Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2019 г. N 18АП-303/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 20 июня 2019 г. N Ф09-2615/19 настоящее постановление изменено

г. Челябинск

12 февраля 2019 г.

Дело N А47-3781/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Костина В.Ю., Киреева П.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оберег" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.11.2018 по делу N А47-3781/2017 (судья Вернигорова О.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Оберег" - Спивак Т.П. (доверенность от 01.02.2019);

общества с ограниченной ответственностью "ОрскСнаб" - Хазиахметова Ю.Э. (доверенность от 18.04.2018).

Общество с ограниченной ответственностью "Оберег" (далее - ООО "Оберег", подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ОрскСнаб" (далее - ООО "ОрскСнаб", заказчик) о взыскании 500000 руб., в том числе 300000 руб. - основной долг по договору подряда N 45 от 01.11.2016 и 200000 руб. - договорная неустойка, а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере процентов, определяемых ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с даты принятия решения судом по день фактического исполнения обязательств, и возмещении расходов на оплату услуг представителя в размере 15000 руб.

ООО "ОрскСнаб" обратилось со встречным иском о взыскании с ООО "Оберег" 1500000 руб. - предоплаты по договору подряда N 45 от 01.11.2016, 1668248,6 руб. - стоимости работ по устранению недостатков, 3005000 руб. - неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 21.12.2016 по 13.08.2018, 14000 руб. - расходов на оплату досудебной экспертизы, а также 210000 руб. - возмещение расходов на оплату судебных экспертиз (с учетом принятых судом уточнений встречных исковых требований).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 19.11.2018 (резолютивная часть решения объявлена 13.11.2018) в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Оберег" в пользу ООО "ОрскСнаб" взыскано 3807459,36 руб., в том числе 1500000 руб. - аванс по договору подряда N 45 от 01.11.2016, 1000000 руб. - неустойка, 1293459,36 руб. - возмещение расходов на устранение недостатков работ, 14000 руб. -возмещение расходов на оплату досудебной экспертизы, а также судебные издержки на оплату судебных экспертиз - 197295 руб. и расходы на оплату государственной пошлины в сумме 13913 руб. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. Кроме того, с ООО "Оберег" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 36756 руб.

ООО "Оберег" не согласилось с указанным решением суда и обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции, первоначальные исковые требования удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права. Полагает, что судом не дана надлежащая оценка представленным ООО "Оберег" доказательствам надлежащего выполнения им работ по договору по состоянию на 13.01.2017 (протокол Федерального государственного бюджетного учреждения "Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Оренбургской области", в котором указаны нормальное внешнее состояние огнезащитных конструкций и соответствующие проекту габаритные размеры слоя огнезащитного состава; направленные в адрес заказчика 13.01.2017 и 08.02.2017 первоначальный и повторный акты выполненных работ, в отношении которых в установленный договором срок претензий не поступило, и которые не признаны судом недействительными). Обращает внимание на то, что удовлетворяя встречный иск о возмещении расходов на устранение недостатков работ, суд первой инстанции руководствовался экспертным заключением от 17.07.2018 N 102-28-1-13 и не учел возражения ООО "Оберег" в отношении этого заключения, при этом в ходе ознакомления с материалами дела представителем ООО "Оберег" 01.08.2018 и 22.11.2018 было выявлено различие в содержании этого экспертного заключения (отличаются таблица N 1 на страницах 7-8 заключения и один лист в части подписи экспертов). Считает, что судом не дана надлежащая оценка доводам ООО "Оберег" о том, что с его стороны приняты все необходимые действия для сдачи работ заказчику, и в отсутствие замечаний заказчика (первые замечания поступили после обращения в суд с первоначальным иском) работы считаются принятыми. Также указывает на то, что пунктом 5.6 договора предусмотрено право заказчика в случае обнаружения несоответствий качества работ потребовать от подрядчика только безвозмездного устранения недостатков в течение гарантийного срока, и договором не предусмотрено право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков. Ссылается на то, что признавая отказ заказчика от договора правомерными взыскивая с подрядчика неосновательное обогащение в виде аванса, суд не учитывает несогласие ООО "Оберег" с расторжением договора и отсутствие оснований для отказа от договора в соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса российской Федерации (далее - ГК РФ), так как заказчик до подачи иска в суд требование об устранении недостатков работ не направлял (такое требование было направлено только в ходе рассмотрения дела, при этом срок устранения не устанавливался). По мнению подателя жалобы, заказчиком не доказан факт выполнения подрядчиком работ с существенными и неустранимыми недостатками, которые исключают возможность использовать результат работ. Как указывает податель жалобы, судом не дана также оценка устным пояснениям старшего инженера сектора ИиИР в ОПБ Федерального государственного бюджетного учреждения "Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Оренбургской области" Зуева Д.Ю., проводившего испытания по контролю качества огнезащитной обработки металлических конструкций после их выполнения подрядчиком, который в судебном заседании пояснил, что в случае наличия дефектов на огнезащитном составе испытания им бы не проводились и была бы дана подрядчику рекомендация устранить дефекты. Помимо этого указывает на то, что даже исходя из результатов проведенной экспертизы следует, что часть работ выполнена в соответствии с проектом, а некачественность работ выражена только в отсутствии необходимой толщины огнезащитного состава, однако, удовлетворяя встречный иск о взыскании аванса и расходов на устранение недостатков суд не исследовал вопрос о стоимости произведенных подрядчиком работ, что приводит к неосновательному обогащению ООО "ОрскСнаб", получившего исполнение в части работ по огнезащитной обработке металлоконструкций без встречного предоставления. Помимо этого ООО "Оберег" не согласно с решением суда в части удовлетворения встречного иска о взыскании неустойки за просрочку исполнения договора, ссылаясь на надлежащее исполнение им своих договорных обязательств.

