Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2010 г. N 16АП-2142/08

г. Ессентуки

08 апреля 2010 г.

Дело N А15-1108/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2010.

Дата изготовления постановления в полном объеме 08 апреля 2010.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мельникова И.М., судей: Баканова А.П., Сулейманова З.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Амироковой Я.Х. и участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-ремонтное строительное управление" - Мазанаев Ю.А. (доверенность от 16.09.2008); от ответчика - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Республике Дагестан - не явились, извещены, рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-ремонтное строительное управление" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.08.2008 по делу N А15-1108/2008 (судья Яловецкая Г.Н.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Дорожно-ремонтное строительное управление" (далее - ООО "ДРСУ", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения от 17.06.2008 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Республике Дагестан (далее - налоговая инспекция, налоговый орган).

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.08.2008, в удовлетворении заявленных требований обществу отказано. Судебный акт мотивирован тем, что налоговый орган обоснованно привлек общество к налоговой ответственности, доначислив налоги и пени.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 28.08.2008 в связи с тем, что судом первой инстанции не дана оценка действиям налогового органа, которым не соблюдена процедура рассмотрения результатов налоговой проверки предусмотренная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом не при проверке не исследованы все документы общества, исследованы документы, к которым общество не имеет отношения.

Постановлением апелляционной инстанции от 26.12.2008 решение суда отменено, решение налоговой инспекции от 17.06.2008 признано незаконным. Судебный акт мотивирован тем, что в нарушение пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая инспекция не известила общество о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, чем существенно нарушила права общества.

Постановлением кассационной инстанции от 15.04.2009 постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2008 отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Кассационной инстанцией указано, что в целях правильного применения статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционному суду надлежит выяснить полномочия Иманалиева М.Х. на подписание от имени ООО "Дорожное ремонтно-строительное управление" документов, их заверение печатью общества и представление в налоговую инспекцию, в том числе, по требованию налоговой инспекции, направленному обществу при проведении выездной налоговой проверки, а также получение для общества документов налогового органа. Также суду надлежит проверить правильность начисления обществу 4 411 107 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации; 824 394 рублей штрафа по статье 123 Кодекса за неудержание и неперечисление в бюджет НДФЛ; 10 300 рублей штрафа по статье 126 Кодекса за непредставление сведений и справок о доходах физических лиц; 6 915 575 рублей налога на прибыль и 902 657 рублей пени; 13 021 092 рублей НДС и 2 264 369 рублей пени; 2 118 872 рублей ЕСН и 542 784 рублей пени; 3 933 471 рубля НДФЛ и 467 169 рублей пени; 2 265 272 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. Суду необходимо полно, всесторонне исследовать обстоятельства начисления налоговых платежей, при необходимости истребовать документальные доказательства, обосновывающие произведенные начисления, и оценить в совокупности доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, по каждому эпизоду начисления.

Правильность решения от 28.08.2008 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а так же заявил ходатайство о приобщении к материалам дела первичных документов, подтверждающих его позицию. Ходатайство общества удовлетворено.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения и заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов подтверждающих позицию налогового органа. Ходатайство налогового органа удовлетворено.

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, Шестнадцатый Арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а судебный акт отмене, по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании решения руководителя МРИ ФНС России N 12 по РД от 10.12.2007 N 18 "б" налоговой инспекцией с участием представителей УНП МВД РД проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 по вопросам соблюдения налогового законодательства.

Результаты проверки оформлены актом от 30.05.2008, в котором указано, что обществом не уплачены налоги на прибыль, на добавленную стоимость, единый социальный налог, страховые взносы в Пенсионный фонд Российской Федерации, налог на доходы физических лиц. Неуплата произошла в результате занижения доходов и завышения расходов, завышения суммы налоговых вычетов, занижения налоговой базы при исчислении единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, невыполнения обществом в качестве налогового агента обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц.

По результатом проверки принято решение от 17.06.2008, согласно которому общество привлечено к ответственности в виде штрафа, по части 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 4 411 107 рублей, в том числе за неуплату налога на прибыль 1 383 115 рублей, НДС 2 604 218 рублей, единого социального налога 423 774 рублей; по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 824 394 рублей за неудержание и неперечисление НДФЛ; по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 10 300 рублей за непредставление сведений и справок о доходах физических лиц. Обществу начислены суммы: налога на прибыль - 6 915 575 рублей, НДС - 13 021 092 рублей, единого социального налога - 2 118 872 рубля, страховых взносов на ОПС - 2 265 272 рубля, НДФЛ - 3 933 471 рубль, а также начислены пени в размере 902 657 рублей по налогу на прибыль, 2 264 369 рублей по НДС, 542 784 рублей по единому социальному налогу, 467 169 рублей по НДФЛ.

Полагая, что указанное решение налогового органа является незаконным, общество в соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации оспорило его в арбитражный суд.

Отказывая обществу в удовлетворении требований о признании решения налогового органа недействительным, судом первой инстанции сделан вывод о соблюдении налоговым органом процедуры рассмотрения результатов налоговой проверки предусмотренной статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Выполняя указание кассационной инстанции, апелляционным судом проверено соблюдения налоговым органом процедуры рассмотрения результатов налоговой проверки предусмотренной статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации по имеющимся в деле и дополнительно представленным в судебное заседание доказательствам.

На основании пункта 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В силу пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого она проводилась. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что не обеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным. В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено Кодексом. Полномочия представителя должны быть документально подтверждены в соответствии с Кодексом и иными федеральными законами.

Уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

Уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации (пункты 1 и 3 статьи 29 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пунктам 1 и 5 статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации.

Вместе с тем, кассационной инстанцией указано, что формальное применение приведенных норм права без установления и исследования фактических обстоятельств по делу и учета обязанностей налогоплательщика (чья добросовестность предполагается), предусмотренных статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации, недопустимо.

Как видно из материалов дела, извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки передано налоговой инспекцией главному бухгалтеру общества Иманалиеву М.Х. 30.05.2008, в день составления акта налоговой проверки.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель налогоплательщика заявил, что на момент вручения извещения о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки Иманалиев М.Х. не работал в обществе. Налогоплательщиком в подтверждение своей позиции по данному эпизоду в судебное заседание апелляционной инстанции представлены заверенные копии следующих документов ООО "ДРСУ": штатное расписание с 2005 по 2007, книга приема на работу, книга регистрации кадровых приказов, приказы о приеме на работу, приказы об увольнении, нотариально заверенная копия трудовой книжки Иманалиева М.Х.

В соответствии с имеющимися в перечисленных документах записями, Иманалиев М.Х. принят на работу в ООО "ДРСУ" 02.03.2004 на должность заместителя директора по экономике и финансам, уволен с указанной должности 02.04.2007 в связи с переходом на работу в ЗАО ХК "Дагтрансстрой".

Налоговая проверка общества проводилась с 30.01.2008 по 10.04.2008

По утверждению представителя общества и налогового органа (отзыв на апелляционную жалобу т.5 л.д.59) директором общества на момент начала проверки являлся Османов М.Ш., на момент окончания проверки директором являлся Мазанаев Ю.А.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган подтверждает, что ему было известно, что директором общества является Мазанаев Ю.А.

В судебном заседании Иманалиев М.Х. пояснил, что в период проверки он в ООО "ДРСУ" постоянно не работал, по просьбе участников общества и в соответствии с решением собрания участников общества он вел операции по расчетному счету общества, в связи с чем, подписывал платежные и другие документы. В ходе проверки по просьбе налоговой инспекции он заверял копии документов общества своей подписью и печатью общества, справка о проведении налоговой проверки и уведомление о рассмотрении материалов проверки были получены им по просьбе налогового органа.

Представители налогового органа в судебном заседании пояснили, что в ходе проверки они общались только с Иманалиевым М.Х., который подписывал все представляемые документы, распоряжался печатью общества, давал пояснения по проверке, иных представителей налогоплательщика в ходе проверки налоговой инспекции представлено не было. В то же время представители налогового органа не отрицают, что Иманалиев М.Х. неоднократно сообщал им, что не работает в общества, налоговый орган не отрицает, что в ходе проверки встречались с директором общества Мазанаев Ю.А.

Как уже указывалось ранее, уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации (пункты 1 и 3 статьи 29 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пунктам 1 и 5 статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. Акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем). Об отказе лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, или его представителя подписать акт делается соответствующая запись в акте налоговой проверки.

