Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2019 г. N 01АП-10978/18

г. Владимир

07 февраля 2019 г.

Дело N А38-4052/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31.01.2019.

В полном объеме постановление изготовлено 07.02.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б.,

судей Гущиной А.М., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" (ОГРН 1135260018222, ИНН 5260374864) на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.11.2018 по делу N А38-4052/2018, принятое судьей Коноваловым И.М. по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 05.04.2018 N 03-07/26-2018.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, административный орган) установлен факт распространения в многоквартирном жилом доме по адресу: ул. Анникова, д. 12В, г. Йошкар-Ола, города Йошкар-Олы рекламы алкоголя в журнале "Красное&Белое" N 232/ 20 июня - 3 июля /2017.

Управлением 11.10.2017 возбуждено дело N 03-21/58-2017 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе рассмотрения дела 12.09.2017 Управлением в почтовых ящиках многоквартирного жилого дома по адресу: ул. Петрова, д. 27, г. Йошкар-Ола, также установлен факт распространения рекламы алкоголя в журнале "Красное&Белое" N 238/ 12-25 сентября /2017.

Материалы по факту распространения рекламных листовок N 238/12-25 сентября/2017 приобщены к делу N 03-21/58-2017.

Решением Управления от 09.01.2018 по делу N 03-21/58-2017 реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции, распространенная посредством журналов "Красное&Белое" N 232/ 20 июня - 3 июля /2017 и N 238/ 12-25 сентября /2017 в почтовых ящиках жилых домов г. Йошкар-Олы, признана ненадлежащей, в связи с нарушением части 2.1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21.05.2018 по делу N А38-2104/2018, оставленным без изменения Первым арбитражным апелляционным судом, обществу с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" (далее - ООО "Лабиринт-Волга", Общество, заявитель) отказано в удовлетворении заявления о признании указанного решения недействительным.

Усмотрев в действиях Общества наличие признаков события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс), уполномоченное должностное лицо Управления 26.02.2018 составило протокол N 03-07/26-2018 об административном правонарушении.

Постановлением от 05.04.2018 Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

Не согласившись с постановлением Управления, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.11.2018 в удовлетворении требований отказано.

При этом, руководствуясь статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), статьей 1.5, частью 1 статьи 1.6, статьями 2.1, частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, положениями Федерального закона о рекламе, учитывая разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суд первой инстанции признал доказанным наличие в деянии ООО "Лабиринт-Волга" состава вмененного административного правонарушения, не усмотрел оснований для признания его малозначительным и не установил процессуальных нарушений при производстве по делу.

Общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом фактических обстоятельств дела.

Общество настаивает на том, что не является рекламодателем и распространителем рекламы, в том рекламы спиртных напитков.

Заявитель приводит доводы о том, что журналы с ненадлежащей рекламой были распечатаны и разнесены в жилые дома администратором магазина "Красное&Белое" расположенного по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Иывана Кырли, 1, который принадлежит обществу с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" (далее - ООО "Альфа Пенза").

По мнению Общества факт распространения рекламных листовок непосредственно ООО "Лабиринт-Волга" административным органом не подтвержден.

ООО "Лабиринт-Волга" указывает, что не изготавливало и не распространяло журналы с ненадлежащей рекламой, что подтверждается представленными им журналами под номерами N 232/ 20 июня - 3 июля / 2017" и N 238 / 12-25 сентября / 2017", распечатанными с Интернет-сайта krasnoeibeloe.ru, текстовое наполнение и оформление которых существенно отличаются от журналов, предоставленных Управлением.

Подробно доводы Общества приведены в апелляционной жалобе.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу возразило против доводов Общества, решение суда считает законным и обоснованным.

В силу части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве, Первый арбитражный апелляционный не установил правовых оснований для отмены решения суда.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Исходя из положений статьи 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара. Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Частью 2.1 статьи 21 Закона о рекламе установлено, что реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов. Реклама вина и игристого вина (шампанского), произведенных в Российской Федерации из выращенного на территории Российской Федерации винограда разрешается на выставках пищевой продукции (за исключением продуктов детского питания) и выставках организаций общественного питания.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на страницах 4-7 журнала N 232/ 20 июня - 3 июля /2017 и страницах 6-7 журнала N 238/ 12-25 сентября /2017 размещалась реклама алкоголя с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции (пиво, винный напиток, шампанское); журналы распространялись вне магазинов - в жилых домах.

Таким образом, спорная реклама нарушает требования части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе. Следовательно, вывод административного органа о признании рекламы ненадлежащей является обоснованным.

Доводу ООО "Лабиринт-Волга" о том, что оно не является субъектом правонарушения по части 1 статьи 14.3 Кодекса, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку решением по делу N А38-2104/2018 от 09.01.2018 об оспаривании решения Управления по делу N 03-21/58-2017 о признании рекламы ненадлежащей установлено, что реализацию товаров в сети магазинов "Красное&Белое" на территории г. Йошкар-Олы осуществляют ООО "Лабиринт-Волга" и ООО "Альфа Пенза".

При этом коммерческое обозначение "Красное&Белое" используется в городе Йошкар-Оле исключительно названными хозяйствующими субъектами.

Административным органом установлено, что Общество в период распространения спорных журналов осуществляло реализацию указанных в них товаров, в том числе в магазинах города Йошкар-Олы по адресам: ул. Машиностроителей, д. 26, ул. Петрова, д.22, ул. Волкова, д. 60, Ленинский проспект, д. 17, ул. Чернякова, д. 7б, ул. Луначарского, д. 34, Ленинский проспект, д. 8, ул. Транспортная, д. 4, ул. К. Либкнехта, д. 67д, ул. Лебедева, д. 59, бул. Чавайна, д. 35, бул. Свердлова, д. 49, ул. Матросова, д. 36.

