Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2019 г. N 09АП-71549/18

г. Москва

11 февраля 2019 г.

Дело N А40-185504/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ЛИВЕНСКИЙ ЗАВОД ПОГРУЖНЫХ НАСОСОВ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2018 по делу N А40-185504/2018, принятое судьей Уточкиным И.Н.

по заявлению АО "ЛИВНЫНАСОС"

к ФАС России

третье лицо: ООО "ГРУНДФОС"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Мизгирев А.С. по доверенности от 22.06.2017;
от заинтересованного лица:	Кунашова А.А. по доверенности от 22.05.2018;
от третьего лица:	Садовникова М.А. по доверенности от 05.02.2019;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 19.11.2018 принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований акционерного общества "ЛИВЕНСКИЙ ЗАВОД ПОГРУЖНЫХ НАСОСОВ" (далее - АО "ЛИВНЫНАСОС", заявитель) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 10.05.2018 по делу N АК/33352/18, отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, поскольку считает, что решение принято с нарушением норм действующего законодательства. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель третьего лица поддержал позицию антимонопольного органа.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило заявление АО "ЛИВНЫНАСОС" от 12.02.2018 N 64/21-9-1-251 (вх. ФАС России N 23645/18 от 15.02.2018) о нарушении со стороны ООО "ГРУНДФОС" антимонопольного законодательства и законодательства Российской Федерации, которое выразилось в распространении различными способами информации с использованием выражений "насосы N 1 в мире" и "N 1 в мире насосное оборудование", а также с использованием изображения в виде земного шара с надписью в его верхней части "N 1".

По результатам анализа всех имеющихся в распоряжении ФАС России документальных материалов и открытых интернет-источников 10.05.2018 ФАС России приняла решение N АК/33352/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "ГРУНДФОС", о чем уведомила заявителя.

Не согласившись с решением ФАС России от 10.05.2018 N АК/33352/18 АО "ЛИВНЫНАСОС" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

По смыслу легального определения рекламой считается та информация, которая, во-первых, была распространена, во-вторых, адресована неопределенному кругу лиц, в-третьих, направляет внимание и интерес на объект рекламирования, в-четвертых, имеет цель продвинуть объект рекламы на рынок. Иными словами, реклама призвана выделить рекламируемый объект из ряда других объектов и привлечь к нему внимание, а также побуждать лип из числа неопределенного круга, среди которых распространялась реклама, обратиться за приобретением товара.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Закона "О рекламе" настоящий закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Согласно сложившейся правоприменительной практике антимонопольного органа, не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещенная на официальном сайте производителя или продавца данных товаров (лица, оказывающего данные услуги), а также на страницах производителя или продавца данных товаров в социальных сетях в Интернете, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или соответствующей страницы в соцсети об ассортименте товаров (услуг), правилах пользования, а также непосредственно о продавце, производителе товара или лице, оказывающему услуги и т.п., следовательно, на такую информацию положения Закона "О рекламе" не распространяются.

Также не относятся к рекламе видеоролики, размещённые в специальных разделах специализированных сайтов, предоставляющих услуги видеохостинга (созданные для обеспечения возможности загружать, хранить и просматривать видео в браузере), например, www.youtube.com.

В заявлении АО "ЛИВНЫНАСОС", поступившем в ФАС России, речь идет о видеоматериалах, размещенных только и исключительно на сайте, администратором которого является производитель товара компания Grundfos Holding A/S (Denmark), а также на специализированном сайте www.youtube.com, предоставляющем услуги видеохостинга.

Сайт www.youtube.com является сервисом, предоставляющим услуги видеохостинга, на котором пользователи могут добавлять, хранить, просматривать и комментировать те или иные видеозаписи.

Видеоролики компании Grundfos, размещенные на сайте www.youtube.com, не направлены на привлечение внимания к компании и ее товарам, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке, поскольку размещены на видеохостинге, который представляет собой каталог, где размещаются и хранятся различные видеоматериалы.

В этой связи, размещенные на сайте www.youtube.com, видеоролики Grundfos не отвечает законодательному понятию "реклама", и не является рекламой Grundfos как производителя насосного оборудования. На такую информацию не распространяются положения Федерального закона "О рекламе".

