Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2019 г. N 03АП-7670/18

г. Красноярск

11 февраля 2019 г.

Дело N А33-7209/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Споткай Л.Е.,

судей: Усиповой Д.А., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от ответчика - государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения "Боготольский техникум транспорта": Францевич А.Ф., директора на основании приказа от 07.07.2009 N 315к, выписки из ЕГРЮЛ по состоянию на 04.02.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авангард" (ИНН 2443048855, ОГРН 1172468028050)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 21 ноября 2018 года по делу N А33-7209/2018, принятое судьёй Щёлоковой О.С.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Авангард" (далее - истец, ООО "Авангард") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к Краевому государственному бюджетному профессиональному образовательному учреждению "Боготольский техникум транспорта" (далее - ответчик, КГБПОУ "Боготольский техникум транспорта") о взыскании 1 401 797 рублей 52 копеек задолженности за фактически выполненные работы, 137 314 рублей 24 копеек за дополнительные работы, 284 565 рублей 06 копеек банковской гарантии, 165 047 рублей 73 копеек неустойки, 81 393 рублей 40 копеек вознаграждения за платеж банка за каждый день, которое подрядчик должен перечислить в банк за период с 17.01.2018 по 02.11.2018 (с учётом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 20.04.2018 исковое заявление принято к производству суда, возбуждено производство по делу.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 10.08.2018 по делу назначена строительно - техническая экспертиза с поручением ее эксперту общества с ограниченной ответственностью "СудСтройЭксперти-за" Чачаковой Елене Константиновне. 11.09.2018 в материалы дела от общества с ограниченной ответственностью "СудСтройЭкспертиза" поступило экспертное заключение от 07.09.2018 N СТЭ 98/2018.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21.11.2018 в удовлетворении исковых требований отказано. С ООО "Авангард" в доход федерального бюджета взыскано 33 351 рубль государственной пошлины.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Красноярского края, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что в ходе выполнения работ по контракту на объекте выяснилось несоответствие проектно-сметной документации фактически необходимым объемам работ, которые отражены в локальных сметных расчетах на дополнительные работы. В пункте 8, 9 протокола заседания штаба по контракту от 17.11.2017 в г. Иланский отражено несоответствие объемов проектно-сметной документации с фактическим объемом выполняемых работ, указанный протокол подписан со стороны представителя - исполняющего обязанности директора ответчика. Истец считает, что проведение дополнительных работ было необходимо, поскольку невыполнение дополнительных работ по прокладке наружной теплотрассы между гаражом и учебным корпусом и прокладке трубопроводов отопления в здании учебного корпуса несло угрозу не только качеству капитального ремонта системы отопления, но и всему объекту в целом. Истец обращался к ответчику для согласования необходимых дополнительных работ ввиду выявленных обстоятельств, не зависящих от подрядчика. судом не было принято во внимание, что без производства дополнительных работ конечный результат в виде стабильного функционирования системы отопления не может быть достигнут. Принимая во внимание необходимость немедленных действий в интересах заказчика, истец вынужденно выполнил дополнительные работы. Кроме того, работы иными организациями или своими силами для функционирования системы отопления на социально значимом объекте ответчиком не производилось, что свидетельствует об удовлетворительном качестве работ и полученном результате работ. Судом не учтены результаты экспертизы о том, что дополнительные работы являются обязательными и без них невозможно достигнуть результата.

Для обеспечения исполнения контракта истцом предоставлена банковская гарантия (пункт 8.2 контракта) на основании договора о предоставлении банковской гарантии N НБГК-020113-44-ФЗ-Т, заключенным с АКБ "Абсолют Банк" и раздела 8 Контракта. За нарушение конечного срока выполнения работ КГБПОУ "Боготольский техникум транспорта" (ответчик) письмом исходящим от 26.12.2017 N 406 направил требование в АКБ "Абсолют Банк" (далее-Банк) о перечислении суммы штрафа в размере 284 565 рублей 06 копеек.