По правилам пункта 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункта 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 13 указанной статьи Налогового кодекса Российской Федерации копия решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также копия решения о принятии обеспечительных мер и копия решения об отмене обеспечительных мер вручаются лицу, в отношении которого вынесено указанное решение, либо его представителю под расписку или передаются иным способом, свидетельствующим о дате получения налогоплательщиком соответствующего решения.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из материала дела следует, что налоговому органу был известен как юридический адрес налогоплательщика, так и его фактическое местонахождение, однако в нарушение положений статей 100-101 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган не предпринял действий по надлежащему вручению или направлению налогоплательщику акта налоговой проверки, уведомления о рассмотрении материалов проверки, решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Апелляционный суд считает, что участвующий в проведении проверки Иманалиев М.Х. не может быть признан в качестве уполномоченного представителя налогоплательщика, поскольку руководителем налогоплательщика не являлся, полномочиями на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации, наделен не был.

Отказывая обществу в удовлетворении требований о признании решения налогового органа недействительным, судом первой инстанции сделан вывод о правомерном привлечении общества к налоговой ответственности, доначислении налогов и начислении пеней.

В соответствии с указанием кассационной инстанции апелляционным судом проверяется правильность начисления обществу 4 411 107 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации; 824 394 рублей штрафа по статье 123 Кодекса за неудержание и неперечисление в бюджет НДФЛ; 10 300 рублей штрафа по статье 126 Кодекса за непредставление сведений и справок о доходах физических лиц; 6 915 575 рублей налога на прибыль и 902 657 рублей пени; 13 021 092 рублей НДС и 2 264 369 рублей пени; 2 118 872 рублей ЕСН и 542 784 рублей пени; 3 933 471 рубля НДФЛ и 467 169 рублей пени; 2 265 272 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

09.06.2009 в судебном заседании представитель общества заявил ходатайство о проведении судебно-бухгалтерской экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Налоговый орган возражений по заявленному ходатайству не заявил, пояснив, что дополнительными материалами и документами, которые могут быть использованы при проведении экспертизы, не располагает.

Руководствуясь статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд удовлетворив ходатайство ООО "ДРСУ", назначил первичную финансово-экономическую экспертизу.

Проведение экспертизы поручено экспертам Пятигорскому отделению Государственного учреждения Ставропольской лаборатории судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации, г.Пятигорск, ул. Университетская, 26 (далее-экспертное учреждение).

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Какова сумма разницы между величиной доходов и расходов, отраженных в налоговых декларациях ООО "ДРСУ" по налогу на прибыль за 2006 и 2007 годы, и величиной доходов и расходов по основной деятельности предприятия, отраженных в первичных документах и регистрах бухгалтерского учета данного предприятия, на основании которых проведена налоговая проверка, и имело ли место занижение налога на прибыль за 2006 и 2007 годы в общей сумме 6 915 575 рублей.

2. Какова сумма разницы между налогооблагаемой базой, отраженной в налоговых декларациях ООО "ДРСУ" по НДС за 2006 и 2007 годы, и величиной налоговой базы, рассчитанной налоговым органом по первичным документам и регистрам бухгалтерского учета данного предприятия, на основании которых проведена налоговая проверка, и имело ли место занижение налога на добавленную стоимость за 2006 и 2007 годы в общей сумме 13 021 092 рублей.

3. Какова сумма разницы между налогооблагаемой базой, отраженной в налоговых декларациях ООО "ДРСУ" по ЕСН за 2006 и 2007 годы, и величиной налоговой базы, рассчитанной налоговым органом по первичным документам и регистрам бухгалтерского учета данного предприятия, на основании которых проведена налоговая проверка, и имело ли место занижение Единого социального налога за 2006 и 2007 годы в общей сумме 2 118 872 рублей и отчислений в Пенсионный фонд в сумме 2 265 272 рублей.

4. Какова сумма разницы между налогооблагаемой базой принятой ООО "ДРСУ" для исчисления НДФЛ за 2006 и 2007 годы, и величиной налоговой базы, рассчитанной налоговым органом по первичным документам и регистрам бухгалтерского учета данного предприятия, на основании которых проведена налоговая проверка, и имело ли место занижение налога на доходы физических лиц за 2006 и 2007 годы в общей сумме 2 514 912 рублей.

В ходе проведения экспертизы из экспертного учреждения поступил запрос о представлении дополнительных документов ООО "ДРСУ":

Главные книги за 2006-2007 гг.

Книги покупок за 2006-2007 гг.

Книги продаж за 2006-2007 гг.

Книги движения материальных ценностей по складу за 2006-2007 гг.

Материальные отчеты по складу, с приложением первичных приходных и расходных документов (накладные, требования, лимитно - заборные карты) за 2006-2007 гг.

Бухгалтерские регистры по счету 91 "Прочие доходы и расходы", (журналы-ордера, оборотные ведомости, анализ счета) с приложением первичных документов за 2006-2007 гг.

Бухгалтерские регистры по счету 20 "Основное производство" (журналы-ордера, оборотные ведомости, анализ счета за 2006-2007 гг.)

Кассовые книги за 2006-2007 гг.

Реестр сведений, о доходах физических лиц ДРСУ за 2006-2007 гг. представленные в налоговые органы.

Оборотно-сальдовую ведомость (помесячно или поквартально) по счетам 19 "НДС по приобретенным ценностям" и 68 "Расчеты с бюджетом" за 2006-2007 гг.

Оборотно-сальдовые ведомости по счету 66 "Кредиты и займы", а также договоры займа за период 2006-2007 гг.

Договоры аренды машин за 2006-2007 гг.

Оборотно-сальдовые ведомости по счетам 71 "Расчеты с подотчетными лицами" 76 "Прочие дебиторы и кредиторы" по субсчетам; 70 "Расчеты по оплате труда" за 2006-2007 гг.

Коллективный договор, заключенный между администрацией и трудовым коллективом ООО "ДРСУ" за 2006-2007 гг.

Декларации по НДС за 2 квартал 2007

Балансы ООО "ДРСУ" за 2006-2007 гг., с приложением Ф N 2 "Отчеты о прибылях и убытках".

Апелляционный суд определением от 14.01.2010 обязал ООО "ДРСУ" представить указанные документы.

В судебном заседании представитель ООО "ДРСУ" пояснил, что в арендуемом ООО "ДРСУ" помещении произошел пожар, и все документы общества уничтожены, в подтверждение обществом представлен договор аренды от 01.08.2009, справка из отделения государственного пожарного надзора по Ботлихскому району от 25.02.2010 N 25.

В связи с этим экспертиза проведена по имеющимся в материалах дела документам.

Согласно экспертному заключению от 19.02.2010 N 1086/7-3:

1. Проведенным экспертным исследованием, в объеме представленных на экспертизу документов, установлено, что сумма доходов ООО "ДРСУ" за 2006 год составляет 59 689 602 рубля, налоговой проверкой, на основании первичных документов предприятия, сумма дохода за 2006 год установлена на 8 640 216 рублей больше.

В связи с непредставлением на экспертизу бухгалтерских документов ООО "ДРСУ" за 2007 год, подтверждающих затраты на производство строительно-монтажных работ, на оказание услуг и стоимость приобретения реализованных предприятием строительных материалов, запасных частей и горюче-смазочных материалов, не представляется возможным установить действительную сумму расходов, для определения налоговой базы и исчисления налога на прибыль ООО "ДРСУ" за 2007 год.

В ходе проведенного экспертного исследования установлено занижение налога на прибыль ООО "ДРСУ" за 2006 год, в сумме 4 056 433 рубля.

Определить разницу между величиной доходов и расходов, отраженных в налоговых декларациях ООО "ДРСУ" по налогу на прибыль 2007 г. величиной доходов и расходов по основной деятельности предприятия, отраженных в первичных документах т регистрах бухгалтерского учета данного предприятия, на основании которых проведена налоговая проверка, а также, сумма занижения налога на прибыль за 2007 год, проведенным экспертным исследованием, в объеме представленных документов, не представилось возможным.

2. Проведенным экспертным исследованием, в объеме представленных на экспертизу документов, не представляется возможным установить разницу между налогооблагаемой базой по налогу на добавленную стоимость, отраженной в налоговых декларациях ООО "ДРСУ" по НДС за 2006 и 2007 годы и величиной налоговой базы, рассчитанной налоговым органом по первичным документам и регистрам бухгалтерского учета ООО "ДРСУ".

