Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2019 г. N 07АП-12461/18

г. Томск

04 февраля 2019 г.

Дело N А67-10501/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей: Логачева К.Д., Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Волковой Т.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Зибировой Ольги Викторовны (N 07АП-12461/18) на решение от 21.11.2018 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-10501/2018 (судья Ломиворотов Л.М.)

по заявлению Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Томской области (ОГРН 1057000130714, ИНН 7017114961, 634021, г. Томск, пр. Фрунзе, 109а)

о привлечении индивидуального предпринимателя Зибировой Ольги Викторовны (ОГРН 316703100050806, ИНН 701708089462, г. Томск) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании приняли участие:

от Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Томской области: Пенкин Н.И. по доверенности от 27.01.2018 ( по 27.01.2020), Шамова О.Е. по доверенности от 04.07.2018 (по 04.07.2021),

от заинтересованного лица: Зибирова О.В., паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Томской области (далее - Управление Россельхознадзора по Томской области, Управление, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Зибировой Ольги Викторовны (далее - ИП Зибирова О.В., предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 21.11.2018 Арбитражного суда Томской области (в редакции определения об исправлении опечатки от 26.11.2018) ИП Зибирова О.В. привлечена к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

В апелляционной жалобе ИП Зибирова О.В., ссылаясь на существенное нарушение норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить полностью и прекратить производство по делу.

Предприниматель ссылается на получение ею всех необходимых и доступных документов, подтверждающих продажу товара как лекарственного препарата и отсутствие фактической возможности проверки изложенных обстоятельств относительно применения лекарственного препарата "Антисептический раствор" в составе с веществом цетилпиридиний хлорид в отсутствие информации о концентрации данных действующих веществ в продукте.

Наличие у предпринимателя обязанности по осуществлению производственного контроля информации, изложенной на этикетке о составе продукта и концентрации действующих веществ путем проведения экспертных исследований, не предусмотрено действующим законодательством и Правилами торговли.

Вывод суда о несостоятельности доводов предпринимателя о том, что нарушения допущены исключительно на стадии производства продукции, ответственность за которые должен нести изготовитель, не основан на законе.

Предприниматель также указывает на нарушение положений Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).

Управление возражает против удовлетворения апелляционной жалобы согласно отзыву.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве к ней.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Томской области в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Судом установлено и из материалов дела следует, что 10.07.2018 в соответствии с соглашением о порядке взаимодействия Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору в части противодействия незаконному производству и обращению лекарственных средств для ветеринарного применения от 05.08.2016 сотрудниками Управления МВД по Томской области совместно со специалистами Управления Россельхознадзора по Томской области проведены контрольно-надзорные мероприятия в магазине "Таис" ИП Зибирова О.В. по адресу: г. Томск, ул. Энергетическая, 6а.

В ходе контрольно-надзорных мероприятий сотрудниками Управления МВД по Томской области проверена контрольная закупка лекарственного препарата "Вита-Септ" с признаками контрафактности. Госинспектором Управления Россельхознадзора по Томской области О.Е. Шамовой составлен протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей, и документов от 10.07.2018 N 2, акт помещенных на ответственное хранение лекарственных препаратов для ветеринарного применения от 10.07.2018. С согласия ИП Зибировой О.В. произведен отбор проб лекарственного препарат "Вита-Септ". В результате составлен акт отбора проб образцов лекарственного препарата "Вита-Септ", копия вручена ИП Зибировой. 12.07.2018 пробы были направлены в ФГБУ "ВГНКИ" для получения экспертного заключения аккредитованной испытательной лаборатории.

16.07.2018 материалы проверочных мероприятий направлены Управлением МВД по Томской области в Управление Россельхознадзора по Томской области.

В ходе изучения материалов установлено, что номер декларации о соответствии, указанной на маркировке (N РОСС RU ОС 16 Д00729 от 06.02.2018), и номер декларации, указанный в реестре сертификатов номенклатуры от 22.06.2018 N МА00-129117 (N POCC.RU ПО96.Д255370 от 14.09.2017), не совпадают, а также, что вышеуказанные декларации о соответствии отсутствуют в реестре, размещенном на официальном сайте Федеральной службы по аккредитации (http://fsa.gov.ru).

Экспертное заключение ФГБУ "ВГНКИ" от 07.08.2018 подтвердило факт того, что "Вита-Септ" является контрафактным лекарственным препаратом (получено Управлением 13.08.2018 вх. N 01-16-2513).

Указанные обстоятельства явились основанием для составления в отношении предпринимателя протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и статьи 203 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управление обратилось в арбитражный суд заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Удовлетворяя заявление административного органа, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, вины в его совершении и соблюдении порядка привлечения к административной ответственности.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Частью 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за производство, продажу или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных лекарственных средств, либо производство, реализацию или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных медицинских изделий, либо продажу или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных лекарственных средств, либо реализацию или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных медицинских изделий, либо оборот фальсифицированных биологически активных добавок, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния.

Таким образом, объективную сторону данного правонарушения образует, в том числе, реализация фальсифицированных медицинских изделий.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) лекарственные средства - вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.

В соответствии со статьей 57 Закона N 61-ФЗ продажа фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных лекарственных средств, контрафактных лекарственных средств запрещается.

Согласно пункту 39 статьи 4 Закона N 61-ФЗ контрафактное лекарственное средство - лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства.

Лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 13 Закона N 61-ФЗ).

В силу части 1 статьи 33 Закона N 61-ФЗ государственный реестр лекарственных средств содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов, и другую информацию.

Материалами дела подтверждается, что 10.07.2018 в ходе контрольно-надзорных мероприятий сотрудниками Управления МВД по Томской области проверена контрольная закупка лекарственного препарата "Вита-Септ" в магазине "Таис" ИП Зибирова О.В. по адресу: г. Томск, ул. Энергетическая, 6а.

"Вита-Септ" является антисептическим раствором, который зарегистрирован в государственном реестре лекарственных препаратов для ветеринарного применения и имеет регистрационный номер 26-3-4.17-3665N ПВР-3-4.17/03327, в его состав входит цетилпиридиний хлорид.

В ходе проверочных мероприятий установлено, что под регистрационным номером 26-3-4.17-3665 N ПВР-3-4.17/03327 зарегистрирован лекарственный препарат для ветеринарного применения "Антисептический раствор". Лекарственный препарат "Вита-Септ" в государственном реестре не зарегистрирован.

В соответствии с согласованной инструкцией по применению лекарственный препарат для ветеринарного применения "Антисептический раствор" предназначен только для лечения болезней кожи у крупного рогатого скота, свиней, собак и кошек: наружная терапия воспалительных заболеваний кожи инфекционной этиологии, в качестве раздражающего средства (обтирания, компрессы), антисептическая обработка кожи в местах инъекций лекарственных средств, поверхностных повреждений кожи, ссадин, укусов насекомых, операционного поля животного, обработка пуповины, хвостовой культи, предоперационной дезинфекции рук хирурга.

На маркировке к препарату "Вита-Септ" указано, что он предназначен для дезинфекции объектов ветеринарного надзора и профилактики инфекционных болезней животных.

Дозы и кратность применения лекарственного препарата "Антисептический раствор" должны соответствовать согласованной инструкции, какое-либо иное применение лекарственного препарата, в том числе использование его в качестве действующего вещества (субстанции) в других продуктах недопустимо.

ФГБУ "ВГНКИ" экспертным - заключением от 07.08.2018 подтвердило, что "Вита-Септ" является контрафактным лекарственным средством, находящимся в обороте с нарушением гражданского законодательства.

Данное обстоятельство свидетельствует о наличии в действиях предпринимателя объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является доказанным.

В силу положений статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении подлежит выяснению, в том числе, и виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 1 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало, либо относилось к ним безразлично.

Часть 2 той же статьи предусматривает, что административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Как разъяснено в пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вина предпринимателя в данном случае выражается в том, что он при должной осмотрительности и надлежащем исполнении своих обязанностей должен был предпринять своевременные меры по недопущению реализации контрафактного лекарственного средства, но не сделал этого.

Судом правомерно отмечено, что предприниматель мог своевременно выявить факт фальсификации, проверив сведения указанные на маркировке и в документах, полученных от поставщика (проверить регистрационный номер лекарственного препарата; наличие декларации о соответствии в реестре; сведения, размещенные на сайте производителя, находящегося в открытом доступе) и принять меры по недопущению реализации фальсифицированной продукции.

При наличии у продавца сомнений в легальности товара он обязан был или не допускать реализацию такого товара потребителям, или самостоятельно провести лабораторные исследования для подтверждения качества, безопасности и легальности реализуемого товара.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у предпринимателя реальной возможности предпринять все возможные меры, направленные на недопущение обращения контрафактного лекарственного средства, в материалах дела не имеется.

Материалы дела также не содержат доказательств того, что совершение правонарушения было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами либо непреодолимыми для предпринимателя препятствиями.

Приведенные предпринимателем доводы об отсутствии вины в ее действиях, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку Управлением установлен факт реализации препарата, за что статьей 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность.

Субъект обращения лекарственных средств должен предпринять все возможные меры для предотвращения попадания в цепь поставки контрафактных лекарственных препаратов, в том числе путем организации системы внутреннего контроля качества поставляемых лекарственных средств.

Довод предпринимателя о том, что наличие у предпринимателя обязанности по осуществлению производственного контроля информации, изложенной на этикетке о составе продукта и концентрации действующих веществ путем проведения экспертных исследований, не предусмотрена действующим законодательством и Правилами торговли, несостоятелен, поскольку предприниматель должен организовывать не экспертизу качества лекарственных препаратов, а систему внутреннего контроля с целью предотвращении попадания контрафактных лекарственных препаратов в товарооборот путем реализации комплекса мер, направленных на эти цели: подбор добросовестных поставщиков, подбор и постоянный контроль персонала для исключения любой возможности попадания контрафактного товара и т.д.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объективных доказательств отсутствия состава административного правонарушения не представлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на момент вынесения решения суда не истек.

Существенных нарушений процессуальных требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при производстве по делу об административном правонарушении в отношении предпринимателя, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судом не установлено.

Судом рассмотрены и отклоняются доводы апеллянта о нарушении положений Закона N 294-ФЗ.

Так, в соответствии со статьей 1 Закона N 294-ФЗ названный Федеральный закон регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 1 Закона N 294-ФЗ положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве дознания, проведении предварительного следствия.

В части 1 статьи 1 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" (далее - Закон N 3-ФЗ) предусмотрено, что полиция предназначена для защиты жизни, здоровья, прав и свобод граждан Российской Федерации, иностранных граждан, лиц без гражданства, для противодействия преступности, охраны общественного порядка, собственности и для обеспечения общественной безопасности.

Одним из направлений деятельности полиции является предупреждение и пресечение преступлений и административных правонарушений (статья 2 Закона N 3-ФЗ).

Полиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляются следующие права: в связи с расследуемыми уголовными делами и находящимися в производстве делами об административных правонарушениях, а также в связи с проверкой зарегистрированных в установленном порядке заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях, разрешение которых отнесено к компетенции полиции, запрашивать и получать на безвозмездной основе по мотивированному запросу уполномоченных должностных лиц полиции от государственных и муниципальных органов, общественных объединений, организаций, должностных лиц и граждан сведения, справки, документы (их копии), иную необходимую информацию, в том числе персональные данные граждан, за исключением случаев, когда федеральным законом установлен специальный порядок получения информации, в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти в сфере внутренних дел и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения, запрашивать и получать от медицинских организаций сведения о гражданах, поступивших с ранениями и телесными повреждениями насильственного характера либо с ранениями и телесными повреждениями, полученными в результате дорожно-транспортных происшествий, о гражданах, имеющих медицинские противопоказания или ограничения к водительской деятельности, а также о лицах, признанных больными наркоманией либо потребляющих наркотические средства или психотропные вещества без назначения врача либо новые потенциально опасные психоактивные вещества, на которых судьей при назначении административного наказания возложена обязанность пройти диагностику, профилактические мероприятия, лечение от наркомании и (или) медицинскую и (или) социальную реабилитацию в связи с потреблением наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача либо новых потенциально опасных психоактивных веществ (пункт 4 части 1 статьи 13 Закона N 3-ФЗ).

В силу пункта 10 части 1 статьи 13 Закона N 3-ФЗ для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляются следующие права: проводить оперативно-розыскные мероприятия; производить при осуществлении оперативно-розыскной деятельности изъятие документов, предметов, материалов и сообщений и иные предусмотренные федеральным законом действия; объявлять розыск и принимать меры по розыску лиц, совершивших преступления или подозреваемых и обвиняемых в их совершении, лиц, пропавших без вести, иных лиц, розыск которых возложен на полицию настоящим Федеральным законом, а также объявлять розыск и принимать меры по розыску похищенных или угнанных транспортных средств, похищенного имущества, имущества, подлежащего конфискации.

Установив данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что в рассматриваемой ситуации сотрудники Управления МВД действовали в рамках Закона N 3-ФЗ, а не Закона N 294-ФЗ.

Поскольку проверка в отношении предпринимателя не проводилась, а нарушения выявлены в ходе оперативно-розыскных мероприятий, доводы предпринимателя о нарушении Управлением положений Закона N 294-ФЗ судом апелляционной инстанции отклоняются.

Оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным и освобождения предпринимателя от административной ответственности по статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судом не установлено, равно как и оснований для применения положений статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

Несогласие предпринимателя с толкованием судом норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и законодательства, подлежащих применению к рассматриваемым правоотношениям, не свидетельствует о том, что судом допущены существенные нарушения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или предусмотренные им процессуальные требования, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергает выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам статьи 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на решение суда о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 21 ноября 2018 года по делу N А67-10501/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Зибировой Ольги Викторовны - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

К.Д. Логачев С.Н. Хайкина