Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2019 г. N 17АП-20155/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 3 июня 2019 г. N Ф09-1788/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

11 февраля 2019 г.

Дело N А60-25038/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04.02.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 11.02.2019.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Дружининой Л.В., Кощеевой М.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

рассмотрев апелляционную жалобу ответчика, ООО "Промстройсервис",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 28.11.2018,

вынесенное судьей Лутфурахмановой Н.Я.,

по делу N А60-25038/2018

по иску администрации Сысертского городского округа (ОГРН 1026602178151, ИНН 6652004915, г. Сысерть)

к ООО "Промстройсервис" (ОГРН 1056601237142, ИНН 6623022483, г. Нижний Тагил),

третье лицо: ООО "Базисстройпроект" (ОГРН 1096659008566, ИНН 6659193612, г. Екатеринбург),

об обязании исполнить гарантийные обязательства по муниципальному контракту,

при участии

от истца: не явились,

от ответчика: Раундштейн А.В., доверенность от 01.05.2018,

от третьего лица: не явились,

установил:

администрация Сысертского городского округа (далее - истец, администрация) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Промстройсервис" (далее - ответчик, общество "Промстройсервис") об обязании исполнить гарантийные обязательства по муниципальному контракту от 20.10.2014 N 33:

- установить пожарный резервуар;

- восстановить благоустройство в зоне пожарных резервуаров и канализационного септика;

- поднять в группах 2 и 3 этажей детские раковины в соответствии с СанПин (с учетом изменения иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Базисстройпроект" (далее - третье лицо, общество "Базисстройпроект").

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.11.2018 иск удовлетворен в части обязания ответчика в течение периода времени с учетом сезонного характера подлежащих выполнению работ, но не позднее 30.05.2019, с момента вступления в законную силу решения суда: установить пожарный резервуар, восстановить благоустройство в зоне пожарных резервуаров и канализационного септика. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Ответчик обжалует решение в части удовлетворения требования об установке пожарного резервуара, просит отменить судебный акт в связи с неправильным применением норм материального права, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между обществом "Промстройсервис" (подрядчик) и администрацией (заказчик) заключён муниципальный контракт от 20.10.2014 N 33 (далее - контракт).

Согласно пункту 1.1 контракта его предметом является: выполнение работ по разработке проектно-сметной, изыскательской, рабочей документации и строительству по объекту: выполнение работ по строительству "под ключ" объекта "Детское дошкольное образовательное учреждение на 170 мест (ДДОУ) по адресу: Свердловская область, Сысертский район, п. Октябрьский, ул. Чапаева, 3", на условиях "под ключ", включая оснащение здания технологическим, в том числе, не монтируемым оборудованием и мебелью;

Заказчик поручает, а принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с техническим заданием и требованиями аукционной документации, в сроки, установленные в настоящем контракте.

В соответствии с пунктом 1.4.12 контракта в объем поручаемых подрядчику работ входит ввод объекта в эксплуатацию.

Стоимость работ составляет 102 982 500 руб. (пункт 2.1 контракта).

По результатам приемки, в случае отсутствия дефектов, недоделок и замечаний заказчика по качеству работ, стороны подписывают акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Подписание со стороны заказчика и подрядчика данных документов совершается уполномоченными должностными лицами. Формы КС-2 и КС-3 подтверждают лишь объем выполненных работ за отчетный период и используются заказчиком для проведения расчетов и не являются актом сдачи-приемки работ объекта в целом по настоящему контракту (пункт 6.7 контракта).

Подрядчик до приемки полного результата выполненных работ несет ответственность за сохранность результатов каждого этапа работ, принятых заказчиком (в том числе скрытых работ) (пункт 6.13 контракта).

Подрядчик гарантирует:

- выполнение всех работ в полном объеме и к сроки, определенные условиями настоящего контракта;

- качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами (ГОСТ, СНиП, СанПиН и пр.);

- своевременное устранение всех недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта;

- нормальное функционирование инженерных систем и оборудования при нормальной эксплуатации объекта (пункт 7.1 контракта).

Гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем устанавливается в соответствии с законодательством РФ и составляет 5 лет с момента сдачи объекта в эксплуатацию, а при наличии недоделок - после подписания соответствующего акта. Гарантийный срок поставляемого оборудования и применяемых на объекте материалов устанавливается заводами-изготовителями (поставщиками) (пункт 7.2 контракта).

С начала работ и вплоть до передачи объекта в установленном порядке эксплуатирующей организации подрядчик несет полную ответственность за охрану объекта, в том числе всего имущества, материалов, оборудования, строительной техники (пункт 8.3 контракта).

Риск случайной гибели или случайного повреждения, а также предназначенных для выполнения работ материалов, оборудования и другого инструмента, в том числе переданных подрядчику заказчиком, несет подрядчик (пункт 8.4 контракта).

Заказчиком 24.05.2016 организован комиссионный осмотр объекта строительства, по результатам которого оформлен акт обследования построенного объекта от 24.05.2016. В процессе осмотра комиссией выявлены недостатки работ, в том числе зафиксировано, что пожарная емкость возле территории учреждения провалилась и деформировалась; срок устранения данного недостатка определен до 30.06.2016.

Письмом от 22.06.2016 N 05-05704 заказчик направил подрядчику вышеуказанный акт осмотра, а также потребовал незамедлительно приступить к выполнению работ по гарантийным обязательствам.

Письмом от 13.07.2016 N 05-06366 заказчик вновь направил подрядчику акт обследования построенного объекта от 12.07.2016, в котором указано на наличие недостатков выполненных работ.

Сторонами произведен совместный осмотр объекта, по результатам которого составлен акт осмотра объекта от 04.10.2016. Согласно данному акту комиссией выявлены недостатки по благоустройству в зоне пожарных резервуаров и канализационного септика, а также по установке пожарного резервуара. Комиссией принято решение выполнить работы по монтажу пожарного резервуара в срок до 01.12.2016; работы по обратной засыпке и благоустройству в срок до 15.05.2017.

Письмом от 27.04.2017 N 15-03015 заказчик вновь обратился к подрядчику с требованием об устранении выявленных нарушений: установке пожарного резервуара.

Ненадлежащее исполнение подрядчиком гарантийных обязательств по контракту послужило основанием для обращения заказчика с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя иск частично, суд первой инстанции руководствовался статьями 709, 711, 721, 722, 723, 753, 755, 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что работы по контракту выполнены подрядчиком и приняты заказчиком 30.12.2015; недостатки работы выявлены заказчиком в пределах гарантийного срока; доказательств устранения недостатков в части требований по пожарному резервуару на момент рассмотрения спора подрядчиком не представлено.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что судом первой инстанции не принято во внимание то, что работы по установке пожарного резервуара были приняты заказчиком без замечаний по акту от 16.11.2015 N 11-2 о приемке выполненных работ; при подписании акта осмотра от 04.10.2016 подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по установке пожарного резервуара, который на момент осмотра был демонтирован из котлована и располагался рядом с ним. Проведение работ по установке резервуара требует получения разрешения, поскольку он находится рядом с газопроводом.

Заявитель жалобы ссылается на то, что при повторных выездах на объект им было установлено отсутствие демонтированного пожарного резервуара; при этом работы по его демонтажу и вывозу выполнялись не силами общества "Промстройсервис".

По мнению ответчика, суд первой инстанции вопреки положениям статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации фактически возложил на подрядчика обязанность по поставке и установке нового пожарного резервуара, на что подрядчик своего согласия, подписывая акт от 04.10.2016, не давал.

Данные доводы не принимаются апелляционным судом ввиду следующего.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Однако правила, установленные названной статьей, применяются только при приемке результата работ.

Согласно пунктам 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51"Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо от 24.01.2000 N 51), наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, также заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Пунктом 6.7 контракта предусмотрено, что формы N КС-2 и N КС-3 подтверждают лишь объем выполненных работ за отчетный период и используются заказчиком для проведения расчетов и не являются актом сдачи-приемки работ объекта в целом по настоящему контракту.

Таким образом, с учетом предмета (строительство объекта "под ключ"), а также положений пункта 6.7 контракта стороны помимо подписания документов по формам N КС-2 и N КС-3 должны произвести приемку результата работ.

Между тем материалы дела не содержат доказательств приемки результата работ, включая работы по благоустройству территории, на момент обнаружения недостатков в работе.

Из представленных в материалы дела актов осмотра объекта и писем заказчика следует, что после 30.12.2015 подрядчиком продолжалось выполнение работ по благоустройству территории детского сада.

По объяснениям истца, зафиксированным в решении (страница 5) пожарный резервуар поврежден при выполнении работ по благоустройству субподрядчиком, демонтирован и увезен последним в целях ремонта, однако обратно не возвращен и не установлен.

Иного ответчиком вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано.

Согласно пункту 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

В пункте 6.13 контракта указано, что подрядчик до приемки полного результата выполненных работ несет ответственность за сохранность результатов каждого этапа работ, принятых заказчиком (в том числе скрытых работ).

Подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта (пункт 18 информационного письма от 24.01.2000 N 51).

В акте осмотра объекта от 04.10.2016, подписанном со стороны подрядчика без возражений, последним признано наличие дефекта в работе и обязанности по монтажу пожарного резервуара в срок до 01.12.2016.

Принимая во внимание отсутствие в материалах дела доказательств приемки результата работ, продолжение работ после подписания промежуточных актов приемки работ и признание подрядчиком дефекта в ходе осмотра объекта 04.10.2016, суд апелляционной инстанции полагает, что риск случайной гибели (повреждения) пожарного резервуара, ответственность за его сохранность должен нести подрядчик.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в акте осмотра объекта от 04.10.2016 он принял на себя обязанность выполнить лишь монтажные работы, а не установить новый резервуар, несостоятелен, поскольку, как верно указано в отзыве на апелляционную жалобу и видно из имеющихся в деле фотоматериалов, на момент проведения данного осмотра состояние демонтированного пожарного резервуара не позволяло восстановить и повторно установить тот же резервуар, в пункте 6 данного акта сторонами указано на недостатки в работе по благоустройству территории (необходимость установки пожарного резервуара), что в совокупности с предшествующей перепиской о недостатках работы свидетельствует о том, что они договорились об установке подрядчиком другого резервуара с целью устранения недостатков в работе.

Впервые с требованием об устранении дефектов в пожарном резервуаре (провал, деформация) заказчик обратился к подрядчику в июне 2016 года.

Между тем доказательств того, что после получения письма от 22.06.2016 N 05-05704 с приложенным к нему актом осмотра от 24.05.2016 подрядчиком предприняты действия по устранению недостатка, равно как и доказательств невозможности выполнения работ по монтажу пожарного резервуара в установленный в акте от 04.10.2016 срок (до 01.12.2016), материалы дела не содержат.

В силу пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Ответчиком не доказано возникновение недостатков объекта работ, его утраты по вине заказчика, отсутствие своей вины в этом.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

Решение арбитражного суда от 28.11.2018 в обжалуемой части следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 28.11.2018 по делу N А60-25038/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Л.В. Дружинина М.Н. Кощеева