В судебном заседании представитель ООО "Оберег" доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ООО "ОрскСнаб" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены либо изменения судебного акта в обжалованной части.

Как следует из материалов дела, 01.11.2016 между ООО "ОрскСнаб" (заказчик) и ООО "Оберег" (подрядчик) заключен договор подряда N 45 (т.1 л.д.12-15), в соответствии с которым, подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по огнезащитной обработке металлоконструкций в соответствии с рабочей документацией на объекте: Торговый комплекс г. Орск с габаритными размерами 86?118 м (первый этап строительства) и сдать результат работы заказчику в указанные в договоре сроки, а заказчик обязался принять работы и оплатить их результат (пункт 1.1 договора). Общая стоимость договора согласуется сторонами и утверждается в соответствии с локальными сметами и составляет 1800000 руб. Стоимость работ включает стоимость работ, механизмов, уплату налогов, сборов и пошлин, а также всех иных затрат подрядчика, которые он несет в связи с исполнением настоящего договора и является окончательной; материал для работ предоставляет заказчик. Заказчик оплачивает подрядчику аванс в сумме 1000000 руб. После выполнения подрядчиком всего объема работ по огнезащитной обработке металлоконструкций, заказчик в течение трех рабочих дней оплачивает подрядчику 500000 руб. Окончательный расчет по договору производится в течение 5 рабочих дней с даты подписания актов выполненных работ и получения подрядчиком документов, предусмотренных пунктом 4.1.2 договора (пункты 2.1-2.3 договора). Дата начала выполнения работ - подписание акта допуска на строительную площадку и оплата заказчиком аванса; дата окончания работ - 20 дней с даты начала работ (пункт 3.1 договора). Пунктом 4.1.2 договора установлена обязанность подрядчика по получению необходимых для заказчика разрешительных документов от испытательной пожарной лаборатории МЧС России.