Ответчик в представленных возражениях на апелляционную жалобу указал, что решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, оснований для изменения или отмены судебного акта не имеется.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.01.2019 апелляционная жалоба принята к производству.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 09.01.2019, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/) 10.01.2019 07:45:08 МСК.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, а также текста определения о принятии к производству апелляционной жалобы, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

От истца 04.02.2019 поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в возражениях на апелляционную жалобу. Просил решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, Третий арбитражный апелляционный суд не находит правовых оснований для отмены данного судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из представленных материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) 03.11.2017 заключен контракт N Ф.2017.442181, в силу пункта 1.1. которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ в установленный срок по капитальному ремонту системы отопления Иланского филиала краевого государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения "Боготольский техникум транспорта" по адресу: Красноярский край, г. Иланский, ул. Красная, 53, а заказчик - принять выполненные работы и оплатить их.

Цена контракта составляет 2 845 650 рублей 25 копеек, в том числе НДС (18%). Цена работ указана с учетом расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, включая НДС, сборов и других обязательных платежей, с учетом расходных материалов, с обоснованием финансовых, материальных и трудовых затрат. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством (пункт 3.1 контракта).

Согласно пункту 3.2 контракта оплата по контракту осуществляется в безналичной форме путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, после приемки этапа работ в течение 15 рабочих дней со дня подписания сторонами актов выполненных работ (форма N КС-2), справкой о стоимости выполненных работ и за-трат (форма N КС-3) без замечаний заказчика.

На основании пункта 8.1 контракта размер обеспечения исполнения контракта составляет 30% от начальной (максимальной) цены контракта 857 985 рублей.

В соответствии со статьей 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", или внесением денежных средств на расчетный счет заказчика. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (пункт 8.2 контракта).

Пунктом 11.1 контракта предусмотрено, что все споры или разногласия, возникающие между сторонами по контракту или в связи с ним, разрешаются в претензионном порядке. Срок рассмотрения претензии составляет 10 рабочих дней со дня ее получения. Сторона, считающая, что ее права нарушены, обязана направить другой стороне письменную претензию. К претензии должны быть приложены копии документов, подтверждающих изложенные в ней обстоятельства. Сторона, которая получила претензию, обязана ее рассмотреть и направить письменный мотивированный ответ другой стороне в течение 10 рабочих с момента получения претензии.

Подрядчиком 29.09.2017 заключен с АКБ "Абсолют Банк" (ПАО) договор предоставления банковской гарантии N НБГК-020113-44-ФЗ-Т.

В силу пункта 1.1.8 договора клиент за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств, установленных договором, клиент уплачивает банку неустойку в размере 0,2% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Согласно пункту 1.1.9 договора в случае исполнения банком своих обязательств по гарантии перед бенефициаром клиент уплачивает банку вознаграждение за платеж по гарантии в размере 36% годовых, начисляемых на фактическую сумму, выплаченную банком бенефициару, со дня, следующего за днем списания денежных средств со счета банка в пользу бенефициара, по день полного возмещения клиентом уплаченных сумм. Вознаграждение выплачивается одновременно с возмещением банку сумм, уплаченных бенефициару.

Подрядчик в одностороннем порядке подписал акты о приемке выполненных работ на общую сумму 2 544 764 рубля 93 копейки: от 29.12.2017 N 1 на сумму 1 405 031 рубль 41 копейка, от 29.12.2017 N 1 на сумму 952 274 рублей, от 29.12.2017 N 1 на сумму 187 459 рублей 52 копеек, а также акт о приемке выполненных работ (дополнительные работы) от 29.12.2017 N 1 на сумму 226 502 рубля 18 копеек, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 29.12.2017 N 1 на сумму 2 544 764 рублей 93 копеек и от 29.12.2017 N 1 на сумму 226 502 рубля 18 копеек.

Акты формы КС-2, справки формы КС-3 вручены заказчику 10.01.2018 с сопроводительным письмом от 09.01.2018 N 9. Повторно акты, справки вручены заказчику 18.04.2018 с сопроводительным письмом от 16.04.2018 N 31.

В письмах от 09.01.2018 N 9, от 16.04.2018 N 31 подрядчик просил принять и оплатить выполненные работы.

В ответ заказчик в письме от 16.01.2018 N 16 указал на невозможность рассмотрения документов по следующим причинам: на момент окончания выполнения работ контрактный объем не выполнен (до 04.12.2017), контрольный срок устранения замечаний (09.12.2017) проигнорирован, предоставленное время до 29.12.2017 в рамках графика работ нарушено, подрядчиком не предоставлена документация, не сданы работы по гидравлике и узлу учета тепла.

Заказчик 10.01.2018 предъявил в АКБ "Абсолют Банк" (ПАО) требование от 26.12.2017 N 406 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере 284 565 рублей 06 копеек.

АКБ "Абсолют Банк" (ПАО) письмами от 16.01.2018 N 79/18/9, от 17.01.2018 N 93/18/11 потребовал от подрядчика осуществить платеж в сумме 284 565 рублей 06 копеек, выплатить вознаграждение банка за платеж по гарантии из расчета 36% годовых, начисляемых на фактическую сумму, выплаченную банком бенефициару за период с 17.01.2018 по 19.01.2018 в размере 842 рублей не позднее 19.01.2018. В письмах указано, что при невыполнении условий будет начислена сумма вознаграждения и пени в размере 0,2% от суммы просрочки.

Требование от 26.12.2017 N 406 исполнено АКБ "Абсолют Банк" (ПАО) платежным поручением от 16.01.2018 N 223920.

Подрядчик письмом от 15.02.2018 N 49 предложил заказчику возвратить сумму банковской гарантии.

В письме от 05.03.2018 N 71 заказчик сообщил подрядчику о невозможности возврата денежных средств в сумме 284 565 рублей 06 копеек.

Истец, ссылаясь на наличие задолженности по оплате выполненных работ, а также на возникновение у подрядчика убытков в виде перечисленной суммы банковской гарантии, суммы подлежащих уплате на основании пункта 1.1.8 договора предоставления банковской гарантии - неустойки, пункта 1.1.9 - штрафа, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 307, 309, 702, 711, 721, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и, установив факт невыполнения работ по контракту в согласованном объеме и сроки, ненадлежащее качество выполненных работ по спорному контракту, признал требования истца необоснованными.

Указанные выводы суда первой инстанции являются правильными и соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из представленных материалов дела, правоотношения сторон возникли из договора подряда, которые регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу положений статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Истец в подтверждение факта выполнения работ представил подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ от 29.12.2017 N 1 на общую сумму 2 544 764 рублей 93 копеек, и на сумму 226 502 рублей 18 копеек (дополнительные работы), справки о стоимости выполненных работ и затрат от 29.12.2017 N 1 на сумму 2 544 764 рублей 93 копеек, на сумму 226 502 рублей 18 копеек. Указанные акты, справки вручены заказчику 10.01.2018 с сопроводительным письмом от 09.01.2018 N 9. Повторно акты, справки вручены заказчику 18.04.2018 с сопроводительным письмом от 16.04.2018 N 31.

В письмах от 09.01.2018 N 9, от 16.04.2018 N 31 истец просил ответчика принять и оплатить выполненные работы.

Ответчик в письме от 16.01.2018 N 16 указал на невозможность рассмотрения документов, поскольку на момент окончания выполнения работ контрактный объем не выполнен (до 04.12.2017), контрольный срок устранения замечаний (09.12.2017) проигнорирован, предоставленное время до 29.12.2017 в рамках графика работ нарушено, подрядчиком не предоставлена документация, не сданы работы по гидравлике и узлу учета тепла.

Суд первой инстанции верно установил, что из представленной в материалы дела переписки сторон усматривается наличие между сторонами спора о качестве выполненных подрядчиком работ по контракту, а также отсутствие согласования между сторонами дополнительных работ.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В рамках настоящего дела судом первой инстанции назначалась судебная строительно - техническая экспертиза, по результатам которой экспертом общества с ограниченной ответственностью "СудСтройЭкспертиза" Чачаковой Еленой Константиновной (заключение от 07.09.2018 N СТЭ 98/2018 (с учетом представленных 14.11.2018 пояснений об исправлении опечатки в экспертном заключении)) сделаны следующие выводы:

1) стоимость фактически выполненных работ по контракту от 03.11.2017 N Ф.2017.442181 определена в локальных сметных расчетах NN 1-3 и составляет:

- ремонт отопления - 702 359 рублей 60 копеек (локальный сметный расчет N 1);

- устройство узла учета тепловой энергии - 171 205 рублей 02 копеек (локальный сметный расчет N 2);

- ремонт теплотрассы - 528 232 рублей 90 копеек (локальный сметный расчет N 3).

Общая стоимость выполненных работ составляет 1 401 797 рублей 52 копеек.

2) стоимость дополнительных работ составляет 137 314 рублей 24 копеек (локальный сметный расчет N 4).

3) выполненные работы частично не соответствуют условиям контракта от 03.11.2017 N Ф.2017.442181 и требованиям СП 73.13330.2012 "Внутренние санитарно-технические системы зданий. Актуализированная редакция СНиП 3.05.01-85", ПУЭ "Правила устройства электроустановок" и СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отдельные покрытия".

4) стоимость качественно выполненных работ по контракту от 03.11.2017 N Ф.2017.442181 определена в локальных сметных расчетах NN 5-7 и составляет:

ремонт отопления - 563 750 рублей 90 копеек (локальный сметный расчет N 5);

устройство узла учета тепловой энергии - 89 222 рублей 16 копеек (локальный сметный расчет N 6);

ремонт теплотрассы - 349 908 рублей 94 копеек (локальный сметный расчет N 7).

Общая стоимость качественно выполненных работ по муниципальному контракту от 03.11.2017 N Ф.2017.442181 составляет 1 002 882 рублей.

Стоимость дополнительных качественно выполненных работ определена в локальном сметном расчете N 8 и составляет 84 955 рублей 28 копеек.

Стоимость некачественно выполненных работ составляет:

ремонт отопления: 702 359 рублей 60 копеек - 563 750 рублей 90 копеек - 138 608 рублей 70 копеек;

устройство узла учета тепловой энергии: 171 205 рублей 02 копеек - 89 222 рубля 16 копеек = 81 982 рубля 86 копеек;

ремонт теплотрассы: 528 232 рубля 90 копеек - 349 908 рублей 94 копейки = 178 323 рубля 96 копеек.

Общая стоимость некачественно выполненных работ составляет 398 915 рублей 52 копеек.

Стоимость некачественно выполненных дополнительных работ составляет: 52 358 рублей 96 копеек (137 314 рублей 24 копеек - 84 955 рублей 28 копеек).

5) работы по прокладке наружной теплотрассы между гаражом и учебным корпусом и прокладке трубопроводов отопления в здании учебного корпуса необходимы для осуществления теплоснабжения и отопления учебного корпуса.

6) достижение конечного результата в виде функционирования системы отопления без выполнения дополнительных работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Авангард" при исполнении муниципального контракта от 03.11.2017 N Ф.2017.442181, невозможно.

7) работы по устройству наружной тепловой сети не соответствуют проектной документации и локальному сметному расчету к контракту от 03.11.2017 N Ф.2017.442181.

В заключении эксперт указала, что качество работ по монтажу ИТП и узла учета не соответствуют проекту, к качественно выполненным работам и затратам следует отнести только стоимость оборудования; трубопроводы отопления проложены с нарушением СП 73.133330.2012, радиаторы установлены некачественно (крепление к стене неустойчивое, не по уровню), установленная запорно-регулировочная арматура не соответствует проекту; работы по разборке трубопровода отопления не завершены; антикоррозийная защита трубопроводов не проведена (подробно выявленные нарушения описаны в исследовательской части заключения).

Из таблицы N 1 к экспертному заключению следует, что в стоимость качественно выполненных работ эксперт отнесла материалы и оборудование (радиаторы отопительные, краны воздушные, задвижки, краны, регуляторы, фланцы и т.д.); выполнение демонтажных работ и частичная прокладка трубопровода (подробно объемы отражены в таблице).

В судебном заседании, состоявшемся 15.10.2018, эксперт общества с ограниченной ответственностью "СудСтройЭкспертиза" Чачакова Е.К. подтвердила изложенные в заключении выводы, дала пояснения по экспертному заключению. В материалы дела представлены письменные пояснения по вопросам сторон:

- стоимость радиаторов в соответствии с программой "ГРАНД-смета" определена без учета коэффициента 1,03 (испытание на прогрев), который не учитывается при расчете стоимости материалов,

- по вопросу ответчика о количестве радиаторов (пункт 7 смета 5) эксперт указала, что на странице 6 заключения СТЭ 98/2018 от 07.09.2018 указано: "На территории техникума складированы радиаторы в количестве 40 шт., общее количество секций 310 шт." и указаны дефекты установки радиаторов; радиаторы не имеют дефектов; система отопления техникума работала в зимний период 2017-2018 годы; в смете N 5 учтено общее количество складированных радиаторов и радиаторов, установленных в учебном корпусе,

- по смете 5 стоимость трубопроводов определена в соответствии со стоимостью, включенной в сметный расчет, утвержденный и.о. директора КГБПОУ "Боготольский техникум транспорта" Н.А. Николаенко и согласованный директором ООО "Авангард" А.В. Шуклиновым,

- на момент осмотра не установлено несоответствия регулятора перепада давления проекту,

- по вопросу ответчика о том, что тепловычислитель и ПРЭМС-С1 не имеют паспортов, не приняты в эксплуатацию и возможно неисправны, эксперт указала, что отсутствие паспортов на установленные приборы не подтверждает их неисправность; эксперту не предоставлены документы, подтверждающие отказ в принятии в эксплуатацию по причине неисправности приборов,

- в отношении замечания ответчика о том, что вывоз строительного мусора осуществлен силами заказчика эксперт указала, что на момент осмотра объекта экспертизы строительный мусор на территории филиала техникума и территории вдоль теплотрассы отсутствует; документы, подтверждающие вывоз строительного мусора силами техникума, эксперту не предоставлены,

- по вопросу ответчика о том, что в заключении указано, что уложенные в лотки трубы не соответствуют проектным, следовательно, для их замены необходимо демонтировать плиты перекрытия лотков, а также качественно выполненную оклеечную гидроизоляцию в 1 слой эксперт указала, что перед экспертом ставился вопрос об определении объемов и стоимости качественно выполненных работ; в экспертном заключении исследовано качество работ по ремонту наружной теплотрассы, определены объемы качественно выполненных работ и их стоимость; вопросы, касающиеся работ по исправлению выявленных недостатков, в определении суда от 10.08.2018 перед экспертом не поставлены,

- по вопросу ответчика о критериях оценки качества выполненных работ (отопление учебного корпуса), при том, что к качественным отнесены только затраты по стоимости при-боров отопления и транспортные расходы по маршруту Красноярск-Иланский эксперт указала, что в сметный расчет включена стоимость радиаторов и стоимость их доставки по маршруту Красноярск-Иланский на основании того, что система отопления техникума работала в зимний период 2017-2018 годы, дефектов самих радиаторов не установлено,

- на вопрос ответчика о необходимости считать качественно уложенными лотки тепло-трассы, если под ними нет песчаного основания и не соблюден общий уклон, эксперт ответила, что к качественно уложенному участку наружной теплотрассы отнесен только тот участок, на котором соблюден необходимый уклон; факт укладки новых лотков в старые лотки с соблюдением необходимого уклона не ухудшает условия эксплуатации теплотрассы и не влияет на её работоспособность; эксперт отметила, что устройство песчаного, а не железобетонного основания под лотки принимается при проектировании (в условиях отсутствия неустойчивых и специфических грунтов основания) в целях удешевления строительства; старые лотки явились железобетонным основаниям для новых лотков, что как указывалось выше, не приводит к ухудшению условий эксплуатации тепловых сетей; в сметный расчет качественно выполненных работ стоимость устройства песчаного основания, стоимость старых лотков и стоимость их демонтажа не включены.

- на вопрос ответчика о возможности полного исправления подрядчиком качества работ, а именно достижения проектного варианта и качественного выполнения капитального ремонта отопления, наружной тепловой сети, узла учета, внутренней системы отопления, эксперт указала, что устранение выявленных недостатков возможно; вопрос об определении времени и средств, необходимых для исправления, судом в определении о назначении экспертизы от 10.08.2018 перед экспертом не ставился;

- на вопрос истца об устройстве узла учета тепловой энергии ответила, что проектом, шифр 17-03-56-УУТЭ, на устройство узла учета тепловой энергии предусмотрено устройство узла учета в соответствии с заданием заказчика, технических условий от 31.03.2016 N 176/КрасДТВ и согласований балансодержателей сетей. Проектная документация, шифр 17-03-56 (разделы ПЗ, ОВ, УУТ, НТС); проектная документация принята в производство работ директором общества "Авангард" Шуклиновым А.В. и согласована Подраздел 5.2 "УУТЭ" Зам начальника КДТВ"; устройство узла учета должно быть выполнено в соответствии с проектом.

- на вопрос истца о применении труб по ГОСТ 3262-75 и ГОСТ 8731-74 ответила, что ГОСТ 3262-75 указан для трубопроводов отопления и стояков в учебном корпусе (то есть, внутренние сети отопления); наружные сети теплоснабжения запроектированы из стальных бесшовных горячедеформированных труб по ГОСТ 8731-74, ГОСТ (сортамент) 8732-78; фактически трубопроводы теплоснабжения выполнены из сварных труб.

Суд первой инстанции в силу части 1 статьи 64, части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признал заключение общества с ограниченной ответственностью "СудСтройЭкспертиза" надлежащим и достоверным доказательством, соответствующим по форме и содержанию статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указав, что выводы эксперта сделаны точно по поставленным вопросам и дополняют друг друга, в письменных пояснениях экспертом даны все необходимые ответы на поставленные перед экспертами вопросы.

В ходе рассмотрения дела, с учетом результатов судебной экспертизы истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 1 401 797 рублей 52 копеек задолженности за фактически выполненные работы, 137 314 рублей 24 копеек за дополнительные работы.

Суд первой инстанции, оценив условия и контракта N Ф.2017.442181, а также с учётом выводов эксперта, не установил оснований для удовлетворения исковых требований, исходя из следующего.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

По условиям контракта подрядчик обязался выполнить комплекс работ по капитальному ремонту системы отопления. Согласно пункту 3.2 контракта оплата по контракту осуществляется после приемки этапа работ в течение 15 рабочих дней со дня подписания сторонами актов выполненных работ (форма N КС-2), справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) без замечаний заказчика. Работы, выполненные подрядчиком с отклонениями от требований нормативных правовых актов, проектной документации и иных исходных данных или иными недостатками не подлежат оплате заказчиком до устранения подрядчиком обнаруженных недостатков (пункт 3.4).

Таким образом, обязательство по оплате работ возникает у заказчика только после полного завершения работ по контракту с подписанием актов приемки, при отсутствии замечаний заказчика. При этом спорным контрактом не предусмотрено исполнение обязательства по выполнению работ частями, этапы сдачи работ не сторонами не согласованы.

Выполнение подрядчиком части работ, предусмотренных контрактом, которые не обеспечивают достижение результата работ предусмотренного контрактом, свидетельствуют об отсутствии для заказчика потребительской ценности выполненных работ, в том числе объема работ определенных экспертами как качественные, поскольку выполненные работы не представляют для заказчика ценности до выполнения полного объема работ, предусмотренного контрактом.

Более того, из экспертного заключения следует, что стоимостью качественно выполненных работ является преимущественно стоимость материалов/оборудования.

Судом первой инстанции учтено, что контракт N Ф.2017.442181 не содержит указания на обязанность подрядчика поставить оборудование заказчику в установленном статей 509 Гражданского кодекса Российской Федерации порядке, а также на обязанность заказчика принять это оборудование (материалы) согласно статьям 484, 513 Гражданский кодекс Российской Федерации.

Между сторонами заключен договор подряда по капитальному ремонту системы отопления с иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами (статья 704 Гражданского кодекса Российской Федерации). При возложении обязанности по выполнению монтажных работ из материалов подрядчика поставка материалов является составной частью договора подряда, при этом стоимость материалов и комплектующих обоснованно включена в спецификацию (смету). Отдельно взятые материалы, используемые истцом, не представляют собой, исходя из предмета договора, потребительскую ценность, которую имеют система отопления как объект, являющийся результатом выполненных работ. По условиям контракта оборудование и материалы входят в стоимость выполнения работ, т.е. они не просто должны быть приобретены подрядчиком, а непосредственно установлены (смонтированы) на объекте в рамках выполнения комплекса работ по ремонту системы отопления.

Исходя из норм права о подряде и условий контракта, суд верно указал, что приемка и оплата строительных материалов и оборудования, используемого (смонтированного) подрядчиком при капитальном ремонте осуществляется заказчиком в рамках приемки и оплаты выполненных работ. Обязанность заказчика принять от подрядчика материалы и оборудование, предоставляемые последним, но не использованные при выполнении работ, не вытекает ни из правовых норм, регулирующих подрядные правоотношения, ни из условий контракта. Иными словами, само по себе оборудование без осуществления подрядчиком работ по его установке для заказчика потребительской ценности не имеет.

Доводы истца о том, что спорный контракт является смешанным, содержащим в себе элементы договора поставки (в частности, в отношении материалов и оборудования), судом первой инстанции отклонены, как основанные на неверном толковании закона.

В рассматриваемой ситуации суд первой инстанции верно признал отказ заказчика от принятия выполненных работ мотивированным и правомерным. Основания для оплаты части выполненных истцом работ, материалов и оборудования, признанные экспертами качественными, отсутствуют. В заявленную ко взысканию с ответчика задолженность истец включил стоимость дополнительных работ. С учётом выводов суда первой инстанции по основным работам, истец не доказал обоснованность требования о взыскании данной стоимости с ответчика.

Более того, истцом не представлено доказательств согласования с заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ.

Пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Из пояснений истца от 16.07.2018 следует, что локальный сметный расчет на дополнительные работы направлен в адрес ответчика - 28.12.2017 с письмом N 700. Письмо вручено заказчику 10.01.2018 (отметка о вручении на письме), то есть одновременно со сдачей истцом выполненных работ ответчику. Истец отметил, что ответчик не согласовал дополнительные работы, истец на свой страх и риск вынужден продолжить выполнять работы, в том числе дополнительные. Из представленной переписки сторон также не усматривается факт согласования заказчиком конкретных видов, объемов и стоимости дополнительных работ, подлежащих выполнению истцом.

Таким образом, суд первой инстанции установил, что ответчик в рамках заключенного контракта не являлся заказчиком дополнительных работ, поскольку локальный сметный расчет составлен истцом в одностороннем порядке, в установленном законом порядке выполнение указанных работ сторонами не согласовано.

Принимая во внимание изложенное, с учётом содержащихся в экспертном заключении выводов, пояснений эксперта ООО "СудСтройЭкспертизы", требование истца о взыскании задолженности по контракту признано судом первой инстанции не подлежащим удовлетворению.

У суда апелляционной инстанции оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не имеется.

В отношении требования истца о взыскании с ответчика убытков в виде перечисленной суммы банковской гарантии, суммы подлежащих уплате на основании пункта 1.1.8 договора предоставления банковской гарантии - неустойки, пункта 1.1.9 договора - штрафа суд также обоснованно пришел к выводу о неправомерности требования по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 45 Закон Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Согласно части 23 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Соответственно, с учетом определения понятия "ущерба", данного в пункте 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, стороне контракта (даже в случае одностороннего отказа от его исполнения) не предоставляется право удерживать денежные средства, внесенные в качестве обеспечения его исполнения.

В силу пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из изложенного следует, что в предмет доказывания по делам о взыскании убытков входит установление следующих обстоятельств: противоправность действий (бездействия) ответчика; наличие и размер вреда (убытков); причинная связь между действиями (бездействием) ответчиков и возникшим ущербом (убытками); вина ответчика в возникновении убытков.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании пункта 8.2 спорного контракта в соответствии со статьей 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на расчетный счет заказчика. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Основанием для выставления требования об уплате по банковской гарантии является существенное нарушение подрядчиком условий контракта: нарушение срока выполнения работ, указанного в пункте 2 контракта, не предоставление форм КС-2 и КС-3, указанных в пункте 3.2 контракта.

Истец в обоснование требования о взыскании убытков в виде 284 565 рублей 06 копеек банковской гарантии, 165 047 рублей 73 копеек неустойки и 81 393 рублей 40 копеек вознаграждения за платеж банка, которые подрядчик должен перечислить в банк за период с 17.01.2018 по 02.11.2018, сослался на неисполнение ответчиком обязанности по оплате выполненных работ и отсутствие в результате данного обстоятельства денежных средств для выполнения обязанности по перечислению банку платежей в виде банковской гарантии и вознаграждение банка за платеж по гарантии.

Суд первой инстанции, принимая во внимание доказанность материалами дела факта невыполнения работ по контракту в согласованном объеме и сроки, ненадлежащее качество выполненных работ по спорному контракту, признал правомерным требование ответчика от 26.12.2017 N 406. В связи с чем, пришел к верному выводу о том, что истцом не доказано наличие противоправности действий ответчика, причинной связи между действиями ответчика и возникшим убытками, вины ответчика в возникновении убытков, в связи с чем требование истца о взыскании убытков признано не подлежащим удовлетворению.

Оценив повторно представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не усматривает вины в действиях заказчика, а также наличия причинно-следственной связи между поведением заказчика и наступившими у подрядчика неблагоприятными имущественными последствиями.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что проведение дополнительных работ было необходимо, поскольку невыполнение данного вида работ несло угрозу не только качеству капитального ремонта системы отопления, но и всему объекту в целом, подлежит отклонению апелляционным судом. Из материалов дела следует, что стороны заключили контракт по результатам аукциона. При этом проектная документация являлась неотъемлемой частью аукционной документации и приложением к контракту, находилась в свободном доступе в период до заключения контракта. Истец, действуя разумно, добросовестно, проявив должную степень осмотрительности, имел реальную возможность ознакомиться с предложенным проектом, оценить свои предпринимательские риски и возможности, спланировать дальнейшее поведение, а при наличии существенных возражений по проектной документации (объему работ, видах работ) - отказаться от заключения спорного государственного контракта.

Довод истца о том, что судом не учтены результаты экспертизы о том, что дополнительные работы являются обязательными и без них невозможно достигнуть конечного результата работ, отклоняются, поскольку доказательств того, что конечный результат работ достигнут, в том числе, в совокупности с дополнительными работами, не представлено.

Указанные доводы истца не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь направлены на иную оценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 21 ноября 2018 года по делу N А33-7209/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

Д.А. Усипова Ю.В. Хабибулина