Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2019 г. N 09АП-69952/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 июня 2019 г. N Ф05-3447/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

11 февраля 2019 г.

Дело N А40-142738/16

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Поповой Г.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Дондрагмет", Министерства обороны Российской Федерации

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2018 г.

по делу N А40-142738/16

по заявлению Министерства обороны Российской Федерации о прекращении исполнительного производства по решению Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2016 г., и по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Донская компания по заготовке и переработке вторичных драгоценных металлов" о взыскании неустойки, по иску общества с ограниченной ответственностью "Дондрагмет" (ОГРН 1020800771716; ИНН 0814127310, адрес: 346880, область Ростовская, город Батайск, улица Половинко, дом 39 ) к Министерству Обороны РФ (ОГРН 1037700255284; ИНН 7704252261, адрес: 119019, город Москва, улица Знаменка, дом 19) об обязании исполнить договоры, допоставить товар и выдать предписания,

при участии:

от истца: Бецков Ю.А. по доверенности от 25.05.2018,

от ответчика: Бурыгина И.Л. по доверенности от 09.01.2019,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дондрагмет" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Министерству обороны Российской Федерации (ответчик) об обязании исполнить договоры, допоставить товар и выдать предписания.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2016, исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Дондрагмет" удовлетворены частично.

Дополнительным решением от 18.10.2016 с Российской Федерации, в лице Министерства обороны Российской Федерации, за счет средств казны Российской Федерации в пользу ООО "Донская компания по заготовке и переработке вторичных драгоценных металлов" взысканы судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 12.000 руб.

13.02.2017 - выданы исполнительные листы.

26.09.2017 в суд первой инстанции поступило заявление ООО "Донская компания по заготовке и переработке вторичных драгоценных металлов" о взыскании неустойки на случай неисполнения решения суда от 22.09.2016 в размере 1.000.000 руб. за период с 19.01.2017 по день вынесения судебного акта, с последующим взысканием неустойки по дату фактического исполнения решения суда от 22.09.2016.

14.11.2017 в суд первой инстанции поступило заявление ответчика о прекращении исполнительного производства по решению Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2016.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2018 отказано в удовлетворении заявления Министерства обороны Российской Федерации о прекращении исполнительного производства по решению Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2016, заявление ООО "Донская компания по заготовке и переработке вторичных драгоценных металлов" о взыскании неустойки удовлетворено частично, с ответчика взыскана неустойка на случай неисполнения решения от 22.09.2016 по делу N А40-142738/16-58-601 в размере 42.827 руб. 10 коп. за каждый календарный месяц неисполнения судебного акта, начиная с месяца, следующего за месяцем вступления настоящего определения в законную силу, до фактического исполнения решения от 22.09.2016, в остальной части заявления отказано.

Не согласившись с определением Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2018, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, находит определение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Ответчик в обоснование доводов заявления о прекращении исполнительного производства указывает, что 10.04.2017 г. и 11.04.2017 г. в адрес истца направлены уведомления от 06.04.2017 г. исх. N 106/10762, N 141/10763 об одностороннем отказе от исполнения договоров N 148/ДМ/126, 148/ДМ/112 от 30.07.2009 по причине экономической нецелесообразности исполнения сделки с возможностью причинения ущерба бюджету ввиду изменения стоимости лома и доходов драгоценных металлов.

В силу ч. 1 ст. 327 АПК РФ, арбитражный суд по заявлению взыскателя, должника, судебного пристава - исполнителя может приостановить или прекратить исполнительное производство, возбужденное судебным приставом - исполнителем на основании исполнительного листа, выданного арбитражным судом, в случаях, предусмотренных федеральным законом об исполнительном производстве.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 43 ФЗ "Об исполнительном производстве", исполнительное производство прекращается судом в случаях утраты возможности исполнения исполнительного документа, обязывающего должника совершить определенные действия (воздержаться от совершения определенных действий).

Рассмотрев заявление о прекращении исполнения решения, оценив доводы заявления, принимая во внимание положения ст. 43 ФЗ "Об исполнительном производстве", приходит к следующим выводам.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2016, вступившим в законную силу, ответчик обязан исполнить договор N 148/ДМ/126 от 30.07.2009 и договор N 148/ДМ/112 от 30.07.2009 в полном объеме и допоставить ООО "Дондрагмет" лом и отходы драгоценных металлов, с содержанием драгоценных металлов - не менее 16,443 гр. золотого эквивалента, а также в течение одного месяца со дня вступления решения в законную силу выдать и направить в адрес ООО "Дондрагмет" предписание или иной обязывающий документ на заключение договоров с указанием воинских частей и организаций, дислоцированными на территории Южного военного округа, на поставку лома и отходов драгоценных металлов, с содержанием драгоценных металлов - не менее 16.443 гр. золотого эквивалента.

Судом установлено, что в соответствии с Приказом ФГУ "ЦУМР и ВЭС МО РФ", в интересах Минобороны России и по его поручению был проведен открытый конкурс на право заключения договора на осуществление в воинских частях и организациях Вооруженных Сил Российской Федерации сбора и переработки (ЛОДМ), а также использования и обращения драгоценных металлов. По результатам конкурсного отбора Минобороны России, в лице начальника ФГУ "ЦУМР и ВЭС МО РФ", заключило 30 июля 2009 г. с истцом договор N 148/ДМ/126. В соответствии с п. 2.1 договора, предметом договора является сбор и переработка истцом ЛОДМ, образующихся в РВСН, обеспечение аффинажа драгоценных металлов, а также использование и обращение извлеченных драгоценных металлов в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом поставка ЛОДМ производится на основании договоров, заключенных истцом с воинскими частями по предписаниям Минобороны России. Объемы поставки ЛОДМ составляют 10.000 грамм золотого эквивалента. Золотой эквивалент рассчитывается по ценам на драгоценные металлы по курсу Банка России на дату подписания протокола от 14 июля 2009 г. NЗ/И/100 (преамбула договора и п. 2.2 договора). Так, судом в обжалуемых актах было установлено, что на основании п. 2.2 и п. 3.1.2 договора ответчиком были выданы предписания N 222.113.3.313/22 от 12.08.2009 г., N215.113.3.478/22 от 18.11.2009 г., N 215.113.3.288/22 от 12.08.2009 г., N202.113.3.325/22 от 12.08.2009 г., N 218113.3.176/22 от 12.08.2009 г., причем золотой эквивалент был рассчитан в соответствии с ч. 2 п. 2.2 договора N 148/ДМ/126 от 30.07.2009 г., однако ответчиком не были выданы предписания на поставку лома и отходов драгоценных металлов, содержащих 10000-110-626-101-160=9003 гр. золотого эквивалента, хотя на основании п. 2.2 и п. 3.1.2 договора N 148/ДМ/112 от 30.07.2009 г. и на основании предписания N 218.113.3.176/22 от 07.08.2009 г. Министерство обороны РФ обязалось поставить лом и отходы драгоценных металлов содержащий: золото - 2.100 гр., серебро - 48.200 гр., платину - 450 гр., металлы платиновой группы - 2.500 гр., золотой эквивалент, которого составляет - 3.960 гр., чего, однако, в данном случае не было исполнено последним Согласно с приказом Министра обороны Российской Федерации от 23 мая 2013 г. N 383, функции и полномочия ФГУ "ЦУМРиВЭС МО РФ" по вопросам, связанным с использованием, обращением, оперативным учетом, хранением драгоценных металлов, драгоценных камней, материальных ценностей, их содержащих, и формированием по ним отчетности в Вооруженных Силах Российской Федерации были переданы в Департамент вооружения Министра обороны Российской Федерации", со всеми вытекающими из данного обстоятельства правовыми последствиями.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиям закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

06.04.2017 Министерством обороны России в адрес истца направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора N 148/дм/126, 148/ДМ/112 от 30.07.2009. Факт получения уведомления истцом не оспаривается.

Согласно п. 1 ст. 782 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Принимая во внимание, что договор N 148/дм/126, 148/дм/112 от 30.07.2009 г., исходя из его буквального толкования, учитывая установленные договором права и обязанности сторон, предмет и цели договора, по сути является договором оказания услуг, в силу ст. 782 ГК РФ договор от 30.07.2009 г. расторгнут с даты получения истцом уведомления о расторжении договора.

В соответствии с п. 3 ст. 453 ГК РФ, в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон (п. 4 ст. 453 ГК РФ).

Отказывая в удовлетворении заявления о прекращении исполнительного производства, суд руководствуется положениями ст.ст.10, 407, 450, 453 ГК РФ, ст.ст.16 и 327 АПК РФ и ст.ст.7, 43 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", а также правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.06.2011 N 807- О-О, и Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 23.06.2015 N 25 и в определении от 05.04.2016 N 18-КГ16-8, из положений которых следует, что утрата возможности исполнения исполнительного документа для целей прекращения исполнительного производства должна носить объективный характер, вызванный чрезвычайными и непреодолимыми обстоятельствами, возникшими не в момент принятия решения, а в момент его исполнения,

Суд отклоняет ссылку ответчика на уведомления от 06.04.2017 N 106/10762 об отказе в порядке ст.782 ГК РФ от договора от 30.07.2009 N 148/ДМ/126, 148/ДМ/112, поскольку отказ от договора, обязательность исполнения которого в натуре установлена судебным актом, не является объективным обстоятельством, а обусловлен попыткой уклонения от исполнения судебного акта, в связи с чем отказ от спорного договора не порождает правовых последствий по прекращению исполнения судебного акта.

Ответчик не приводит предусмотренные ст. 43 ФЗ "Об исполнительном производстве" основания прекращения исполнительного производства.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении заявления Министерства обороны Российской Федерации о прекращении исполнительного производства по решению Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2016 следует отказать.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что договоры считаются расторгнутыми в связи с чем следует прекратить исполнительное производство, отклоняется, поскольку приведенный довод не является основанием для прекращения исполнительного производства в соответствии со ст. 43 ФЗ "Об исполнительном производстве"

Рассмотрев ходатайство истца от 26.09.2017 с учетом принятого в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения о взыскании неустойки на случай неисполнения судебного акта в размере 42.827 руб. 10 коп. за каждый календарный месяц неисполнения судебного акта, увеличивая ее на 42.827 руб. 10 коп. за каждый последующий календарный месяц, начиная с месяца, следующего после вступления определения в законную силу до его фактического исполнения, суд приходит к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 308.3 ГК РФ, в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1).

Согласно п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N, на основании пункта 1 статьи 308.3 ГК РФ в целях побуждения должника к своевременному исполнению обязательства в натуре, в том числе предполагающего воздержание должника от совершения определенных действий, а также к исполнению судебного акта, предусматривающего устранение нарушения права собственности, не связанного с лишением владения (статья 304 ГК РФ), судом могут быть присуждены денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного акта в пользу кредитора-взыскателя.

Размер судебной неустойки, в силу п. 1 ст. 308.3 ГК РФ, определяется судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения.

С учетом изложенного, суд считает необходимым заявленное истцом на основании ст. 308.3 ГК РФ требование удовлетворить частично и, в случае неисполнения МО РФ судебного акта в установленный срок, взыскать в пользу истца денежные средства в размере 42.827 руб. 10 коп. за каждый календарный месяц неисполнения судебного акта, начиная с месяца, следующего за месяцем вступления настоящего определения в законную силу, до фактического исполнения решения от 22.09.2016.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции ошибочно квалифицировал договор как договор услуг, а должен быть как договор поставки, отклоняется, поскольку в соответствии с предметом договора, сторонами согласовано оказание услуг в соответствии со ст. 779 ГК РФ, а не поставка.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца и ответчика, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность определения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения определения суда от 09.11.2018 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2018 г. по делу N А40- 142738/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Г.Н. Попова В.И. Тетюк