Порядок сдачи и приемки работ согласован в разделе 5 договора. Так, приемка и оценка качества выполненных работ осуществляется заказчиком или его доверенным лицом в соответствии с требованиями обязательных для Сторон строительных норм и правил, действующих на территории Российской Федерации. В случае наличия у заказчика замечаний или претензий, заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения Акта сдачи-приемки выполненных работ, возвращает подрядчику полученную документацию и не подписанный со своей стороны Акт сдачи-приемки выполненных работ, с приложением перечня замечаний/претензий. В течение 2 (двух) дней с даты предоставления перечня мотивированных замечаний стороны должны составить и подписать двусторонний акт на устранение замечаний. Подрядчик устраняет замечания за свой счет в сроки, предусмотренные данным актом. Заказчик обязан в сроки и в порядке, предусмотренные настоящим договором, с участием представителя подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат) по акту "Акт о приемке выполненных работ", а при обнаружении отступлений от условий договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления от настоящего Договора или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить подрядчика. При уклонении заказчиком от принятия выполненной работы (результата работы) подрядчик вправе по истечении 5 (пяти) рабочих дней с момента, когда согласно договору результат работы должен был быть передан заказчику, направить акт выполненных работ заказным письмом с уведомлением заказчику. При этом работы будут считаться принятыми полностью без претензий по качеству в день получения заказчиком акта выполненных работ, если в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения акта выполненных работ заказчиком в адрес подрядчика не будет направлен мотивированный отказ от подписания Акта (обоснованная претензия по качеству выполненных работ). При неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную договором денежную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, заказчик обязан оплатить подрядчику штраф в размере 5000 рублей за каждый день просрочки. При нарушении подрядчиком сроков выполнения работ подрядчик обязан оплатить заказчику штраф в размере 5000 рублей за каждый день просрочки (пункты 5.1-5.8 договора).

Пунктом 6.2 договора установлен гарантийный срок на выполненные работы - 24 месяца с момента приемки работ заказчиком.

Во исполнение условий договора заказчиком внесен подрядчику аванс в размере 1500000 руб. (т.1 л.д.80-81).

Сопроводительным письмом от 13.01.2017 N 3 ООО "Оберег" передало 13.01.2017 ООО "ОрскСнаб" Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 13.01.2017, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 13.01.2017 и счет-фактуру от 13.01.2017 (т.1 л.д.16).

Также в материалы дела представлено сопроводительное письмо ООО "Оберег" от 30.01.2017 N 4 о направлении в адрес ООО "ОрскСнаб" исполнительной документации по договору (проекта огнезащитной обработки; документации на оборудование; инструкции по его эксплуатации; протоколы испытаний от 13.01.2017 N 52-3-5 и N 53-3-5) (т.1 л.д.58).

Претензией от 01.03.2016 N 26 ООО "Оберег" предложило ООО "ОрскСнаб" произвести оплату выполненных работ (т.1 л.д.17-18).

Претензия получена "ОрскСнаб" 02.03.2017, однако, оставлена без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения ООО "Оберег" в суд 03.04.2017 с иском о взыскании 500000 руб., включая 300000 руб. - основного долга и 200000 руб. - договорной неустойки, а также о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере процентов, определяемых ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с даты принятия решения судом по день фактического исполнения обязательств.

ООО "ОрскСнаб" не согласилось с исковыми требованиями ООО "Оберег", указав на нарушение подрядчиком условий договора в части качества выполненных работ. При этом, заказчик ссылается на составленный ООО "Аварийно-спасательное предприятие "Стрела" протокол от 03.05.2017 N 1-5/17 по контролю качества огнезащитной обработки металлических конструкций (т.1 л.д.58). Стоимость услуг ООО "Аварийно-спасательное предприятие "Стрела" составила 14000 руб., которые уплачены ООО "ОрскСнаб" на основании договора от 18.04.2017 платежным поручением от 19.04.2017 N 334 (т.1 л.д.60-62).

При этом ООО "ОрскСнаб" представило врученную подрядчику 13.01.2017 претензию с требованием выполнить работы по огнезащитной обработке металлоконструкций согласно условиям договора и добровольно уплатить штраф в размере 265000 руб. за нарушение сроков выполнения работ за период с 22.11.2016 по 13.01.2017 (т.1 л.д.74).

Претензией от 10.05.2017 N 19 ООО "ОрскСнаб" вновь потребовало от подрядчика добровольно устранить выявленные недостатки работ и уплатить штраф за нарушение сроков выполнения работ в размере 695000 руб. (т.1 л.д.83).

Определениями суда первой инстанции от 16.11.2017 и от 06.06.2018 по ходатайству заказчика в целях установления качества выполненных работ назначались строительная техническая экспертиза и дополнительная экспертиза.

После ознакомления с результатами экспертиз уведомлением от 13.08.2018 N 18-ОС ООО "ОрскСнаб" потребовало от ООО "Оберег" в срок до 20.08.2018 возвратить предоплату в размере 1500000 руб. и возместить стоимость работ по устранению недостатков в размере 1293459,36 руб. и 374789,24 руб., а также возместить расходы на оплату судебных экспертиз в размере 120000 руб. и 90000 руб. и выплатить договорную неустойку в соответствии с пункта 5.8 договора в размере 3005000 руб., возместить расходы на оплату экспертизы, проведенной ООО "АСП "Стрела" в размере 14000 руб., а также сообщило о расторжении договора подряда N 45 от 01.11.2016 с момента получения ООО "Оберег" этого уведомления (т.6 л.д.48).

Неисполнение ООО "Оберег" указанных требований послужило основанием для обращения ООО "ОрскСнаб" в суд со встречным иском о взыскании с ООО "Оберег" 1500000 руб. - предоплаты по договору, 1668248,6 руб. - стоимости работ по устранению недостатков, 3005000 руб. - неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 21.12.2016 по 13.08.2018, 14000 руб. - расходов на оплату досудебной экспертизы, а также 210000 руб. - возмещение расходов на оплату судебных экспертиз (с учетом принятых судом уточнений встречных исковых требований).

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и частично удовлетворяя встречные исковые требования (в части взыскания с ООО "Оберег" в пользу ООО "ОрскСнаб" 3807459,36 руб., в том числе 1500000 руб. - аванс по договору подряда, 1000000 руб. - неустойка, 1293459,36 руб. - возмещение расходов на устранение недостатков работ, 14000 руб. -возмещение расходов на оплату досудебной экспертизы, а также судебных издержек на оплату судебных экспертиз - 197295 руб.), суд первой инстанции руководствовался выводами о существенном нарушении ООО "Оберег" договорных обязательств в части качества выполненных работ, о наличии оснований для одностороннего отказа от исполнения договора со стороны ООО "ОрскСнаб", а также о наличии оснований для возврата ООО "ОрскСнаб" уплаченного по договору аванса и возмещения понесенных этим лицом убытков в виде затрат на устранение допущенных ООО "Оберег" недостатков работ и в виде оплаты стоимости досудебной экспертизы.

Оценивая доводы апелляционной жалобы в этой части, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

В силу статей 309, 310, 314 ГК РФ обязательства должны выполняться надлежащим образом и в установленный срок. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Из материалов дела следует, что спорные правоотношения сложились между сторонами в связи с исполнением подписанного ими договора от 01.11.2016 N 45, содержащим все необходимые условия, предусмотренные Главой 37 ГК РФ для договора подряда.

В соответствии со статьями 702, 711 ГК РФ, по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В пункте 5 статьи 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Статьей 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором пользования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Из пункта 1 статьи 722, пунктов 3, 5 статьи 724 ГК РФ следует, что если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ установлено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В настоящем случае, в соответствии с условиями заключенного между сторонами договора подряда, подрядчиком подлежали выполнению работы в соответствии с проектом "Проект огнезащитной обработки стальных несущих конструкций. Объект: Торговый комплекс (первый этап строительства в осях 1-7) по адресу: Оренбургская область, г. Орск", разработанным ООО "Алые паруса" (т.1 л.д.118-150).

Сопроводительным письмом от 13.01.2017 N 3 ООО "Оберег" передало 13.01.2017 ООО "ОрскСнаб" акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 13.01.2017, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 13.01.2017 и счет-фактуру от 13.01.2017, а сопроводительным письмом от 30.01.2017 N 4 - исполнительную документацию по договору.

Акт о приемке выполненных работ заказчиком не подписан.

ООО "ОрскСнаб" представило протокол по контролю качества огнезащитной обработки металлических конструкций ООО "АСП "Стрела" от 03.06.2017 N 1-5/17, в соответствии с которым, качество огнезащитной обработки металлических конструкций несущих элементов здания в части толщины сухого слоя покрытия на объекте не соответствует проекту "Проект огнезащитной обработки стальных несущих конструкций. Объект: Торговый комплекс (первый этап строительства в осях 1-7) по адресу: Оренбургская область, г. Орск".

В целях установления качества выполненных работ, определения недостатков и выяснения причин их возникновения определением суда первой инстанции от 16.11.2017 по ходатайству ООО "ОрскСанб" назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Пожсоюз" Егоровой Л.М. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1) Имеются ли дефекты (сколы, трещины, вспучивания краски, недостаточность слоев покраски) выполненных ООО "Оберег" по договору подряда N 45 от 01.11.2016 работ по огнезащитной обработке металлоконструкций нежилого здания, расположенного по адресу: г. Орск, ул. Пацаева, 21 (с габаритами 86*118-м)? 2) Что явилось причиной (совокупностью причин) образования дефектов выполненных ООО "Оберег" по договору подряда N 45 от 01.11.2016 работ по огнезащитной обработке металлоконструкций нежилого здания, расположенного по адресу: г. Орск, ул. Пацаева, 21 (с габаритами 86*118-м)? 3) Соответствуют ли работы, выполненные ООО "Оберег" по договору подряда N 45 от 01.11.2016 по огнезащитной обработке металлоконструкций нежилого здания, расположенного по адресу: г. Орск, ул. Пацаева, 21 (с габаритами 86*118-м), "Проекту огнезащитной обработки стальных несущих конструкций б/н от 20.11.2016 г."? 4) В случае выявления недостатков (дефектов) работ, являются ли они следствием некачественного выполнения работ, либо следствием неправильной эксплуатации объекта? 5) Имеются ли механические повреждения, влияние агрессивных сред или иные воздействия, нарушающие условия эксплуатации, а также имеется ли внесение изменений в работающие системы? 6) Какова стоимость устранения недостатков выполненных работ, в случае их выявления?

В соответствии с заключением эксперта N 379 от 02.04.2018, состояние нанесенного огнезащитного покрытия на металлические конструкции несущих элементов здания не соответствует Проекту от 20.11.2016 N б/н "Проект огнезащитной обработки стальных несущих конструкций. Объект: Торговый комплекс (первый этап строительства в осях 1-7) габаритными размерами 86*118-м по адресу: Оренбургская область, г. Орск", разработанному ООО "Алые паруса" (г. Оренбург). Огнезащитная эффективность проверяемых металлических конструкций не соответствует 3-й группе (менее 90 минут) и за счет нанесенного огнезащитного покрытия не обеспечивается огнестойкость и класс пожарной опасности строительных конструкций, согласно части 1 статьи 58, таб.1 Федерального закона от 22.07.2008 г. N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности". Причиной образования дефектов - подтеков, локальных утолщений (бугорки, вздутия) могло послужить нарушение температурного режима, а именно, нанесение следующего слоя на предыдущий без полного высыхания предыдущего слоя, чем исполнителем работ нарушен технологический процесс инструкции завода-изготовителя на огнезащитный состав. Причиной неравномерного нанесения огнезащитного состава (пропитки) и непрокрашивания в некоторых местах металлических конструкций, как указывает эксперт, является некачественное выполнение работ ООО "Оберег" (т.5 л.д.66-75).

Ввиду отсутствия в заключении эксперта ответа на вопрос о стоимости устранения недостатков выполненных работ, в случае их выявления, по ходатайству ООО "ОрскСнаб" определением суда первой инстанции от 06.06.2018 назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Оренбургского филиала федерального государственного бюджетного учреждения "Всероссийский ордена "Знак Почета" научно-исследовательский институт противопожарной обороны Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий" (ФГБУ ВНИИПО МЧС России) Безбородову В.И. и Грабовскому Е.А. На разрешение экспертов поставлен вопрос: Какова стоимость устранения выявленных недостатков выполненных работ?

В соответствии с заключением экспертов от 17.07.2018 N 102-28-1-13 (т.6 л.д.24-34), стоимость устранения выявленных недостатков составит 1293459,36 руб. с НДС (18%). При этом, в примечании эксперты указали, что Проект, согласно которому проводились работы, не позволяет обеспечить условие соответствия требованиям пожарной безопасности, предъявляемым к несущим строительным конструкциям, в связи с чем, необходима дополнительная огнезащитная обработка, расходы на которую составят 374789,24 руб., включая НДС (18 %).

Податель апелляционной жалобы указывает на выявленные его представителем при ознакомлении с материалами дела текстовые несоответствия в первоначально представленном экземпляре заключения экспертов от 17.07.2018 N 102-28-1-13 и в имеющемся в материалах дела экземпляре этого заключения (в подтверждение чего с апелляционной жалобой представлены фотоматериалы).

Вместе с тем из материалов дела следует, что первоначально представленное 18.07.2018 заключение, не содержащее подписи экспертов на последней странице, было заменено в материалах дела в связи с представлением экспертной организацией 09.08.2018 взамен этого заключения новым заключением, содержащим подписи экспертов на всех страницах. При этом содержание экспертного заключения не изменено.

В этой связи оснований полагать имеющееся в материалах дела заключение экспертов от 17.07.2018 N 102-28-1-13 ненадлежащим доказательством отсутствуют.

ООО "Оберег" ссылается на несоответствие приведенной в заключении от 17.07.2018 N 102-28-1-13 таблицы 1 проекту (таблица 3) в части площади обработки многопролетных рам (в таблице указана площадь - 394,79 кв.м, а в проекте - 326,47кв.м).

Между тем, таблица 1 экспертного заключения отражает показатели, применяемые в расчетах по определению площади, подвергаемой защитной обработке, а также количества огнезащитного состава, необходимого для дополнительного нанесения, и показатель большей площади обработки многокомпонентных рам по сравнению с аналогичным показателем в проекте полностью согласуется с выводом эксперта о том, что проект не позволяет обеспечить условие соответствия требованиям пожарной безопасности, предъявляемым к несущим строительным конструкциям, в связи с чем, необходима дополнительная огнезащитная обработка.

Содержащиеся в экспертных заключениях выводы основаны на анализе состояния огнезащитного покрытия объекта, произведенного по итогам выезда экспертов по месту нахождения объекта, с учетом предъявляемых к огнезащитному покрытию таких объектов нормативных требований. Эти выводы не содержат противоречий и должным образом мотивированы, в связи с чем экспертные заключения обоснованно приняты судом первой инстанции при принятии решения по делу.

С учетом установленных экспертными исследованиями обстоятельств, следует признать подтвержденным факт выполнения подрядчиком предусмотренных договором работ с недостатками, позволяющим признать результат работ не соответствующим требованиям, установленным договором.

В целях опровержения указанного обстоятельства ООО "Оберег" представило в материалы дела протокол испытаний по контролю качества огнезащитной обработки металлических конструкций от 13.01.2017 N 52-3-5, составленный инженером федерального государственного бюджетного учреждения "Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Оренбургской области" на основании заключенного с ООО "Оберег" договора от 12.01.2016 N 02 (т.1 л.д.102-105), содержащий результаты проведенных 12.01.2017 испытаний спорного объекта и вывод о том, что толщина слоя нанесенного на объект огнезащитного состава соответствует требованиям проекта, разработанного ООО "Алые паруса".

Между тем, протокол от 13.01.2017 N 52-3-5 не содержит мотивировки как в части отраженных в нем нормативных показателей так и в части определения приведенных фактических значений толщины покрытия (информация приведена в краткой табличной форме, исключающей возможность проверки правильности определения значимых обстоятельств), а отраженные в этом протоколе сведения противоречат содержанию заключений судебных экспертиз. В этой связи при принятии решения суд первой инстанции обоснованно не принял указанный протокол во внимание.

Как правомерно отмечено судом первой инстанции, выявленные нарушения качества работ являются существенными, так как в целях достижения надлежащего результата (огнезащитного покрытия, обеспечивающего необходимую степень огнестойкости) необходимо выполнение локального ремонта огнезащитного покрытия, что не отвечает интересам заказчика, осуществляющего эксплуатацию объекта капитального строительства без остановки рабочего процесса предприятия (наличие в зоне производства работ действующего оборудования следует из мотивировочной части заключения от 17.07.2018 N 102-28-1-13).

Требования заказчика об устранении недостатков, предъявленные 13.01.2017 и 10.05.2017, то есть в пределах гарантийного срока, подрядчиком в разумный срок исполнены не были. В этой связи подрядчик в соответствии с положениями части 3 статьи 723 ГК РФ отказался от исполнения контракта и самостоятельно принял меры к устранению недостатков.

Фактическое выполнение подрядчиком части предусмотренных проектом работ (на что ссылается податель апелляционной жалобы) в отсутствие достижения предусмотренных договором результатов работ вследствие допущенных отступлений от качества, не свидетельствует о возникновении на стороне подрядчика права требовать оплаты указанной части работ.

Податель апелляционной жалобы также указывает на отсутствие в претензиях заказчика, содержащих требование об устранении недостатков выполненных работ, установленного заказчиком срока устранения этих недостатков. Однако, это обстоятельство не исключает обязанность подрядчика устранить выявленные недостатки в течение разумного срока и не ограничивает предусмотренное пунктом 3 статьи 723 ГК РФ право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных ему убытков. При этом суд учитывает достаточность предоставленного заказчиком подрядчику срока для устранения недостатков (требования заказчика об устранении недостатков предъявлены 13.01.2017 и 10.05.2017, а о расторжении договора заказчик заявил 14.08.2018 (дата вручения уведомления о расторжении договора посредством направления электронной корреспонденции).

С учетом этих обстоятельств следует согласиться с позицией суда первой инстанции о несостоятельности исковых требований ООО "Оберег" о взыскании с ООО "ОрскСнаб" основного долга по договору и договорной неустойки.

Применительно к встречным исковым требованиям ООО "ОрскСнаб" суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующее.

Частями 4 и 5 статьи 453 ГК РФ предусмотрено, что стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства. Если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

Пунктами 1 и 2 статьи 15 ГК РФ установлено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Как указано выше, право требования возмещения убытков, причиненных заказчику в результате существенного отступления в работе от условий договора подряда или неустранения в разумный срок иных недостатков, предусмотрено пунктом 3 статьи 723 ГК РФ.

В рассматриваемой ситуации наличие недостатков выполненных подрядчиком работ, предусмотренных проектом, подтверждено как составленным ООО "АСП "Стрела" протоколом по контролю качества огнезащитной обработки металлических конструкций, так и заключениями судебных экспертиз. Указанные недостатки подрядчиком в разумный срок по требованию заказчика не устранены.

С учетом экспертного заключения от 17.07.2018 N 102-28-1-13 определенные расчетным способом расходы заказчика для устранения таких недостатков составляют 1293459,36 руб.

Кроме того, в связи с проведением досудебного исследования качества работ ООО "Аварийно-спасательное предприятие "Стрела" ООО "ОрскСнаб" фактически понесены расходы в сумме 14000 руб., что подтверждается соответствующим платежным поручением.

То есть, убытки ООО "ОрскСнаб" в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком договорных обязательств составили 1307459,36 руб. (1293459,36 руб. + 14000 руб.). Встречные исковые требования в части взыскания этой суммы убытков удовлетворены судом первой инстанции при наличии достаточных оснований.

Поскольку в соответствии с экспертным заключением от 17.07.2018 N 102-28-1-13, заявленная ООО "ОрскСнаб" ко взысканию стоимость дополнительных работ в размере 374789,24 руб. представляет собой стоимость работ по огнезащитной обработке, обусловленных ошибками проекта, которому должны соответствовать выполняемые подрядчиком работы, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска в части взыскания указанной суммы. Каких-либо возражений в этой части сторонами не заявлено.

Согласно статьи 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат применению в том числе к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (пункт 3 статьи 1103 ГК РФ).

Принимая во внимание ненадлежащее исполнение подрядчиком договорных обязательств, повлекшее обоснованный отказ заказчика от исполнения договора (пункт 3 статьи 723 ГК РФ), уплаченный ООО "ОрскСнаб" в соответствии с условиями договора аванс в размере 1500000 руб. правомерно признан судом первой инстанции неосновательным обогащением ООО "Оберег", подлежащим взысканию по встречному иску заказчика.

ООО "ОрскСнаб" обратилось также со встречным иском о взыскании с ООО "Оберег" 3005000 руб. - неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 21.12.2016 по 13.08.2018.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В настоящем случае пунктом 5.8 договора установлен размер неустойки за нарушение подрядчиком срока выполнения работ - 5000 руб. за каждый день просрочки.

В соответствии с условиями договора, срок выполнения таких работ сторонами согласован: с даты начала работ в течение 20 дней. Дата начала работ - подписание акта допуска на строительную площадку и оплата заказчиком аванса.

ООО "ОрскСнаб" ссылается на то обстоятельство, что к выполнению работ подрядчик был фактически допущен 25.11.2016, что подтверждается приказом ООО "ОрскСнаб" N 23 от 25.11.2016 "О допуске на строительную площадку" (т.1 л.д.54).

Между тем, к этому доказательству суд первой инстанции обоснованно отнесся критически поскольку указанный документ является односторонним и отметки об уведомлении о его содержании ООО "Оберег" не содержит.

ООО "Оберег" со своей стороны ссылается на то, что допуск подрядчика на объект для производства работ был произведен заказчиком 22.12.2016, а акт выполненных работ направлен заказчику 13.01.2017, в связи с чем, по мнению подрядчика, просрочка выполнения работ им не допущена.

Однако, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации ООО "Оберег" доказательств фактического допуска его заказчиком на объект лишь 22.12.201 не предоставило, равно как не предоставило и доказательств надлежащего выполнения работ в установленный договором срок, а также доказательства отсутствия его вины в нарушении сроков выполнения работ.

Поскольку акт допуска сторонами фактически не составлялся, суд пришел к правильному выводу о том, что датой начала выполнения работ следует считать дату перечисления заказчиком аванса платежным поручением от 01.11.2016 N 798, а потому срок выполнения работ истек 21.11.2016. Возражений в этой части подателем апелляционной жалобы не заявлено.

С учетом разъяснений, содержащихся в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствия расторжения договора" (согласно которым неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора) и в пункте 66 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (в силу которых, если при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства), принимая во внимание, что уведомление о расторжении договора ООО "ОрскСнаб" вручено подрядчику посредством электронной почты 14.08.2018, а следовательно, договор считается расторгнутым с этой даты, определенный в соответствии с пунктом 5.8 договора размер неустойки за нарушение подрядчиком срока выполнения работ должен определяться за период с 22.11.2016 по 13.08.2018 (630 дней) и составлять 3150000 руб.

В то же время, заказчиком при предъявлении встречного иска начало периода начисления неустойки определено с 21.12.2016, а размер взыскиваемой неустойки составляет 3005000 руб., и при рассмотрении этого иска суд не вправе выходить за пределы заявленных требований.

Кроме того, ООО "Оберег" при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявило о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункт 73 постановления Пленума ВС РФ N 7).

Положения пункта 71 постановления Пленума ВС РФ N 7 предусматривает право суда снизить размер договорной неустойки, подлежащей взысканию с коммерческой организации, при наличии соответствующего ходатайства ответчика и установлении факта несоразмерности неустойки.

Указанный вывод согласуется также с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 22.04.2004 N 154-О, от 21.12.2000, согласно которой право суда на уменьшение неустойки призвано обеспечить баланс прав и интересов должника и кредитора в части соотношения меры ответственности и размера действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является прерогативой суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае арбитражный суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Суд первой инстанции, оценив обстоятельства нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, с учетом продолжительности периода просрочки, пришел к выводу о необходимости снижения неустойки до 1000000 руб. При этом, рассматривая ходатайство о снижении неустойки, суд принял во внимание несоразмерность штрафной санкции последствиям нарушения ответчиком своих обязательств. Какие-либо возражения в отношении выводов суда первой инстанции в этой части сторонами не заявлены, в связи с чем оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правильном рассмотрении судом первой инстанции первоначальных и встречных исковых требований. Приведенные в апелляционной жалобе возражения подлежат отклонению.

Судебные расходы понесенные сторонами в связи с обращением в суд с иском и встречным иском, а также в связи с оплатой заказчиком судебных экспертиз распределены судом первой инстанции в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из результатов рассмотрения дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции в обжалованной части подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.11.2018 по делу N А47-3781/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оберег" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

В.Ю. Костин П.Н. Киреев