заказчиком ГУП "Московский Метрополитен".

Таким образом, заявленные Истцом дополнительные работы правомерно не приняты ответчиком.

Более того, указанные в этих Актах КС-2 работы превышают сметную стоимость таких работ, согласно Локальным сметам N 02-01-01 доп.

При складывании объема, указанного в КС-2 от 14.12.2016 года (документ N 2 строка 20, документ N 2 от 31.12.2016 строка 2-3 лист 2, документ N 1 от 31.12.2016 строка 23-24 лист 4) и объема дополнительных работ, указанного в КС-2 от 30.11.2017 года документ N 4, данные работы превышают объем работ, указанный в Локальной смете N 02-01-01 доп. Более того, данные работы выполнены по несогласованной ответчиком и Заказчиком локальной смете.

Данное заявление ответчика подтверждено также письменными пояснениями заказчика ГУП "Московский Метрополитен" указанными в отзыве, а именно:

"....... некоторые работы, указанные в приобщенных актах не входит в предмет договора от 25.06.2015 N 27660, метрополитеном данные работы не принимались, указаний на выполнение данных работ метрополитен не давал ни истцу, ни ответчику, выполнение данных видов работ метрополитен не согласовывал (например, акт о приемке выполненных работ N 3 от 31.12.2016, N 6 от 31.12.2016, N 8 от 30.04.2017, N 2 от 31.08.2017, N 3 от 31.08.2018, N 4 от 31.08.2017, N % от 31.08.2017 (т. 2) N 2 от 30.11.2017, N 3 от 30.11.2017 (т. 3) и т.д.).

Также, поскольку ответчиком и метрополитеном в ноябре 2016 года вносились изменения в смету (дополнительное соглашение N 7), работы не могли быть выполнены и приняты в октябре 2016 года (например, акты о приемке выполненных работ N 1-8 от 31.10.2017 г.).

Кроме того, истцом также представлены акты, в которых зафиксированы снятия работ (например, акт о приемке выполненных работ N 14 от 14.12.2016, N 15 от 14.12.2016, N 16 от 14.12.2016 г.).

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами и истцом не опровергнуты.

Учитывая изложенное, истец не обосновал правомерность взыскания с ответчика стоимости работ по актам КС-2 (ТК) N N 1-3 от 30.11.2017 г. и КС-2 (КР) NN 1-4 от 30.11.2017 г., в размере 1 291 199,65 руб.

Довод жалобы о том, что стоимость выполненных истцом работ не превышает ориентировочную стоимость работ по договору, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

В данном случае стоимость выполненных, по утверждению истца, работ не превысила ориентировочную стоимость работ по договору в связи с тем, что работы, предусмотренные договором, в полном объеме истцом не выполнены. Между тем, невыполнение истцом предусмотренных договором работ в полном объеме не дает истцу право выполнять работы, не согласованные сторонами.

Ссылка заявителя жалобы на наличие актов освидетельствования скрытых работ, подписанных сторонами, отклоняется апелляционным судом, поскольку истцом не доказано, что в данных актах указаны именно спорные дополнительные работы,. Кроме того, акты не содержат указания на стоимость работ.

Довод жалобы о неправомерности вывода суда о том, что спорные работы выполнены ООО "Гарантстрой", отклоняется апелляционным судом.

В материалы дела заказчиком ГУП "Московский Метрополитен" был представлен договор N от 11.04.2018 N 165446, по которому дополнительные работы, заявленные истцом, в ходе осуществления метрополитеном закупки на выполнение дополнительных работ по капитальному ремонту и реконструкции вестибюлей станций метрополитена и подземных пешеходных переходов, прилегающих к ним (станции: "Китай-город" (ТК), "Китай-город" (КР), "Сухаревская", "Коломенская", "Крылатское", "Царицыно"), были включены в указанный договор. По результатах закупки с победителем торгов ООО "Гарантстрой" был заключен договор.

Истцом в обоснование своей позиции в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ, при этом, часть работ, указанных в данных актах, входит в предмет договора, заключенного с ООО "Гарантстрой", что подтверждается актом на дополнительные работы (приложение N 2 к Техническому заданию) (например, акт о приемке выполненных работ N 6 от 31.12.2016, N 8 от 30.04.2017, N 3 от 31.08.2017 N 7 от 30.11.2017, N 8 от 30.11.2017, N 9 от 30.11.2017 и т.д.). Таким образом, работы, указанные в исковом заявлении, не могли быть согласованы ответчиком и заказчиком на их выполнение истцом. В противном случае у метрополитена отсутствовала бы необходимость заключать новый договор на выполнение этих же работ.

Таким образом, материалами дела опровергается довод истца о выполнении дополнительных работ по поручению ответчика и заказчика.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска в части взыскания стоимости дополнительных работ.

Довод жалобы истца о наличии вины ответчика в нарушении истцом сроков выполнения работ, в связи с ненадлежащим исполнением обязательства по передаче полных комплектов проектно-сметной документации, отклоняется апелляционным судом, учитывая вышеизложенные обстоятельства, правильно установленные судом первой инстанции, в частности, наличие доказательств передачи истцу необходимой документации для выполнения работ, фактическое выполнение истцом работ, отсутствие уведомления ответчика о приостановлении выполнения работ в связи с наличием обстоятельств, препятствующих выполнению работ в установленные договором сроки.

Довод жалобы о том, что ответчик неправомерно произвел расчет неустойки исходя из ориентировочной стоимости работ по договору, а не из стоимости фактически выполненных истцом работ, также отклоняется апелляционным судом.

При расчете неустойки за просрочку выполнения работ ответчик (истец по встречному иску) правомерно исходил из указанной в договоре стоимости работ и стоимости фактически выполненных истцом работ, в связи с чем обоснованно начислил неустойку на стоимость невыполненных истцом работ.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на неправомерность начисления ответчиком неустойки за просрочку выполнения работ за период после ввода объекта в эксплуатацию.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ответчик (истец по встречному иску), с учетом указанного довода жалобы, отказался от встречного иска в части взыскания неустойки за период после ввода объекта в эксплуатацию, данный отказ принят судом.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в части отказа ответчика от встречного иска, в остальной части оснований для отмены либо изменения решения суда не усматривается.

Руководствуясь ст.ст. 110, 49, 150, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 ноября 2018 года по делу N А40-155803/18 изменить в части взыскания с АО "Московский Метрострой" в пользу ООО "Рост-Е" неустойки в размере 1 874 743 руб. 52 коп., а также в части зачета первоначального и встречного исков.

Принять отказ ООО "Рост-Е" от встречного иска в части взыскания с АО "Московский Метрострой" неустойки в размере 1 874 743 руб. 52 коп.

Производство по делу N А40-155803/18 в данной части прекратить.

В остальной части решение в части первоначального и встречного исков оставить без изменения.

В порядке п. 5 ст. 170 АПК РФ произвести зачет встречных однородных требований, в результате которого:

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Рост-Е" в пользу Акционерного общества "Московский Метрострой" денежные средства в размере 5 311 859 руб. 33 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

О.Н. Семикина Е.Е. Кузнецова