3. В объеме представленных на экспертизу документов, не представляется возможным определить наличие разницы между налогооблагаемой базой, отраженной в налоговых декларациях ООО "ДРСУ" по ЕСН за 2006 и 2007 годы, и величиной налоговой базы, рассчитанной налоговым органом по первичным документам и регистрам бухгалтерского учета данного предприятия, на основании которых проведена налоговая проверка, а также, установить имело ли место занижение Единого социального налога за 2006 и 2007 годы в общей сумме 2 118 872 рубля и отчислений в Пенсионный фонд в сумме 2 265 272 рубля.

4. В объеме представленных на экспертизу документов, не представляется возможным определить наличие разницы между налогооблагаемой базой, принятой ООО "ДРСУ" для исчисления НДФЛ за 2006 и 2007 годы, и величиной налоговой базы, рассчитанной налоговым органом по первичным документам и регистрам бухгалтерского учета данного предприятия, на основании которых проведена налоговая проверка, атакже, установить имело ли место занижение налога на доходы с физических лиц за 2006 и 2007 годы, в общей сумме 2 514 912 рублей."

Установленное экспертным исследованием занижение налога на прибыль за 2006 год в сумме 4 056 433 не может быть принято апелляционным судом в качестве подтверждения обоснованности и законности решения налогового органа в этой части по тем основаниям, что как указано в экспертном заключении, налогооблагаемая прибыль за 2006 год в сумме 16 901 805 рублей установлена как разница между суммой дохода установленного экспертом и суммой расходов установленной налоговой проверкой (59 689 602 - 42 787 797 =16 901 805), в то время как указано в том же экспертном заключении, что из-за отсутствия бухгалтерских документов отражающих расходы предприятия за 2006 год не представляется возможным установить разницу между суммой расходов установленной налоговой проверкой и суммой расходов, отраженной в первичных документах и регистрах бухгалтерского учета ООО "ДРСУ" за 2006 год.

Согласно пунктам 12 и 14 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 настоящего Кодекса.

При наличии, у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц, достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации в случае отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

При проведении выездной налоговой проверки ООО "ДРСУ" налоговый орган не воспользовался правами, предоставленными Налоговым кодексом Российской Федерации, необходимые для проверки документы у налогоплательщика не истребовал, выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 Налоговым кодексом Российской Федерации не произвел, сохранность представленных налогоплательщиком документов или надлежащим образом заверенных копий таких документов, не обеспечил.

Решением от 17.06.2008 Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России N 12 по Республике Дагестан доначислила обществу 4 411 107 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации; 824 394 рублей штрафа по статье 123 Кодекса за неудержание и неперечисление в бюджет НДФЛ; 10 300 рублей штрафа по статье 126 Кодекса за непредставление сведений и справок о доходах физических лиц; 6 915 575 рублей налога на прибыль и 902 657 рублей пени; 13 021 092 рублей НДС и 2 264 369 рублей пени; 2 118 872 рублей ЕСН и 542 784 рублей пени; 3 933 471 рубля НДФЛ и 467 169 рублей пени; 2 265 272 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Налоговым органом не представлены первичные документы, подтверждающие обоснованность решения от 17.06.2008.

При указанных обстоятельствах оспариваемый судебный акт надлежит отменить, требование общества удовлетворить.

Судебные расходы за проведения финансово-экономической экспертизы на основании заявления ООО "ДРСУ" и в соответствии с частью 4 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отнести на налогоплательщика.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.08.2008 по делу А15-1108/2008 отменить, принять новый судебный акт.

Признать решение от 17.06.2008 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Республике Дагестан недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-ремонтное строительное управление" в пользу ГУ Ставропольская лаборатория судебной экспертизы МЮ РФ 66 012 (шестьдесят шесть тысяч двенадцать) рублей 80 копеек, за проведение финансово-экономической экспертизы по делу N А15-1108/2008.

Получатель

ИНН 2634010500 КПП 263401001

УФК по Ставропольскому краю (2133 Ставропольская ЛСЭ Минюста России л/с 0321 1 168270)

Сч.N 40503810700001000132

Банк получателя

ГРКЦ ГУ Банка России по Ставропольскому краю г. Ставрополь

БИК040702001

Назначение платежа:

(3 1830201010010000130) л/с 063 18168270, за проведение финансово-экономической экспертизы, эксперт Джилкайдарова Е.П.по счету N 14 от 25 февраля 2010 г.. п. 1 к разрешению 3 18063/1 1 1 от 23.10.01г.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.М. Мельников

Судьи

А.П. Баканов З.М. Сулейманов