В распространенных рекламных журналах имеется также указание на номер телефона и адрес электронной почты, принадлежащих обществу с ограниченной ответственностью "Килобайт". При этом в качестве контактного адреса электронной почты указан 1133@krasnoe-beloe.ru, в качестве адреса для выставления счетов и почтового адреса: г. Челябинск, ул. Рождественского, д. 13, который является юридическим адресом ООО "Лабиринт".

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что абонентом номеров, указанных в качестве контактных в рассматриваемой рекламе, ранее являлось ООО "Лабиринт"; регистратором домена второго уровня krasnoe-beloe.ru также является указанная организация.

В соответствии с перечнем хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц, общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт", "Лабиринт-Волга", "Альфа Пенза" входят в одну группу лиц в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку учредителем указанных обществ является одно и то же лицо.

При этом коммерческое обозначение "Красное&Белое" используется ООО "Лабиринт" при осуществлении предпринимательской деятельности только в Челябинской области, на территории Республики Марий Эл ООО "Лабиринт" деятельность не осуществляет.

Кроме того, договоры аренды нежилых помещений в г. Йошкар-Оле по адресам, по которым Общество осуществляется деятельность по розничной продаже товаров, содержат ссылку на электронный адрес Общества: rasvitie@krasnoe-beloe.ru

С учетом изложенного домен krasnoe-beloe.ru, номера телефонов +7922 0101011, +79227033000 фактически использует Общество при осуществлении предпринимательской деятельности и построения коммуникаций с контрагентами.

Рассматриваемая реклама распространялась с целью привлечения внимания потенциальных клиентов к товарам, реализуемым Обществом, объектом рекламирования являлись товары, реализуемые в магазинах "Красное &Белое", в том числе алкогольная продукция.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является Общество.

Довод Общества о том, что лицом, ответственным за распространение в жилых домах журналов, содержащих рекламу алкогольной продукции, является администратор магазина ООО "Альфа Пенза", суд первой инстанции обоснованно отклонил с учетом обстоятельств, установленных решением УФАС России по Нижегородской области по делу N 2443-ФАС 52-07/17 от 24.11.2017, которое являлось предметом рассмотрения судом по делу N А43-5570/2018.

Из судебного акта по делу N А43-5570/2018 следует, что в жилых домах на территории г. Ульяновска распространялся буклет N 232/ 20 июня - 3 июля /2017, содержащий рекламу алкогольной продукции: пива "HARP", "PAULANDER", "BUDWEISER", "KELTSKE", "CLAUSTHALER", "CORONA EXTRA", "SPATEN MUNCHEN", "LEFFE", "GUINNESS DRAUGHT", "KROMBACHER HEEL", "MECKLENBURGER", "FRANZISKANER", винного напитка газированного "LAMBRUSSCO" 8%, 0,7 л. Россия - 159 рублей 99 копеек, шампанского "Российское ЗОЛОТЫЕ ТРАДИЦИИ" белое полусухое 11,8%, 0,75 л. Россия - 164 рубля, шампанского "Российское "CHATEAU TAMAGNE" 12 %, 0,2 л. Россия - 79 рублей 99 копеек.

Таким образом, журнал N 232/ 20 июня - 3 июля /2017 с одним и тем же содержанием распространялся в жилых домах на территории нескольких субъектов Российской Федерации; в журнале имелась реклама алкогольной продукции. При этом в городе Ульяновске лицом, ответственным за распространение ненадлежащей рекламы признано ООО "Лабиринт-Волга".

Размещение рекламируемой продукции на страницах каталога, используемые при этом изображения и словесные обороты, идентичная стоимость продукции свидетельствует о том, что в г. Ульяновске и в г. Йошкар-Ола распространялся один и тот же журнал N 232/ 20 июня - 3 июля /2017.

В рамках рассмотрения дела А38-2104/2018 судом установлено, что в архивной копии сайта "Красное&Белое" размещен журнал N 238/12-25 сентября /2017, содержание которого идентично содержанию журнала N 238, представленному антимонопольным органом и являвшегося основанием для принятия решения от 09.01.2018. На страницах 6 и 7 журнала имеется заголовок "Oktoberfest 2017 проходит с 16 сентября по 4 октября" и размещена реклама пива: "CORO-NA EXTRA", "LEFFE BLONDE", "HARP", "BUDWEISER", "SPATEN MUN-CHEN", "MECKLENBURGER", "0,5 ORIGANAL", "CLAUSTHALER".

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что Обществом в материалы рассматриваемого дела представлены недостоверные копии буклетов N 232 и N 238.

Кроме того, суд первой инстанции учел, что места распространения рекламных журналов: г. Йошкар-Ола, ул. Анникова, д. 12В, (жилой дом вблизи магазина, принадлежащего ООО "Альфа Пенза" по ул. Й. Кырли, д. 1) и г. Йошкар-Ола, ул. Петрова, д. 27, (жилой дом вблизи магазина принадлежащего ООО "Лабиринт-Волга" по ул. Петрова, д. 22) расположены в противоположных частях города Йошкар-Олы.

Таким образом, доводы Общества о том, что должностное лицо ООО "Альфа Пенза" действовало исключительно в личных интересах, с целью увеличения продаж и получения сотрудником указанной организации премиального вознаграждения, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В силу части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства принятия Обществом всех зависящих от него мер к соблюдению указанных выше норм, административный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения.

Процессуальных нарушений, влекущих ущемление прав лица, привлекаемого к административной ответственности, при производстве дела об административном правонарушении судом не установлено.

Доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими принятию во внимание, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

С учетом изложенного апелляционная жалоба ООО "Лабиринт-Волга" по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Республики Марий Эл полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.11.2018 по делу N А38-4052/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

А.М. Гущина Т.В. Москвичева