Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2019 г. N 08АП-14771/18

г. Омск

12 февраля 2019 г.

Дело N А46-12423/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 12 февраля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14771/2018) индивидуального предпринимателя Калачева Ивана Дмитриевича на решение Арбитражного суда Омской области от 16.10.2018 по делу N А46-12423/2018 (судья Чернышев В.И.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Калачева Ивана Дмитриевича (ИНН 100108866278, ОГРН 314100106300057)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

о признании недействительными решений от 10.04.2018 по делу N 06-06/11-2018, N 06-06/12-2018,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Леонова Ю.В. (удостоверение N 12770, доверенность от 18.01.2019, N 09-06/ЮЛ),

установил:

Индивидуальный предприниматель Калачев Иван Дмитриевич (далее по тексту - предприниматель, ИП Калачев И.Д., заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - антимонопольный орган, Омское УФАС России, заинтересованное лицо) о признании незаконными решений от 10.04.2018 по делу N 06-06/11-2018, N 06-06/12-2018.

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.10.2018 по делу N А46-12423/2018 в удовлетворении требований отказано.

Мотивируя принятое решение, суд первой инстанции исходил из того, что распространённая ИП Калачевым И.Д. информация подпадает под понятие "реклама", поскольку обладает всеми её признаками. Суд установил факты распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, таким образом, по мнению суда, решения о возбуждении дел о нарушении Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон о рекламе) приняты в соответствии с предоставленными антимонопольному органу полномочиями, в связи с чем оспариваемые решения Омского УФАС России от 10.04.2018 по делам N 06-06/11-2018, N 06-06/12-2018 являются законными и обоснованными.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Калачев И.Д. обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 16.10.2018 по делу N А46-12423/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что судом первой инстанции не установлено исполнение Омским УФАС России обязанности по извещению территориального органа Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в отношении которого возбуждено дело, а именно: Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (далее по тексту - Карельское УФАС России).

Поступивший отзыв Омского УФАС России не подлежат приобщению к материалам дела и оценке, поскольку не исполнена обязанность по заблаговременному направлению данного документа заявителю в соответствии с частью 2 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель Омского УФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ИП Калачев И.Д., надлежащим образом извещённый в соответствии со статьёй 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившегося участника арбитражного процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя Омского УФАС России, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В адрес Омского УФАС России поступили обращения граждан (вх. N 277 от 15.01.2018, вх. N 314 э от 16.01.2018, вх. N 67Н от 26.01.2018, вх. N 701 э от 29.01.2018, вх. N 1228-з от 13.02.2018, вх. N 1239э от 13.02.2018, вх. N 1418 от 19.02.2018, вх. N 1485э от 20.02.2018, вх. N 1996 э от 06.03.2018, вх.N 2178э от 14.03.2018) по факту распространения листовок в период с января по апрель 2018 по почтовым ящикам многоквартирных домов в городе Омске.

К вышеуказанным обращениям заявителями были приложены листовки с информацией следующего содержания: "ЕДИНАЯ ГОРОДСКАЯ СЛУЖБА ПО КОНТРОЛЮ УЧЕТА ВОДОСНАБЖЕНИЯ И ВОДООТВЕДЕНИЯ

Федеральный закон Российской Федерации от 26 июня 2008 г. N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" Постановление Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 (ред. 27.02.2017) "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов"

ИЗВЕЩЕНИЕ N 1116 от 15.01.2018 г.

Номер ВРФ 368994531

ЯНВАРЬ 2018

ТЕЛ. 8 (3812) 79-59-41

Код подразд. 2РО-П

ПРРИМ 01-2018

г. ОМСК

ПОВТОРНОЕ ИЗВЕЩЕНИЕ

Унифицированная форма N РЛ -20.28.12.16/2РО-П Утверждена 28.12.2016 г.

ТЕЛЕФОН 8 (3812) 79-59-41

Напоминаем Вам, что согласно Федеральному закону от 26.06.2008 г. N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", а также Постановлению Правительства РФ от 06.05.2011 г. N 354 индивидуальные приборы учета воды должны пройти обязательную метрологическую поверку, без проведения которой приборы считаются непригодными для учета водопотребления.

Таким образом, во избежание начисления платы за потребление воды по общему нормативу, а также в целях соблюдения Федерального Закона, Вам необходимо согласовать дату и время процедуры проведения поверки приборов учета воды (в случае истечения межповерочного интервала) по телефону 8 (3812) 79-59-41.

Работы по поверке будут проводиться с 15 января по 15 февраля 2018 года.

Обращаем Ваше внимание, что самостоятельный демонтаж, а также несанкционированное вмешательство в работу приборов учета категорически запрещено!".

Аналогичная информация распространялась на рекламных листовках за февраль 2018.

По утверждению заявителей, подавших жалобу в Омское УФАС России, внешний вид и текст листовок вводят их в заблуждение, вынуждая воспользоваться услугой поверки приборов учёта водоснабжения у "Единой городской службы по учёту водоснабжения" и "Единой городской службы по учёту водоснабжения и водоотведения".

В качестве единственной контактной информации в листовках указан абонентский номер 8 (3812) 79-59-41.

Согласно информации, размещённой на официальном сайте Федерального агентства связи (www.rossvyaz.ru), абонентский номер 79-59-41 закреплён за оператором связи ПАО "МТС" (Омская область).

В письме ПАО "МТС" от 28.02.2018 N С0820/КТБ/17исх указано, что контракт о предоставлении услуг связи от 29.05.2017 N 155394657872 с выделением абонентского номера +7-913-988-59-41 (в формате городского номера 79-59-41) заключён между ПАО "МТС" и ИП Хомяком А.В.

Из пояснений ИП Хомяка А.В. (вх. N 496) от 22.01.2018 следует, что между ним и ИП Калачевым И.Д. был заключен договор на оказание услуг колл-центра от 23.05.2017 (далее - договор).

В силу условий договора ИП Хомяк А.В. (исполнитель) обязуется оказать услуги ИП Калачеву И.Д. (заказчик), а именно:

- обработку телефонных вызовов;

- телефонные опросы;

- телефонные презентации товаров и услуг Заказчика;

- аппаратно - программное и прочее техническое обеспечение указанной деятельности;

- передача результата обработки вызовов.

В приложении к договору указан номер телефона +7-913-988-59-41 (в формате городского номера 79-59-41), закреплённый предпринимателем Хомяком А.В. за предпринимателем Калачевым И.Д.

Таким образом, в соответствии с условиями договора ИП Хомяк А.В. и/или его сотрудники осуществляли обработку входящих вызовов на абонентский номер 79-59-41 (оказание услуг колл-центра) в интересах ИП Калачева И.Д., который, рекламируя услуги поверки приборов учета, указывал упомянутый номер телефона на распространённых листовках.

По итогам рассмотрения материалов дела от 10.04.2018 по делу N 06-06/11-2018 Комиссия Омского УФАС России решила:

1. Признать рекламу "_Федеральный закон Российской Федерации от 26 июня 2008 г. N 102-ФЗ_", размещённую ИП Калачевым И.Д. на листовках, распространённых в период с января по март 2018 по почтовым ящикам многоквартирных домов города Омска, ненадлежащей, нарушающей требования пункта 20 части 3 и части 7 статьи 5 закона о рекламе.

2. Выдать ИП Калачеву И.Д. предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении.

Кроме того, в адрес Омского УФАС России поступили обращения граждан (вх. N 8992 от 18.10.2017), (вх. N 8449 от 19.10.2017), (вх. N 8951э от 09.11.2017) по факту распространения листовок в период с октября по ноябрь 2017 по почтовым ящикам многоквартирных домов в городе Омске.

К вышеуказанным обращениям заявителями были приложены листовки с информацией следующего содержания:

"ЕДИНАЯ ГОРОДСКАЯ СЛУЖБА ПО УЧЕТУ ВОДОСНАБЖЕНИЯ

Исх. N 1710 от 16.10.2017 г

ИЗВЕЩЕНИЕ

Единая городская служба по учету водоснабжения.

Российская Федерация.

г. Омск

8 (3812) 79-59-41

Исх. N 171 от 16.10.2017 г

ПОВТОРНОЕ ИЗВЕЩЕНИЕ

Уважаемый плательщик!

Доводим до Вашего сведения, что приборы учета воды, установленные в вашей

квартире, имеют межпроверочный интервал и нуждается в обязательной метрологической поверке, без проведения которой, приборы считаются непригодными для водопотребления.

На основании этого обращаем ваше внимание на утвержденный график проведения коллективной поверки приборов учета воды в вашем доме: работы по поверке будут производиться с 16 октября по 16 ноября 2017 года.

В целях соблюдения нормативов пользования приборами учета воды и дальнейшей эксплуатации предлагаем вам обратиться для оформления заявки на процедуру поверки по телефону 79-59-41.

Напоминаем Вам, что согласно Федеральному закону от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", а также постановлению Правительства РФ от 06.05.2011 N 354, индивидуальные приборы учета воды должны пройти обязательную метрологическую поверку, без проведения которой приборы считаются непригодными для учета водопотребления.

Таким образом, во избежание начисления платы за потребление воды по общему нормативу, а также в целях соблюдения Федерального Закона, Вам необходимо согласовать дату и время процедуры поверки приборов учета воды (в случае истечения межповерочного интервала) по телефону 79-59-41.

Обращаем ваше внимание, что данное уведомление является ПОВТОРНЫМ!

Глава администрации

Единой службы по учету водоснабжения Соболев И.С.

ОСНОВАНИЕ

Федеральный закон Российской Федерации от 26 июля 2008 г. N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" Постановление Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 (ред 27.02.2017) "О предоставлении коммунальных услуг собственников и пользователей помещений в многоквартирных и жилых домов"

Номер извещения 1710

Дата составления 16-10-2017

Ответственное подразделение 003

Коэффициент конверсии 7".

По утверждению заявителей, обратившихся в Омское УФАС, внешний вид и текст листовок вводят их в заблуждение относительно исполнителя услуги, при этом вынуждая воспользоваться ею именно у "Единой городской службы по учёту водоснабжения".

В качестве единственной контактной информации в листовках указан абонентский номер 8 (3812) 79-59-41, по которому в порядке, соответственно вышеописанному, ИП Хомяк А.В. и/или его сотрудники осуществляли обработку входящих вызовов на абонентский номер 79-59-41 (оказание услуг колл-центра) в интересах ИП Калачева И.Д., который, рекламируя услуги поверки приборов учета, указывал упомянутый номер телефона на распространённых листовках.

По итогам рассмотрения материалов дела от 10.04.2018 по делу N 06-06/12-2018 Комиссия Омского УФАС России решила:

1. Признать рекламу "_ЕДИНАЯ ГОРОДСКАЯ СЛУЖБА ПО УЧЁТУ ВОДОСНАБЖЕНИЯ Исх. N 1710 от 16.10.2017 г. ИЗВЕЩЕНИЕ_", размещённую ИП Калачевым И.Д. на листовках, распространённых в период с октября по ноябрь 2017 года по почтовым ящикам многоквартирных домов города Омска, ненадлежащей, нарушающей требования пункта 20 части 3 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

2. Выдать ИП Калачеву И.Д. предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении.

Полагая, что данные ненормативные правовые акты не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы заявителя, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

16.10.2018 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое заявителем в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьёй 33 ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

Статьей 3 ФЗ "О рекламе" предусмотрено, что рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискажённое) предоставление об объекте рекламирования. Недостаточная информированность потребителя обо всех условиях рекламируемого товара (работы, услуги), имеющая место в силу недобросовестного поведения организации, предоставляющей услуги или реализующей товар, приведёт к неоправданным ожиданиям названного лица, прежде всего, в отношении сделки, которую он намерен заключить. Закон не предъявляет требования указать всю существенную информацию, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) восприятие о существующей продукции (товаре, услуге).

В пункте 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара.

Вместе с тем в силу действующего законодательства информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Как следует из материалов дела и из жалоб, поступивших в Омское УФАС России, графическое оформление и текст рекламных листовок, имеющих визуальное сходство с квитанциями по оплате жилищно-коммунальных услуг, вводит потребителей рекламы в заблуждение в части обязательности проведения поверки приборов учёта воды именно у соответствующих лиц.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу, что распространённая информация ИП Калачевым И.Д. подпадает под понятие "реклама", поскольку обладает всеми её признаками - распространена в печатном виде (листовки) по почтовым ящикам многоквартирных домов в адрес неопределённого круга лиц, направлена на привлечение внимания к организациям "Единая городская служба по учёту водоснабжения" и "Единая городская служба по учёту водоснабжения и водоотведения", а также к рекламируемой услуге - поверке приборов учёта водоснабжения.

В силу части 9 статьи 36 Закона о рекламе рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с данной нормой Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила N 508).

В названных положениях Правил N 508 и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12, установлено требование о возбуждении и рассмотрении нарушений законодательства о рекламе по месту нахождения лица, которому вменяется нарушения.

Вместе с тем в пункте 5 Правил N 508 и в абзаце 2 пункта 3.34 указанного Административного регламента закреплено, что в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

Указанная норма с учетом ее диспозиции и местоположения в нормативных правовых актах имеет специальный характер, что означает ее приоритетное применение.

Суд первой инстанции установил и предпринимателем не опровергнуто, что вменяемое нарушение в виде распространения ненадлежащей рекламы допущено на территории Омской области.

Следовательно, Омское УФАС России, являясь территориальным органом Федеральной антимонопольной службы и реализуя свои полномочия на территории названного субъекта, правомерно возбудило производство по делу и приняло решения по месту совершения правонарушения - месту распространения рекламы.

Доводы заявителя о том, что Омское УФАС России не исполнило обязанность по извещению территориального органа Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в отношении которого возбуждено дело, отклоняются апелляционным судом, поскольку из материалов дела следует, что письмом от 21.03.2018 N 06-2359 Омское УФАС России направляло соответствующее уведомление о распространении рекламы ИП Калачевым И.Д. на территории города Омска и возбуждении дел N 06-06/11-2018, N 06-06/12-2018 в адрес Карельского УФАС России.

Таким образом, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что решения о возбуждении дел о нарушении Закона о рекламе приняты в соответствии с предоставленными антимонопольному органу полномочиями на основании доказательств, имеющихся в материалах дел, в связи с чем оспариваемые решения Омского УФАС России от 10.04.2018 по делам N 06-06/11-2018, N 06-06/12-2018 являются законными и обоснованными.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 16.10.2018 по делу N А46- 12423/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков