Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2019 г. N 09АП-70458/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 апреля 2019 г. N Ф05-4130/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

11 февраля 2019 г.

Дело N А40-166375/18

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТБ-ЭКСПЕРТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2018 по делу N А40-166375/18, принятое судьей Немовой О.Ю.,

по заявлению ООО "ТБ-Эксперт"

к 1) Московскому Управлению Федеральной антимонопольной службы России, 2)Государственному бюджетному учреждению г.Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений (ГБУ "Гормост")

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Шаренкова М.Б. по доверенности от 04.02.2019, Сулюкманов Э.Р. по доверенности от 09.11.2018;
от заинтересованного лица:	1.Русскина А.А. по доверенности от 28.12.2018; 2.Карапетян М.С. по доверенности от 20.12.2018, Зиборова И.А. по доверенности от 18.01.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТБ-Эксперт" (далее- заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского Управления Федеральной антимонопольной службы России (далее - антимонопольный орган) N 2-19- 2361/77-18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 28.11.2018 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований ввиду отсутствия к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает решение незаконным, необоснованным, вынесенным с формальным подходом, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, содержащим существенные ошибки, с нарушением норм материального и процессуального права.

От ГБУ "Гормост" поступил отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представители антимонопольного органа и ГБУ "Гормост" поддержали решение суда, в удовлетворении апелляционной жалобы просили отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены судебного акта не имеется, исходя из следующего.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы жалобы об обратном несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции верно установил наличие полномочий у ответчика по ведению реестра недобросовестных поставщиков, в том числе, включению в него сведений о таких юридических лицах.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ГБУ "Гормост" о проведении в отношении Заявителя проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта ввиду неисполнения обязанности по представлению надлежащего обеспечения исполнения обязательств.

В результате рассмотрения указанного обращения Управлением принято решение о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с представлением банковской гарантии, не соответствующей требованиям документации (п. 9.2 Контракта) в части срока ее действия.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд правомерно исходил из следующего.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Согласно ст.96 Закона о контрактной системе Заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта при осуществлении закупки в случаях, предусмотренных параграфами 3 и 3.1 главы 3 (если начальная (максимальная) цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей), пунктами 2, 7, 9, 10 части 2 статьи 83, пунктами 1, 3 и 4 части 2 статьи 83.1, пунктами 1, 2 (если правовыми актами, предусмотренными указанным пунктом, не предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта), 4 - 11, 13 - 15, 17, 20 - 23, 26, 28 - 34, 40 - 42, 44, 45, 46, 47 - 48 (если контрактами, заключаемыми в соответствии с пунктами 47 - 48, не предусмотрена выплата аванса), 51, 52 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, исходя из буквального толкования названных норм права, лицо признается уклонившимся от заключения государственного контракта в случае неисполнения обязанности по представлению надлежащего обеспечения исполнения контракта.

В свою очередь основанием для непринятия банковской гарантии Заказчиком в соответствии с ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе является ее несоответствие требованиям конкурсной документации.

Как следует из материалов дела, в данном случае Заявитель признан победителем открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по дополнительной оценке уязвимости и внесению изменений в планы обеспечения транспортной безопасности объектов транспортной инфраструктуры ГБУ "Гормост" (мосты, путепроводы, эстакады, тоннели автодорожные).

Согласно представленным материалам дела, Заявитель протоколом от 24.01.2018 признан победителем с ценовым предложением, сниженным на сумму более, чем 25 процентов от начальной (максимальной) цены контракта, а потому на последнего распространялись требования ст.37 Закона о контрактной системе, а также требование о представлении банковской гарантии с установленным проектом контракта сроком действия.

Положения конкурсной документации и проект государственного контракта в числе требований к банковской гарантии содержат, в том числе, требования о сроке ее действия- до "30" июня 2019 года включительно в случае обеспечения контракта, заключаемого с учетом особенностей, предусмотренных ст. 37 Закона о контрактной системе.

В качестве обеспечения исполнения контракта по лоту N 3 заявителем представлена банковская гарантия от 29.01.2018 N 742702, выданная ООО Банк "СКИБ".

Вместе с тем, в нарушение требований п. 9.2 Контракта срок действия банковской гарантии установлен до 31.01.2019, что не соответствует проекту контракта по сроку действия гарантии на 6 месяцев, и правомерно явилось основанием для отказа Заказчика в ее принятии.

Доводы Заявителя о несоблюдении Заказчиком процедуры уведомления Общества о непринятии банковской гарантии подлежат отклонению, как противоречащие материалам дела, в которых имеется письмо Заказчика от 05.02.2018, направленное Заявителю по электронной почте (eхрert@mail.ru) и содержащее информацию, в том числе, о несоответствии срока действия банковской гарантии установленному сроку в проекте контракта.

О фальсификации данного доказательства заявителем в порядке ст. 161 АПК РФ не заявлено.

Довод Заявителя о неисполнении Заказчиком обязанности по направлению контракта второму участнику подлежит отклонению, как не относящийся к предмету настоящего спора, поскольку Заявитель признан победителем конкурентной процедуры, а значит, занял первое место по итогам рассмотрения и оценки заявок.

Доводы Заявителя об отсутствии в протоколах отказа от заключения контракта номеров лотов закупки также не свидетельствуют об исполнении заявителем порядка заключения государственного контракта.

Таким образом, как верно указал суд, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В настоящем случае представленные в материалы дела доказательства не подтверждают невозможность надлежащего исполнения Заявителем требований Закона о контрактной системе по своевременному представлению Заказчику документа об обеспечении исполнения контракта, соответствующего законодательству и конкурсной документации. Следовательно, является необоснованным довод Заявителя об отсутствии вины и недобросовестности в его действиях по оформлению и предоставлению Банковской гарантии Заказчику.

Ссылка Заявителя на недоказанность его недобросовестного поведения при заключении контракта, а следовательно, отсутствии оснований для включения о нем сведений в реестр, не принимается коллегией, поскольку опровергается материалами дела.

Таким образом, оценив в соответствии с положениями ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель уклонился от заключения договора по результатам проведения открытого запроса, в связи с чем, выводы антимонопольного органа о наличии оснований для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, являются обоснованными.

Учитывая законность и обоснованность оспоренного акта ответчика, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не могут быть признаны нарушенными.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст.198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Довод жалобы об отсутствии в материалах дела протокола судебного заседания от 13.11.2018 отклоняется апелляционным судом, поскольку опровергается материалами настоящего дела (т. 5, л.д. 119).

Указанный протокол составлен за 08.11.2018, когда объявлен перерыв в заседании, и 13.11.2018, когда заседание возобновлено, протокол подписан судьей и секретарем, составлен в соответствии с требованиями ст. 155 АПК РФ и Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций), утв. Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 100, согласно которой при объявлении в судебном заседании перерыва после возобновления слушания, протокол продолжается, образуя единый документ.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на нарушение судом норм процессуального права, выразившееся в нарушение сроков изготовления решения суда в полном объеме, отклоняется, поскольку данное обстоятельство не влияет на законность и обоснованность принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта не имеется.

Иная оценка представленных в дело доказательств и толкование норм права, изложенные подателем жалобы, не опровергают правильные выводы суда.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем в данном случае не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.11.2018 по делу N А40-166375/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева