Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2019 г. N 08АП-15043/18

город Омск

12 февраля 2019 г.

Дело N А70-12057/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15043/2018) общества с ограниченной ответственностью "ГРАНИТ" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.10.2018 по делу N А70-12057/2017 (судья Михалева Е.В.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ГРАНИТ" (ОГРН 1146685021042, ИНН 6685061490) к обществу с ограниченной ответственностью "ВАРНА-ГАЗОЙЛЬ" (ОГРН 1027201295153, ИНН 7223002830) о взыскании 9 014 000 руб. 00 коп.,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Уральская железнодорожная компания",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ВАРНА-ГАЗОЙЛЬ" - Булгакова Н.Н. (паспорт, доверенность от 17.08.2016, б/н),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ГРАНИТ" (далее по тексту - ООО

"ГРАНИТ", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "ВАРНА-ГАЗОЙЛЬ" (далее по тексту - ООО "ВАРНА-ГАЗОЙЛЬ", ответчик) о взыскании штрафа в размере 9 014 000 руб. 00 коп. за сверхнормативный простой вагонов.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.10.2018 по делу N А70-12057/2017 (судья Михалева Е.В.) в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ГРАНИТ" обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит определение Арбитражного суда Тюменской от 04.10.2018 о возобновлении производства по делу N А70-12057/2017 и решение от 11.10.2018 по делу N А70-12057/2017 отменить, направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что судом первой инстанции в определении от 04.10.2018 о возобновлении производства по делу N А70-12057/2017 выражена несуществующая позиция истца, а именно о возможности возобновления производства по делу. Истец отмечает, что суд первой инстанции не обеспечивает сторонам равную судебную защиту, отклоняя ходатайство истца об отложении судебного заседания.

Судом первой инстанции необоснованно не принято во внимание, что основанием для взыскания штрафа является простой арендованных вагонов, подтвержденный согласованными сторонами документами. Кроме того судом первой инстанции не исследован факт, что единственным обладателем железнодорожных накладных на прибытие груженных вагон на станцию назначения и железнодорожных квитанций на отправку порожных вагонов является ответчик, соответственно, по мнению истца, бремя доказывания отсутствия сверхнормативного простоя вагонов возлагается именно на ответчика.

Податель жалобы указывает на наличие в заключении эксперта вероятностных выводов, которые не дают однозначного ответа на поставленные вопросы. Экспертом не предоставлены данные о его квалификации и обладании специальными знаниями в части работы хрономотографа, не предоставлен сертификат либо другие подтверждающие его квалификацию документы в отношении работы с хрономотографом.

ООО "ВАРНА-ГАЗОЙЛЬ", не согласившись с доводами апелляционной жалобы истца, представило отзыв к апелляционной жалобе, который приобщен к материалам дела. В письменном отзыве ответчик отразил свою позицию по спору, просит оставить Определение Арбитражного суда Тюменской области от 04.10.2018 о возобновлении производства по делу N А70-12057/2017 и решение суда от 11.10.2018 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

31.01.2019 от ООО "ВАРНА-ГАЗОЙЛЬ" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

05.02.2019 от ООО "ГРАНИТ" поступили письменные пояснения, в которых истец просит не приобщать к материалам дела дополнительные доказательства, поступившие 31.01.2019 от ответчика.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, отказал в его в удовлетворении в связи с несоблюдением установленных частью 2 статьи 268 АПК РФ условий для приобщения новых доказательств в суде апелляционной инстанции.

Так, по правилам указанной нормы права дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти

причины уважительными.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном

суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

До начала судебного заседания от ООО "ГРАНИТ" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В судебном заседании представитель ООО "ВАРНА-ГАЗОЙЛЬ" с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ООО "ГРАНИТ", общество с ограниченной ответственностью "Уральская железнодорожная компания" (далее по тексту - ООО "Уральская железнодорожная компания"), надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся участника арбитражного процесса.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу возражения на апелляционную жалобу, заслушав представителя ответчика, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 09.09.2014 между ООО "ГРАНИТ" (поставщик), ООО "ВАРНА-ГАЗОЙЛЬ" (покупатель) заключен договор поставки продукции N 2 (далее -договор), согласно которому поставщик обязуется передать в собственность покупателя, а покупатель принять и оплатить щебень в ассортименте, количестве и в сроки, согласованные сторонами в порядке, предусмотренном пунктом 1.2 договора.

Согласно пункту 1.2 договора поставка товара осуществляется партиями на основании письменной или устной заявки покупателя.

Спецификациями N 1 от 07.09.2014, N 2 от 01.10.2014. N 3 от 21.01.2015, N 4 от 12.03.2015, N 5 от 10.02.2015, N 6 от 09.04.2015, N 7 от 24.04.2015, N 8 от 18.05.2015, N 9 от 02.06.2015, N 11 от 03.06.2015 стороны согласовали наименование товара, его количество и стоимость, а также порядок оплаты товара и сроки поставки.

Днем выполнения обязательств поставщиком по поставке товара считается день

сдачи товара на станции отправления ОАО "РЖД", определяемый датой штемпеля на

железнодорожной накладной, либо, в случае самовывоза продукции транспортом покупателя, день получения продукции со склада поставщика (Грузоотправителя) покупателем или его уполномоченным представителем, определяемый датой получения

товара по накладной (пункт 2.5 договора).

Согласно пункту 7.4 договора в случае простоя по вине покупателя арендованного поставщиком подвижного состава свыше 2 суток с момента прихода на станцию выгрузки покупатель дополнительно оплачивает поставщику за каждый вагон 2400 руб. 00 коп. за каждые полные и не полные сутки простоя. В случае порчи или уничтожения вагонов по вине покупателя покупатель возмещает причиненные поставщику убытки в полном объеме.

Поставщик поставил товар покупателю по товарным накладным N 44 от 12.09.2014, N 34 от 08.09.2014, N 53 от 16.09.2014, N 88 от 14.10.2014, N 91 от 19.10.2014, N 104 от 05.11.2014, N 111 от 14.11.2014, N 114 от 22.11.2014, N 3 от 30.01.2015, N 34 от 08.09.2014, N 25 от 28.02.2015, N 317 от 01.07.2015, N 319 от 01.07.2015, N 322 от 14.07.2015, N 323 от 19.07.2015, N 325 от 20.07.2015, N 324 от 20.07.2015, N 422 от 07.09.2015, N 428 от 08.09.2015, N 586 от 29.09.2015.

Истец указывает, что покупателем был допущен сверхнормативный простой арендованных вагонов, в подтверждении заявленных требований в материалы дела представлены транспортные железнодорожные накладные, а так же договор аренды

подвижного состава.

Из материалов дела следует, что 31.07.2014 между ООО "Уральская железнодорожная компания" (арендодатель) и ООО "ГРАНИТ" (арендатор) заключен договор N 17 аренды подвижного состава, согласно которому арендодатель передает, а арендатор принимает во временное владение и пользование (аренду) технически исправные, коммерчески пригодные для перевозки согласованных сторонами грузов железнодорожные полувагоны люковые (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 2.1 договора передача арендодателем вагонов в аренду оформляется актом приема-передачи, подписываемым уполномоченными представителями сторон в день прибытия технически исправных и коммерчески пригодных под перевозку согласованных сторонами грузов вагонов на станции приема-передачи, указанные арендатором. Арендодатель организовывает отправку и несет расходы по передислокации вагонов при передаче в аренду на станции приема-передачи, указанные арендатором.

Согласно пункту 3.1.3 договора арендатор обязан обеспечить постоянное наличие железнодорожных номеров вагонов в автоматизированной безе данных (АБД) ОАО "РЖД", их выход на пути общего пользования и разрешение на курсирование по железным дорогам стран-участниц СМГС. В течение суток с даты согласования списка

вагонов, подлежащих передаче в аренду, арендодатель обязуется предоставить арендатору оригинал доверенности, выданной от имени владельца (собственника/арендатора по данным ГВЦ ОАО "РЖД") вагонов на арендатора.

В приложениях с N N 1-7 к договору аренды N 17 от 31.07.2014 согласован перечень передаваемых вагонов.

В материалы дела представлены акты N N 1-27 приема передачи вагонов в аренду по договору аренды вагонов N 17 от 31.07.2017.

20.05.2017 истец направил претензию о возмещении штрафа за сверхнормативный простой вагонов.

Требования истца об оплате штрафа оставлены ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

04.10.2018 и 11.10.2018 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемые истцом в апелляционном порядке определение и решение.

Оценив доводы сторон, а также имеющееся в деле доказательства в их совокупности с условиями договора суд первой инстанции пришел к выводу о том, что между ООО "ГРАНИТ" и ООО "Уральская железнодорожная компания" договор аренды N 17 от 31.07.2017 не заключался, вагоны по актам приема передачи не передавались, следовательно оснований для взыскания с ответчика штрафа согласно условиям договора не имеется.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанций обоснованно исходил из того, что к отношениям сторон подлежат применению нормы главы 30 ГК РФ.

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 1 статьи 516 ГК РФ предусмотрено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Из материалов дела следует, ответчик представил отзыв на исковое заявление, в котором не признал требование о взыскании штрафа, указав, на отсутствие вины ответчика в простое вагонов. При этом ответчик пояснил, что в соответствии с условиями договора штрафные санкции применяются только в отношении арендованных истцом вагонов. Вместе с тем, как считает ответчик, материалами дела не установлено наличие у ООО "ГРАНИТ" подвижного состава на праве аренды, которым осуществлялась доставка щебня покупателю, представленные в материалы дела доказательства, в том числе договор аренды подвижного состава, а также приложения к нему и акты приема-передачи составов сфальсифицированы. При этом ответчик обратил внимание на то, что ООО "Уральская железнодорожная компания" ликвидировано в июле 2017.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

В рамках проверки по заявлению о фальсификации доказательств судом по делу N А70-12057/2017 назначена судебная экспертиза на предмет определения сроков давности изготовления следующих документов: договора аренды подвижного состава N 17 от 31.07.2014, приложений N1-N7 к договору, актов приема-передачи вагонов N1-N27.

Проведение судебной экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "СудЭкспертиза" (644070, город Омск, улица Степная, дом 73, офис 304), эксперту Иванову Николаю Анатольевичу, кандидату юридических наук, имеющему высшее образование (Омский государственный университет 1981 год, физический факультет), имеет право самостоятельного производства экспертиз по специальности "3.1 -исследование реквизитов документов" (присвоено решением экспертно-квалификационной комиссии Всесоюзного НИИ судебных экспертиз Минюста СССР 07.03.1985, продлено решением экспертно-квалификационной комиссии Сибирского регионального центра судебной экспертизы Минюста РФ 08.02.2004), стаж экспертной работы с 1981 года.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли давность исполнения подписей и нанесения печатей ООО "ГРАНИТ" и ООО "Уральская железнодорожная компания" на договоре аренды подвижного состава N 17 от 31.07.2014 дате, указанной на этом договоре?

Исследование по первому вопросу провести с помощью газохроматографического анализа (разрушающий метод).

2) Соответствует ли давность исполнения подписей и нанесения печатей ООО "ГРАНИТ" и ООО "Уральская железнодорожная компания" на приложениях N 4, N 6 к

договору аренды подвижного состава N 17 от 31.07.2014 датам, указанным на этих

приложениях?

Исследование по второму вопросу провести с помощью газохроматографического анализа (разрушающий метод).

3) Соответствует ли давность исполнения подписей и нанесения печатей ООО "ГРАНИТ" и ООО "Уральская железнодорожная компания" на акте N 24 от 20.09.2015 и на Акте N 26 от 01.09.2015 приема-передачи вагонов в аренду по договору аренды

подвижного состава N 17 от 31.07.2014 датам, указанным на этих актах?

Исследование по третьему вопросу провести с помощью газохроматографического анализа (разрушающий метод).

4) Соответствует ли давность нанесения оттисков печатей ООО "ГРАНИТ" с реквизитами ООО "ГРАНИТ" на Приложениях N 1-N 7 к договору аренды подвижного

состава N 17 от 31.07.2014 оттискам печатей, нанесенных на документы, представленные в материалы дела в качестве сравнительных образцов?

Исследование по четвертому вопросу провести неразрушающим методом, а именно, путем сравнительного исследования оттисков печатей, нанесенных на оспариваемые документы с оттисками печатей, проставленных на других документах, представленных для сравнения.

5) Соответствует ли давность нанесения оттисков печатей ООО "ГРАНИТ" с реквизитами ООО "ГРАНИТ" в Актах приема-передачи вагонов в аренду N 1-N 27 по

договору аренды подвижного состава N 17 от 31.07.2014 оттискам печатей, нанесенных на документы, представленные в материалы дела в качестве сравнительных образцов?

Исследование по пятому вопросу провести неразрушающим методом, а именно, путем сравнительного исследования оттисков печатей, нанесенных на оспариваемые документы с оттисками печатей, проставленных на других документах, представленных для сравнения.

09.09.2018 в Арбитражный суд Тюменской области поступило экспертное заключение от 03.09.2018 N 179-09/2018.

На основании проведенных исследований, которые приводятся в описательной части заключения экспертизы, эксперт пришел к выводу, что печатный текст договора N 17 на листах 1-9, печатные тексты Приложений NN1-7, актов NN1-27 нанесены электрофотографическим способом печати с помощью лазерного принтера или многофункционального печатного устройства а режиме работы принтера тонером черного цвета (т. 9, л.д. 83, 85, 87). Признаков возможной замены отдельных листов договора N17 не установлено (т. 9, л.д. 84)

Эксперт отметил, что Приложения N 6 и N 7, пункты 3, 4 по содержанию не отличаются. В приложении N 6 в пунктах 3 и 4 отображена информация о вступлении в законную силу Приложения N 6 и в Приложении N 7 отображена информация о вступлении в силу Приложения N 6 (т. 9, л.д. 84)

Экспертом также отмечено установление логического несоответствия обозначения месяца года в его дате, по сравнению с датами в акте N 25 и акте N 27. Так акт N 25 датирован от 29.09.2015, акт N 26 от 01.09.2015, акт N 27 от 29.10.2015 (т.9, л.д. 86-87).

Кроме того, эксперт отметил, что при логическом анализе содержания текста договора N 17. приложений N N 1-7, актов N N 1-27, установлено что по тексту везде указан юридический адрес Арендодателя, место составления договора, приложений, актов- город Челябинск, а на печати организации указано - город Екатеринбург (т. 9, л.д. 89-90).

Сравнительным исследованием общих групповых признаков (технология изготовления клише, тип печати, тип оснастки, геометрические размеры оттисков, содержание текста, топографическое расположение одних элементов оттиска относительно других и т.п.) и частных (индивидуализирующих) признаков в оттисках печати с реквизитами ООО "ГРАНИТ", нанесенных на листе 9 договора N 17 аренды подвижного состава от 31.07.2014, в Приложениях N N 1-7, актах N N 1-27, и в оттисках-образцах N N 1-16 установлено, что они не различаются между собой, что позволяет сделать категорический вывод о том, что оттиски печати с реквизитами ООО "Гранит" на листе 9 договора N 17 аренды подвижного состава от 31.07.2014, в Приложениях N N 1-7, актах N N 1-27, и оттиски-образцы N N 1-16, нанесены одним и тем же клише печати (т. 9, л.д.93).

Эксперт пришел в выводу, исходя из результатов проведенного комплексного исследования методом визуального спектрального анализа, тоновой и цветной коррекции, и тонкослойной хроматографии, что оттиски печати с реквизитами ООО "ГРАНИТ" на листе 9 договора N 17 от 31.07.2014., в Приложениях N N 1-7, актах N N 1-27 нанесены штемпельной краской, отличной по составу от той, которой нанесены образцы-оттиски N 1-16.

Учитывая, что оттиски печати с реквизитами ООО "ГРАНИТ" на листе 9 договора N 17 и в Приложениях N N 1-7, исходя из дат, указанных в текстах данных документов, должны были нанесены ранее оттиска-образца N 1, т.е. ранее 01.09.2014, и учитывая то, что штемпельная краска, которой нанесены оттиски-образцы N N 1-16 отличается от штемпельной краски, которой нанесены оттиски печати с реквизитами ООО "ГРАНИТ" на листе 9 договора N 17 и в Приложениях N N 1-7, а также то, что отсутствуют признаки того, что в картридже клише печати, с помощью которого наносились оттиски печати с реквизитами ООО "ГРАНИТ" " на листе 9 договора N 17 и в Приложениях N N 1-7, заканчивалась штемпельная краски ("бледные" слабовидимые оттиски), эксперт приходит к выводу о том, что оттиски печати с реквизитами ООО "ГРАНИТ" на листе 9 договора N 17 и в Приложениях N N 1-7 нанесены после замены картриджа со штемпельной краской, которой были нанесены оттиски-образцы N N 1-16, т.е. по крайней мере, оттиски печати с реквизитами ООО "ГРАНИТ" на листе 9 договора N 17 и в Приложениях N N 1-17 нанесены после 18.05.2015 (дата нанесения оттиска-образца N 16), что не соответствует датам, указанным в текстах договора N 17 и в Приложениях N N 1-7.

С учетом вышеизложенного, и учитывая то, что оттиски печати с реквизитами ООО "ГРАНИТ" на листе 9 договора N 17 от 31.07.2014 аренды подвижного состава, в Приложениях N N 1-7, актах N N 1-27 и образцы-оттиски N N 1-16 нанесены одним и тем же клише печати, следует вывод о том, что, по крайней мере, описки печати с реквизитами ООО "ГРАНИТ" на листе 9 договора N 17 от 31.07.2014, в Приложениях N 1-7, актах N 1-15 нанесены, по крайней мере, не в период с 01.09.2014 (дата нанесения оттиска-образца N 1) по 18.05.2015 (дата нанесения оттиска-образца N 16)- (т. 9, л.д. 98)

Установить период нанесения оттисков печати с реквизитами ООО "ГРАНИТ" в актах N N 16-27 вышеописанной совокупностью методов не представляется возможным, поскольку в распоряжение эксперта не предоставлены оттиски-образцы, нанесенные в документах датированных позднее 18.05.2015 (т. 9, л.д. 98).

На момент проведения первичного ГЖХ-анализа (06-10.08.2018) возраст договора N 17, Приложения N 4, Приложения N 6, актов N 24 и N 26, исходя из дат, указанных в тексте этих документов должен был составлять соответственно 4,01; 3,.98; 3,96; 2,85 и 2,84 года соответственно. Если бы договор N 17 от 31.07.2014, Приложения N 4 и N 6, акты N 24 и N 26 были действительно изготовлены в даты, указанных документов, то глицерин в штрихах оттисков печатей с реквизитами ООО "ГРАНИТ" и ООО "Уральская железнодорожная компания" не должен был обнаружиться. Но в связи с тем, что в штрихах оттисков печатей с реквизитами ООО "ГРАНИТ" и ООО "Уральская железнодорожная компания", нанесенных на листе 9 договора N 17, в Приложении N 4 и N 6, актах N 24 и N 26 глицерин был обнаружен на уровне следовых количеств, или на уровне, незначительно превышающем следовые количества, то это свидетельствует о том, что оттиски печатей с реквизитами ООО "ГРАНИТ" и ООО "Уральская железнодорожная компания" на листе 9 договора N 17 от 31.07.2014, в Приложении N 4 и N 6, в актах N 24 и N 26 нанесены в период от 5-6 месяцев до полутора-двух лет до даты проведения первичного ГЖХ-анализа (01-08.08.2018), т.е. в период с августа 2016 года по февраль 2018 года (т.9, л.д. 102)

Установленный период нанесения оттисков печатей с реквизитами ООО "ГРАНИТ" и ООО "Уральская железнодорожная компания" на листе 9 договора N 17 от 31.07.2014, в Приложениях N 4 и N 6, в актах N 24 и N 26, свидетельствует о том, что оттиски печатей с реквизитами ООО "Гранит" и ООО "Уральская железнодорожная компания" на листе 9 договора N 17 от 31.07.2014, в Приложениях N 4 и N 6, в актах N 24 и N 26 нанесены не во временной период, которым датированы данные документы (июль 2014 года - сентябрь 2015) (т.9, л.д. 102)

Установить абсолютную давность исполнения подписей Богомоловой Г.И. и Тихомировой И.А. на листе 9 договора N 17 от 31.07.2014 г., в Приложении N 4, в

Приложении N 6, в акте N 24 и акте N 26, и нанесение оттисков печатей с реквизитами

ООО "Гранит" и ООО "Уральская железнодорожная компания" на листе 9 договора N 17, в Приложении N 4, в Приложении N 6, в акте N 24 и N 26 не предоставляется возможным, поскольку в настоящее время отсутствуют методики, которые позволяют достоверно датировать исполнение записей пастами шариковых ручек и нанесения оттисков печатей штемпельными красками, если в их штрихах маркеры старения обнаруживаются на уровне следовых количеств, или на уровне, незначительно превышающем следовые количества.

Дополнительно проведенным исследованием было установлено, что подписи от имени Арендатора и их рукописная расшифровка в Приложениях N 1-7 исполнены одним и тем пишущим прибором. При этом отмечается, что признаки исполнения подписей от имени Арендатора и их рукописные расшифровки в Приложениях N 1-7 по степени выработанности, темпу, разгону, геометрическим размерам, координации, нажиму между собой не различаются.

Приложения N N 1-7 датированы 01.08.2014, 03.08.2014, 04.08.2014, 12.08.2014, 18.08.2014, 20.08.2014, 23.08.2014. Если исходить из того, что данные документы должны были подписываться в семь разных дней (временной разрыв порядка 20 дней), то они должны были иметь какую-либо вариационность в исполнении рукописных реквизитов, т.е. различаться по каким-либо признакам исполнения. Но поскольку в подписях и расшифровках подписей от имени "Арендатора" в Приложениях N N 1-7 каких-либо различий не установлено, то это является одним из признаков того, что подписи от имени "Арендатора" и их рукописные расшифровки в Приложениях N N 1-7 исполнены в один прием (под одним приемом понимается последовательное исполнение рукописных реквизитов в нескольких документов в короткий промежуток времени) - (т.9, л.д. 103)

Тоже самое установлено и с подписями от имени Арендодателя и их рукописная расшифровка в Приложениях N N 1-7. (т.9, л.д. 104).

При осмотре оборотных сторон листов бумаги, на которых изготовлены Приложения N N 1-6, обнаружены точеные наслоения красящего вещества, аналогичного по цвету и характеру распределения по поверхности волокон листа бумаги штемпельной краски. Подобный эффект наблюдается в тех случаях, когда лист бумаги оборотной стороной накладывается на лист документ, на котором был "только что" нанесен оттиск печати.Период времени "только что" означает, что штемпельная краска в нанесенном оттиске еще полностью не высохла. Время высыхания штемпельной краски на пористой поверхности листа писчей бумаги составляет порядка 1-2 сек. Но если на листе бумаги ранее были нанесены буквенно-цифровые знаки и подстрочные линии тонером электрофотографическим способом или рукописные реквизиты пастой шариковых ручек, то время высыхания штемпельной краски, нанесенной поверх подобных штрихов (в точках пересечения) увеличивается до 4-5 сек, поскольку штрихи нанесенные тонером или пастой представляют собой полимерные пленки, препятствующие проникновению штемпельной краски в волокна бумаги. В точках пересечения штемпельная краска высыхает не за счет ее впитывания в волокна бумаги, а за счет естественного испарения, входящих в ее состав легколетучих растворителей (как правило, смеси из воды и этанола).

Также экспертом установлено: локализация точечных наслоений штемпельной краски на оборотной стороне листа бумаги, на котором изготовлено Приложение N 6, совпадает с локализацией точек пересечения штрихов оттиска печати с реквизитами ООО "Уральская железнодорожная компания" со штрихами печатного текста и подстрочной линии на лицевой стороне Приложения N 7. Тоже самое с Приложением N 5 и Приложением N 6, Приложением N 4 и Приложением N 5, Приложением N 3 и

Приложением N 4, Приложением N 1 и Приложением N 2.

Установленные признаки совпадений наслоения штемпельной краски в нижней части листов на оборотной стороне Приложений N 1, N N 3-6 с локализацией точек пересечения штрихов печатного текста с оттиском печати с реквизитами ООО "Уральская железнодорожная компания" на лицевых сторонах Приложений N 2, N N 4-7 позволяет утверждать, что оттиски печати с реквизитами ООО "Уральская железнодорожная компания" в Приложениях N N 1-7 нанесены в один прием (временной разрыв между нанесением оттисков в двух разных документах не превышал 4-5 сек). При этом учитывалось, что, не смотря, на отсутствие наслоений штемпельной краски на оборотной стороне Приложения N 2, на оборотной стороне Приложения N 1 имеются наслоения штемпельной краски от оттиска, нанесенного на лицевой стороне Приложения N 2 (т.9, л.д. 106).

По результатам исследовании печатного текста актов N N 1-27, и исполненных в них подписях эксперт пришел к выводу о том, что для подготовки файлов, содержащих тексты актов N N 1-27, использовался один и тот же файл-макет (файл, содержащий

неизменяемый текст для подготовки других файлов, или файла, содержащего в себе

несколько однотипных текстов различных документов).

Акт N 1 от 07.09.2014 и акт 27 от 29.10.2015 разделяет временной промежуток более одного года и полутора месяцев. Но при этом не установлено различий в интенсивности окрашивания штрихов буквенно-цифровых знаков печатного текста и подстрочных линий,и распределения тонера по границам буквенно-цифровых знаков в печатных текстах актов N N 1-27, т.е. отсутствуют признаки, которые бы свидетельствовали о том, что печатные тексты актов N N 1-27 распечатывались на разных принтерах, или одном и том же принтере, но в котором заменялся картридж с тонером, или же при печати с помощью одного и того же картриджа принтера произошли какие-либо изменения эксплуатационных признаков картриджа. Но вне зависимости от вида дефекта работы принтера наслоение частиц тонера на оборотных сторонах листов бумаги оценивается как признак того, что печатные тексты актов N N 1-27 распечатаны с помощью одного и того картриджа одного и того же принтера.

Таким образом, оценивая в совокупности результаты проведенного исследования, эксперт пришел к следующим выводам:

По вопросу N 1:

Оттиски печатей с реквизитами ООО "ГРАНИТ" и ООО "Уральская железнодорожная компания листе 9 Договора аренды подвижного состава N 17 от 31.07.2014, заключенного между ООО "Уральская железнодорожная компания" и ООО "Гранит", нанесены в период с августа 2016 года по февраль 2018 года, при условии темнового сейфового хранения документов и не использовании в отношении данного документа технологий искусственного умышленного старения.

Давность нанесения оттисков печатей с реквизитами ООО "ГРАНИТ" и ООО "Уральская железнодорожная компания" на листе 9 Договора аренды подвижного состава N 17 от 31.07.2014, заключенного между ООО "Уральская железнодорожная компания" и ООО "ГРАНИТ" не соответствует дате - "31.07.2014", указанной в тексте документа.

По вопросу N 2:

Оттиски печатей с реквизитами ООО "ГРАНИТ" и ООО "Уральская железнодорожная компания" в Приложении N 4 от 12.08.2014 и Приложении N 6 от 20.08.2014 к договору аренды подвижного состава N17 от 31.07.2014 нанесены в период с августа 2016 по февраль 2018 года, при условии темнового сейфового хранения документов и не использовании в отношении данных документов технологий искусственного умышленного старения.

Давность нанесения оттисков печатей с реквизитами ООО "Гранит" и ООО "Уральская железнодорожная компания" в Приложениях N 4 и N 6 к договору аренды подвижного состава N17 от 31.07.2014 не соответствует датам - "12.08.2014" и "20.08.2014", указанным в текстах данных документов.

По вопросу N 3:

Оттиски печатей с реквизитами ООО "ГРАНИТ" и ООО "Уральская железнодорожная компания" в акте N 24 от 20.09.2015 и акте N 26 от 01.09.2015 приема-передачи вагонов в аренду по договору аренды вагонов N 17 от 31.07.2014 нанесены в период с августа 2016 по февраль 2018, при условии темнового сейфового хранения документов и не использовании в отношении данных документов технологий искусственного умышленного старения.

Давность нанесения оттисков печатей с реквизитами ООО "ГРАНИТ" и ООО "Уральская железнодорожная компания" в акте N 24 от 20.09.2015 и акте N 26 от

01.09.2015 приема-передачи вагонов в аренду по договору аренды вагонов N 17 от 31.07.2014 не соответствует датам - "20.09.2015" и "01.09.2015", указанным в текстах данных документов.

По вопросу N 4:

Давность нанесения оттисков печатей с реквизитами ООО "ГРАНИТ" в Приложениях N N 1-7 к договору аренды подвижного состава N 17 от 31.07.2014 не соответствует датам, указанным в текстах данных документов.

По вопросу N 5: Давность нанесения оттисков печатей с реквизитами ООО "ГРАНИТ" в актах приема-передачи вагонов в аренду N N 1-15 по договору аренды подвижного состава N 17 от 31.07.2014 не соответствует датам, указанным в текстах данных документов.

Установить период нанесения оттисков печати с реквизитами ООО "ГРАНИТ" в актах N N 16-27 не представляется возможным по причине, изложенной в исследовательской части заключения.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу пункта 5 статьи 71 АПК РФ, заключение эксперта по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно статье 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Оценив указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции и приходит к выводу о том, что представленные договор аренды подвижного состава N 17 от 31.07.2014, акты N 24 от 20.09.2015, N 26 от 01.09.2015 приема-передачи вагонов в аренду по договору аренды вагонов N 17 от 31.07.2014, Приложения NN1-7 к договору аренды вагонов N 17 от 31.07.2014, акты приема-передачи вагонов в аренду NN1-15 по договору аренды подвижного состава N17 от 31.07.2014 являются сфальсифицированными доказательствами.

В рамках заявленного ходатайства о фальсификации доказательств судом направлены запросы в ИФНС по Тракторозаводскому району города Челябинска, ИФНС по Кировскому административному округу города Омска для предоставления указанными лицами следующих документов в отношении истца и третьего лица: копии книг покупок и продаж за период с 2014 по 2016; копии бухгалтерского баланса за период с 2014 по 2016; сведения, подтверждающие (опровергающие) реальность сделки по договору аренды N 17 от 31.07.2017, заключенному между ООО "ГРАНИТ" и ООО "Уральская железнодорожная компания".

Кроме того, направлены запросы в Уральское территориальное управление Федерального агентства железнодорожного транспорта о предоставлении информации о собственниках вагонов, перечень которых приведен в приложениях N N 1-7 к договору аренды подвижного состава N 17 от 31.07.2014 (наименование ИНН/ОГРН, место нахождения, контактные данные) в период с 09.09.2014 по 31.12.2015; документов, подтверждающих правовое основание нахождения вагонов, перечень которых приведен в приложениях N N 1-7 к договору аренды подвижного состава N 17 от 31.07.2014, во временном владении и пользовании ООО "Гранит" в период с 09.09.2014 по 31.12.2015.

Согласно представленному ответу от 03.08.2018 Уральского территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта предоставлен перечень собственников вагонов, документов подтверждающих аренду вагонов ООО "ГРАНИТ" у собственников истцом не представлены.

Получен ответ 06.08.2018 от ИФНС по Тракторозаводскому району г. Челябинска, в котором указано, что налоговая отчетность ООО "Уральская железнодорожная компания" в налоговый орган не предоставлялась, так же получен ответ от ИФНС по Кировскому административному округу города Омска, в котором указано, что в инспекции отсутствуют документы подтверждающие реальность следки по договору аренды N 17 от 31.07.2017.

По данным книг покупок и продаж за период 2015-2016 взаимоотношения ООО

"ГРАНИТ" и ООО "Уральская железнодорожная компания" не прослеживаются. В книгах продаж отсутствуют данные о продаже третьим лицом истцу какого-либо товара, оказания услуг, выполнения работ, равно как и в книгах продаж не имеется данных о продаже истцом третьему лицу какого-либо товара, оказания услуг.

По мнению суда апелляционной инстанции, если бы между сторонами сделки по договору аренды подвижного состава существовали реальные взаимоотношения, то данные этой сделки были бы отражены в книгах покупок и продаж, поскольку обе компании являются плательщиками НДС.

Оценив доводы сторон, а также имеющееся в деле доказательства в их совокупности с условиями договора суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что между ООО "ГРАНИТ" и ООО "Уральская железнодорожная компания" договор аренды N 17 от 31.07.2017 не заключался, вагоны по актам приема передачи не передавались. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах оснований для взыскания с ответчика штрафа согласно условиям договора не имеется.

Относительно доводов истца о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, суд апелляционной инстанции поясняет следующее.

Так, согласно статье 146 АПК РФ Арбитражный суд возобновляет производство по делу по заявлению лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе после устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление, либо до их устранения по заявлению лица, по ходатайству которого производство по делу было приостановлено.

Производство по настоящему делу было приостановлено по ходатайству ответчика об истребовании доказательств и назначении экспертизы. Дополнительные доказательства поступили в суд 09.08.2018 и 15.08.2018, заключение эксперта поступило в суд 07.09.2018.

12.09.2018 Арбитражный суд Тюменской области вынес определение о назначении судебного заседания для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу на 04.10.2018; лицам, участвующим в деле предложено представить пояснения с учетом экспертного заключения; обсудить вопрос о возможности рассмотрения дела по существу в судебном заседании, в случае возобновления производства по делу. Кроме того суд первой инстанции указал, что в случае отсутствия возражений участвующих в деле лиц по поводу возобновления производства по делу судебное заседания суда первой инстанции непосредственно после завершения заседания по вопросу о возобновлении производства по делу.

Учитывая изложенное и принимая во внимание то, что причины, указанные в ходатайстве об отложении судебного заседания, уважительными не являются и ответчиком не обоснована невозможность рассмотрения спора по существу в его отсутствие по материалам дела, суд первой инстанции правомерно не усмотрел предусмотренных статьей 158 АПК РФ оснований для отложения судебного заседания.

Довод истца о том, что судом первой инстанции выражена несуществующая позиция истца, так же отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

В определении Арбитражного суда Тюменской области от 04.10.2018 о возобновлении производства судом первой инстанции совершена техническая описка, а именно в словосочетании "представитель истца" вместо "представитель ответчика".

Суд апелляционной инстанции отмечает, что техническая описка сама по себе не влияет на существо вынесенного судебного акта и не может служить основанием для его отмены.

Кроме того, согласно статье 146 АПК РФ, Арбитражный суд возобновляет дела и по своей инициативе после устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление.

В определении от 04.10.2018 суд первой инстанции указал, что поскольку устранены обстоятельства, послужившие основанием для приостановления производства по исковому заявлению, суд в порядке статей 146 - 147 АПК РФ считает необходимым производство по настоящему делу возобновить.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что российское процессуальное законодательство не предусматривает возможность обжалования определения о возобновлении производства по делу (аналогичная позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.10.2016 N Ф05-15441/2016 по делу N А40-25508/2015). Частью 2 статьи 188 АПК РФ установлено, что в отношении определения, обжалование которого не предусмотрено настоящим Кодексом, а также в отношении протокольного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Оснований сомневаться в полноте, ясности и достоверности заключения эксперта, а равно для признания заключения эксперта недопустимым доказательством по делу у суда апелляционной инстанции не имеется. Полномочия и квалификация эксперта Иванова Н.А. подтверждаются представленными в дело доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что 28.03.2017 ООО "Уральская железнодорожная компания" прекратило деятельность в качестве юридического лица в связи с исключением из Единого государственного реестра юридических лиц на основании пункта 2 статьи 21 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании с ответчика штрафа за сверхнормативный простой вагонов, обоснованно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали

выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку

представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.10.2018 по делу N А70- 12057/2017-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления

в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер