Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2019 г. N 02АП-11019/18

г. Киров

11 февраля 2019 г.

Дело N А82-14249/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика - Метелевой Н.В. по доверенности от 30.01.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Альфа-Банк"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 16.11.2018 по делу N А82-14249/2018, принятое судом в составе судьи Секериной С.Е.,

по заявлению акционерного общества "Альфа-Банк" (ОГРН 1027700067328, ИНН 7728168971)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154, ИНН 7604009440)

о признании незаконными решения и предписания,

установил:

акционерное общество "Альфа-Банк" (далее - заявитель, АО "Альфа-Банк", Банк) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, антимонопольный орган) от 14.05.2018 по делу N 04-01/30-18.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 16.11.2018 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Альфа-Банк" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В апелляционной жалобе Банк настаивает, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и нарушают его права и законные интересы. По мнению заявителя, в его действиях отсутствует нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе). Подробно позиция АО "Альфа-Банк" изложена в апелляционной жалобе.

УФАС письменный отзыв на жалобу не представило.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 25.12.2018 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 26.12.2018 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

АО "Альфа-Банк" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, в соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие указанного лица.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал занятую по делу позицию.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 13.02.2018 в Управление поступило заявление гражданина о нарушении Банком Закона о рекламе (л.д.76-78). В заявлении гражданином указывалось, что на его номер мобильного телефона 06.02.2018 поступило сообщение следующего содержания: "Андрей Сергеевич, добрый день! Вы можете обслуживаться выгоднее с пакетом услуг Оптимум. В нем бесплатный мобильный банк и смс-уведомления о покупках по карте, туристическая страховка для выезда заграницу, карты с милями и кэш бэк. Перейти на Оптимум можно прямо по тел.: 88002000000", на получение которого последний согласия не давал (л.д.74). Входящее смс-сообщение содержит указание на отправителя - Alfa-Bank.

При рассмотрении указанного обращения УФАС установило, что отправка указанного смс-сообщения осуществлена абонентом АО "Альфа-Банк" в соответствии с договором об оказании услуг связи от 18.03.2013 N ФД-13/75 с учетом дополнительного соглашения от 01.03.2014 N 5, телефонный номер, указанный в тексте смс-сообщения для связи выделен также Банку по договору от 27.07.2017 N IN/FR-1071-07.

АО "Альфа-Банк" в ответе от 13.04.2018 на запрос антимонопольного органа подтвердило, что 06.02.2018 для гражданина, являющегося клиентом Банка, было сформировано рассматриваемое сообщение информационного характера, с предложением воспользоваться услугой АО "Альфа-Банк". Банк указал, что информация адресована исключительно клиенту (обращение по имени и отчеству), носит информационный характер и направлено с согласия последнего.

К данным пояснениям Банком представлены копии индивидуальных условий договора потребительского кредита, предусматривающего выдачу кредитной карты, открытие и кредитование счета кредитной карты от 13.12.2014 N М0СС2510514121309558 (виртуальная локальная кредитная карта Beeline Альфа-Банк); заявление па получение кредитного продукта от 13.12.2014, подписанное гражданином, заявление заемщика от 13.12.2014, договор об оказании услуг связи от 18.03.2018 N ФД-13/75 между ОАО "Мегафон" и ОАО "Альфа-Банк", договор о комплексном банковском обслуживании физических лиц в АО "Альфа-Банк" от 2018.

АО "Альфа-Банк" указало, что между Банком и гражданином, получившим спорное смс-сообщение, заключен договор о комплексном банковском обслуживании физических лиц, действует в течение неопределенного срока и является публичным (актуальная версия размещена на сайте Банка в сети Интернет). При этом в заявлении заемщика от 13.12.2014 имеется подтверждение (подпись клиента) о том, что последний с условиями договора согласен и обязуется их выполнять, в пункте 15.3.20 договора установлено, что Банк вправе направлять клиенту, в том числе рекламные материалы, содержащие предложения воспользоваться иными услугами АО "Альфа-Банк". На момент заключения договора гражданином 13.12.2014 действовала редакция договора, также опубликованная на сайте Банка, в пункте 17.9 в той редакции договора также указано, что клиент выражает согласие на получение рекламных сообщений об услугах АО "Альфа-Банк".

Обратившееся в УФАС лицо 11.05.2018 через электронную почту дополнительно пояснило, что договор им был заключен в офисе Билайн, в АО "Альфа-Банк" гражданин не обращался, клиентом Банка себя не считает, договор, выложенный на сайте АО "Альфа-Банк" не видел, разрешение на получение рекламы от Банка не давал.

Проанализировав обстоятельства дела и представленные документы, комиссия УФАС пришла к выводу, что указанное сообщение является рекламным и направлено абоненту без его согласия на получение, что не соответствует требованиям, установленным в части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

14.05.2018 по результатам комиссионного рассмотрения дела N 04-01/30-18 Управлением принято решение, в соответствии с которым реклама: "Андрей Сергеевич, добрый день! Вы можете обслуживаться выгоднее с пакетом услуг Оптимум. В нем бесплатный мобильный банк и смс-уведомления о покупках по карте, туристическая страховка для выезда заграницу, карты с милями и кэш бэк. Перейти на Оптимум можно прямо по тел.: 88002000000", поступившую 06.02.2018 в 15 час. 36 мин. от отправителя "Alfa-Bank" через смс-центр +7-921-ХХХХ (указан номер) на номер ХХХХ (указан номер) без согласия абонента на ее получение, признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ (л.д.11-16).

На основании данного решения в адрес АО "Альфа-Банк" выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (л.д.19-20).

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, Банк обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании их недействительными.

Руководствуясь статьями 71, 198, 201 АПК РФ и статьями 2, 3, 18, 33 Закона о рекламе, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности принятых антимонопольным органом решения и предписания и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации. Соответственно, экономическая цель размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), - продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что рассылка смс-сообщений по каналам телефонной (подвижной) связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако специфика связи с абонентами сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в смс-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно указал, что термин "реклама", использованный в части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 данного Закона, поскольку в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

Соответственно, устанавливая критерий неопределенности круга лиц, которому направляется информация как основание отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации и факультативно - из способа распространения информации.

В рассматриваемом случае информация: "Андрей Сергеевич, добрый день! Вы можете обслуживаться выгоднее с пакетом услуг Оптимум. В нем бесплатный мобильный банк и смс-уведомления о покупках по карте, туристическая страховка для выезда заграницу, карты с милями и кэш бэк. Перейти на Оптимум можно прямо по тел.: 88002000000", поступившая 06.02.2018 в 15 час. 36 мин. в виде смс-сообщения на абонентский номер физического лица, признана УФАС отвечающей всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.

С указанным выводом антимонопольного органа согласился суд первой инстанции.

Действительно, несмотря на упоминание в тексте смс-сообщения имени и отчества абонента, указанная в обращении информация содержит сведения об оказываемых услугах Банка обобщенного характера (пакет услуг "Оптимум") и такие сведения не носят персонализированного характера, по существу, представляют интерес для неопределенного круга лиц.

Оснований полагать, что направленная на абонентский номер гражданина посредством смс-сообщения информация об указанном пакете услуг является специальным предложением, разработанным на особых условиях конкретно для последнего, в данном случае не имеется. Напротив, по материалам дела установлено и Банком не оспаривается, что информация о пакете услуг "Оптимум" размещена на официальном сайте АО "Альфа-Банк" в сети Интернет, возможность воспользоваться таким предложением доступна неопределенному кругу лиц (оформление заявки на подключение к пакету услуг возможно прямо на сайте).

Указание заявителя на возможность гражданина воспользоваться более выгодным предложением не имеет юридического значения для целей квалификации информации в качестве рекламной, таковой признак в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе отсутствует. Целью рассматриваемой в настоящем деле рекламы является привлечение (поддержание) интереса потребителя к услугам Банка и их продвижение на рынке.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ).

В пункте 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" содержит разъяснение о том, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.

При этом из содержания части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи. В этой связи апелляционный суд полагает, что в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента при получении такого согласия последнему как потребителю услуги должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок. При этом сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражать соответствующее согласие, а не опосредованной и обусловленной лишь ознакомлением с правилами оказания услуг. Иной подход, по мнению суда, может привести к злоупотреблениям со стороны рекламораспространителей, стремящихся любым способом получить возможность распространения рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Ссылаясь на наличие в настоящем случае согласия абонента на распространение ему рекламной информации, АО "Альфа Банк" указывает, что между Банком и гражданином заключен договор о комплексном банковском обслуживании физических лиц, в пункте 15.3.20 которого установлено право Банка направлять клиенту рекламные материалы, содержащие предложения воспользоваться иными услугами Банка. При этом в заявлении заемщика от 13.12.2014 имеется подтверждение (подпись) о том, что с условиями договора клиент согласен и обязуется их выполнять. В пункте 17.9 договора также указано, что клиент выражает согласие на получение рекламных сообщений об услугах АО "Альфа-Банк".

Вместе с тем, оценивая указанные положения договора в совокупности с обстоятельствами его заключения и исполнения, апелляционный суд признает обоснованным и правомерным заключение антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что в данном конкретном случае отсутствует предварительное явно выраженное согласие абонента на получение рекламных смс-сообщений от Банка исходя из следующего.

Во-первых, согласие на получение рекламных сообщений не прописано ни в индивидуальных условиях кредитования, ни в заявлении на получение кредитного продукта, которые были непосредственно подписаны потребителем в момент заключения договора потребительского кредита. В тексте названных документов указано исключительно на присоединение клиента к договору комплексного банковского обслуживания, в версии которого от 2014 года условие о согласии клиента на получение рекламных сообщений содержится на 47 странице, в актуальной версии от 2018 года - на 64 странице.

Нахождение заключения договора потребительского кредита в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по заключению кредитного договора как дачу последним своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению. Обстоятельств того, что заключение гражданином договора потребительского кредита могло бы состояться без принятия условий договора комплексного банковского обслуживания в целом, не установлено, заявителем не приведено, что свидетельствует об отсутствии как такового свободного и добровольного волеизъявления клиента.

Во-вторых, суд первой инстанции обоснованно обратил внимание на то, что порядок и способы отказа от получения рекламных рассылок не прописаны в представленных АО "Альфа-Банк" документах, их положения в принципе не оставляют потребителю права выбора на получение либо отказ от получения рекламной информации ввиду отсутствия в них соответствующей графы для заполнения.

Кроме того, получивший спорное рекламное сообщение гражданин при рассмотрении дела в УФАС пояснил, что в офис Банка он не обращался, оформление документов производилось в офисе оператора сотовой связи при оформлении виртуальной локальной кредитной карты Beeline Альфа-Банк. Обстоятельств того, что гражданин имел возможность предварительно ознакомиться с условиями договора о комплексном банковском обслуживании физических лиц в АО "Альфа-Банк", по материалам настоящего дела не установлено. Физическое лицо факт дачи предварительного согласия на получение сообщений рекламного характера от Банка не подтверждает.

Таким образом, представленные заявителем документы не свидетельствуют о наличии предварительного согласия абонента на получение рекламных сообщений, иных надлежащих и бесспорных доказательств Банком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено.

Содержание предписания не выходит за рамки требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, прав и законных интересов заявителя не нарушает.

С учетом изложенного решение УФАС от 14.05.2018 по делу N 04-01/30-18 и вынесенное на его основании в адрес АО "Альфа-Банк" предписание являются законными и обоснованными и не могут нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных Банком требований.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Ярославской области от 16.11.2018 по делу N А82-14249/2018 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 16.11.2018 по делу N А82-14249/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Акционерного общества "АЛЬФА-БАНК" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов Е.В. Минаева