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 13 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, установлены требования к заявлению, указывающему на признаки нарушения законодательства о рекламе - заявление необходимо подавать в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В заявлении должны содержаться следующие сведения:

- наименование и местонахождение заявителя (для физических лиц - фамилия, имя, отчество и место жительства заявителя - физического лица);

- наименование рекламодателя (реклама производителя, рекламораспространителя), действия которого содержат признаки нарушения законодательства о рекламе;

- описание фактов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы;

- требования заявителя.

В случае невозможности предоставления доказательств, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, заявитель вправе указать лицо, от которого могут быть получены такие доказательства.

Таким образом, в заявлении необходимо указывать требуемые в соответствии с законодательством имеющиеся у заявителя сведения о рекламодателе и рекламораспространителе рекламы (наименование, местонахождение, контактная информация), способе, месте и времени распространения рекламы, описать существо нарушения, изложить требование, приложить рекламу, а также иные материалы и документы в поддержку своих доводов.

Поскольку в заявлении АО "ЛИВНЫНАСОС" речь идет только о размещении информации на Интернет-сайте с доменным именем ru.grundfos.com и на сайте видеохостинга www.youtube.com, на данные действия не распространяются нормы Закона "О рекламе", и они должны быть проверены с точки зрения наличия либо отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства, на что прямо следует из пунктов 7 и 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе".

В связи с этим ФАС России письмом от 15.03.2018 N AK/17058/18 отказал Заявителю в возбуждении дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Заявитель ссылается в качестве обоснования своих доводов на представленное им исследование Фонда содействия изучению общественного мнения "ВЦИОМ" "Восприятие рекламных роликов насосных систем", представленное им при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Необходимо отметить, что данное исследование было проведено в июле-августе 2018 года, соответственно, не представлялось в антимонопольный орган при рассмотрении заявления АО "ЛИВНЫНАСОС", в связи с чем не рассматривалось и не оценивалось при принятии решения актимонопольным органом.

Вместе с тем, предметом, как это отражено в названии исследования, являлись "рекламные" ролики Grundfos, однако исследование не содержит указания на то, что данные ролики где-либо демонстрировались в качестве рекламы. Соответственно, правомерно предположить, что предметом исследования являлись те же видеоматериалы, о которых идет речь в заявлении, то есть размещенные на Интернет-сайте с доменным именем ru.grundfos.com и на сайте видеохостинга www.youtube.com.

Однако данные видеоролики (в отличие от рекламы) доступны к просмотру неограниченное количество раз, что абсолютно исключает возможность не обратить внимания на какую-либо деталь изобразительного ряда, а также не прочитать какую-либо информацию, содержащуюся в данном видеоматериале.

При этом Заявитель ссылается на пункт 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно которому рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части Существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

В то же время в Постановлении идет речь об отсутствии части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования. Однако спорные выражения "насосы N 1 в мире" и "N 1 в мире насосное оборудование" не относятся к конкретному товару, условиям его приобретения или использования, но относятся в целом ко всей продукции, производимой компанией Grandfos Holding A/S (Denmark).

При этом, рассматриваемые видеоматериалы не являются рекламой (в заявлении отсутствуют доказательства их распространения средствами рекламы, на что справедливо указано Судом в решении), соответственно, к ним не применимы нормы и ограничения, установленные Законом "О рекламе".

Согласно принятой в маркетинге классификации товаров широкого потребления насосное оборудование относится к товарам длительного пользования, а именно к товарам предварительного выбора.

Согласно "Основам маркетинга" Филиппа Котлера товары предварительного выбора приобретаются редко и практически всегда рассчитаны на длительное применение. К ним относится одежда, обувь, мебель, автомобили, электробытовые приборы (холодильники, стиральные машины, микроволновые печи и др.). Выбирая их, потребитель обычно тратит много времени и сил на сравнение различных марок, моделей, стремясь совершить наиболее выгодную для себя покупку с точки зрения качества, цены, соответствия функциональных характеристик товара своим потребностям.

Таким образом, ответы 38% респондентов о том, что если бы после просмотра данного ролика у них возникла необходимость приобрести насосное оборудование, они предпочли бы насосы Grandfos насосам других марок, противоречат алгоритму покупательского (потребительского) поведения при принятии решения о приобретении товара предварительного выбора.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение ФАС России от 10.05.2018 по делу N АК/33352/18 соответствует закону и правомерно отказал в удовлетворении требования заявителя.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Нормы материального права применены судом правильно.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.11.2018 по делу N А40-185504/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева