Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2019 г. N 09АП-69939/18

г. Москва

11 февраля 2019 г.

Дело N А40-185770/18

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т, Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПАРУС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2018 по делу N А40-185770/18, принятое судьей Поляковой А.Б.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ПАРУС"

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: 1) Акционерное общество "Электронные торговые системы" (АО "ЭТС"), 2) Государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский ордена Ленина ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина", 3) ООО "Объединенные конструктивные технологии"

о признании недействительным решения,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Корнева Е.Д. по дов. от 31.10.2018;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПАРУС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании частично недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2018 г. по делу N 18/44/105/921 и недействительным предписания от 23.07.2018 г. по делу N 18/44/105/921.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Акционерное общество "Электронные торговые системы", Государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский ордена Ленина ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина", ООО "Объединенные конструктивные технологии".

Решением суда от 18.10.2018 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Заявитель, третьи лица, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, извещены о времени и месте его проведения.

Законность и обоснованность вынесенного решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский ордена Ленина ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина" на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 22.05.2018 г. размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку кабельной арматуры (номер извещения 0573200007518000513) (далее- аукцион).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): 1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru-22.05.2018; 2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) -аукцион; 3) начальная (максимальная) цена контракта - 36 413 605,32 рублей; 4) дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 06.07.2018; 5) на участие в Аукционе подано 7 заявок от участников закупки; 6) к участию в Аукционе допущено 2 участники закупки; 7) дата проведения Аукциона - 13.07.2018; 8) в период проведения Аукциона предожения о цене контракта давали 2 участника закупки; 9) по итогам рассмотрения вторых частей заявок на участие в Аукционе 2 заявки участников закупки признаны соответствующими требования документации об Аукционе; 10) победителем Аукциона признано ООО "ПАРУС" с предложением о цене контракта - 36 231 537 рублей.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 13.07.2018 N 0573200007518000513-2-1 в аукционе участвовали два лица ООО "Парус" (заявка N 3) и ООО "Объединенные конструктивные технологии "(заявка N 5), которые сделали одинаковые предложения по цене контракта - 36 231 537.00 рублей.

Поскольку ООО "Парус" сделало предложение по вышеуказанной цене контракта ранее, чем ООО "Объединенные конструктивные технологии", то в силу ч. 16 ст. 68 Закона о контрактной системе ООО "Парус" является победителем аукциона, что отражено в протоколе подведения итогов электронного аукциона от 17.07.2018 N 0573200007518000513-3-1, следовательно, в силу ч. 1 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контракт должен быть заключен с ООО "Парус".

ООО "Объединенные конструктивные технологии" обратилось в ФАС России с жалобой на действия Оператора электронной площадки при проведении Заказчиком, Аукционной комиссией, Оператором электронной площадки Аукциона.

Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 23.07.2018 по делу N 18/44/105/921 (далее - решение) о признании жалобы ООО "Объединенные конструктивные технологии" обоснованной (п. 1 решения); в действиях Оператора электронной площадки признано нарушение части 22 статьи 68 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) (п. 2 решения).

Материалы дела от 23.07.2018 N 18/44/105/921 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (п. 4 решения).

В соответствии с п. 3 решения Аукционной комиссии, Заказчику, Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе (далее - предписание).

Согласно предписанию Аукционной комиссии, Заказчику, Оператору надлежит отменить протокол подведения торгов электронного аукциона от 17.07.2018 N 0573200007518000513-3-1 и назначить новую дату проведения аукциона, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (Далее - ЕИС) информацию об отмене Протокола подведения торгов. При этом дата проведения Аукциона должна быть назначена не ранее чем через 6 рабочих дней со дня отмены Протокола подведения итогов.

Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания: - отменить протокол проведения электронного аукциона от 13.07.2018"0573200007518000513-2-1 (далее - Протокол проведения Аукциона); - назначить время проведения Аукциона и разместить информацию о времени проведения Аукциона; -уведомить участников закупки, допущенных к участию в Аукционе, в том числе заявителя, об отмене Протокола подведения итогов, Протокола подведения Аукциона, о дате и времени проведения Аукциона, а также о необходимости наличия на счетах для проведения операций по обеспечению участия в электронных аукционах, открытых участникам закупки, допущенным к участию в Аукционе, денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе, о блокировании операций в отношении указанных средств, в случае если в их отношении блокирование прекращено.

Оператору электронной площадки через 4 рабочих дня со дня направления Оператором электронной площадки уведомления, указанного в пункте 2 настоящего предписания, осуществить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в электронных аукционах, открытым участникам закупки, допущенным к участию в Аукционе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Аукционе.

Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения настоящего предписания и продолжить проведение Аукциона с последнего (минимального) предложения о цене контракта, поданного участником закупки с номером заявки 3, то есть с 36 231 537 рублей. В случае отсутствия при продолжении проведения Аукциона предложений о снижении размера последнего (минимального) предложения о цене контракта, предложение участника закупки с номером заявки 3 считать лучшим.

Аукционной комиссии, Заказчику, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 23.07.2018 по делу N 18/44/05/921.

Заявитель, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу пункта 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Согласно п. 11 ст. 68 Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона устанавливается время приема предложений участников такого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения такого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение такого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или поступления последнего предложения о цене контракта. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, такой аукцион автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается.

В течение десяти минут с момента завершения в соответствии с ч. 11 ст. 68 электронного аукциона любой его участник вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже, чем последнее предложение о минимальной цене контракта независимо от "шага аукциона", с учетом требований, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 9 настоящей статьи (ч. 12 ст. 68 Закона контрактной системе).

Таким образом, предложения участников аукциона должны поступить в течение 10 минут с начала проведения аукциона. В случае поступления предложения, прием предложений продлевается на 10 минут после поступления последнего предложения о цене.

По истечении десяти минут после поступления последнего предложения о цене, любой участник вправе подать предложение о цене контракта в течение 10 дополнительных минут в соответствии с ч. 12 ст. 68 Закона о контрактной системе.

Как указано выше, Аукцион начался 13.07.2018 в 10:30. От ООО "ПАРУС" в 10:30:35 поступило предложение о цене. В 10:35:02 поступило предложение о цене от ООО "ОК Тех". В 10:50:35 Аукцион был завершен.

В соответствии с п. 22 ст. 68 Закона о контрактной системе оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность проведения электронного аукциона, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для его проведения, равный доступ его участников к участию в нем, а также выполнение действий, предусмотренных настоящей статьей, независимо от времени окончания такого аукциона.

О том, что Оператор электронной площадки не обеспечил непрерывность проведения электронного Аукциона свидетельствует время завершения Аукциона (10:50:35), то есть Аукцион был завершен в соответствии с п. п. 11 - 12 ст. 68 Закона о контрактной системе по истечении 20 минут после предложения ООО "ПАРУС" (10:30:35). Вышеуказанное свидетельствует о том, что время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновлялось некорректно, без учета предложения ООО "ОК Тех", что также свидетельствует о необеспечении непрерывности проведения электронного Аукциона.

Следовательно, Оператор электронной площадки не обеспечил непрерывность проведения электронного Аукциона, в результате чего ООО "ОК Тех" не имело возможности подачи очередного предложения о цене контракта в период проведения Аукциона.

Комиссией ФАС правомерно установлено нарушение Оператором электронной площадки ч. 22 ст. 68 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, связанных с нарушениями законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, рассматривать дела о таких административных правонарушениях и принимать меры по их предотвращению в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

Согласно п. 3.36. Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случаях если при рассмотрении жалобы или проведении внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений.

Таким образом, при рассмотрении заявления жалобы о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок ФАС России проводит внеплановую проверку, по результатам которой выносит единое решение.

Следовательно, довод ООО "ПАРУС" о том, что в Решении сделаны выводы в отношении тех обстоятельств, которые не обжаловались заявителем, не соответствует действительности, действующему законодательству, и не является основанием для признания решения ФАС России и вынесенного в соответствии с ним предписания недействительными.

По мнению заявителя, в действия Оператора электронной площадки отсутствуют нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Данный довод суд находит несостоятельным и не соответствующим нормам материального права.

В соответствии с частью 22 статьи 68 Закона о контрактной системе оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность проведения электронного аукциона, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для его проведения, равный доступ его участников к участию в нем, а также выполнение действий, предусмотренных статьей 68 Закона о контрактной системе, независимо от времени окончания такого аукциона.

Согласно доводу, изложенному в жалобе ООО "Объединенные конструктивные технологии", Оператором электронной площадки 13.07.2018 не обеспечена надежность функционирования программных и технических средств, используемых при проведении Аукциона, в результате чего ценовые предложения участников закупки во время проведения Аукциона отображались некорректно, поэтому у заявителя отсутствовала возможность подать очередное ценовое предложение.

Оператор электронной площадки не представил доказательств, подтверждающих, что 13.07.2018 им обеспечена надежность функционирования программных и технических средств.

Таким образом, не обеспечив ООО "Объединенные конструктивные технологии" 13.07.2018 возможность подачи очередного предложения о цене контракта в период проведения Аукциона, Оператор электронной площадки нарушил часть 22 статьи 68 Закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенного, решение и предписание ФАС России от 23.07.2018 по делу N 18/44/105/921 законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Оспариваемое предписание не содержит неопределенных формулировок и отвечает критерию исполнимости; требования, содержащееся в предписании и подлежащие выполнению Аукционной комиссии, Заказчиком, Оператором электронной площадки в целях устранения допущенных нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, сформулированы конкретно и определенно.

В силу ст. 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения их прав.

Предписание, выданное ФАС России от 23.07.2018 по делу N 18/44/105/921, Заказчиком, Оператором электронной площадки исполнено в полном объеме, Аукцион проведен повторно.

По результатам проведения закупки Заказчиком заключен государственный контракт от 20.08.2018 N 1026181 с ООО "Объединенные конструктивные технологии" по цене 36 049 468,96 руб.

При этом, заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности участия в повторном Аукционе на конкурентных условиях.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2018 по делу N А40-185770/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин