Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2019 г. N 13АП-31966/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 апреля 2019 г. N Ф07-3889/19 настоящее постановление отменено

г. Санкт-Петербург

12 февраля 2019 г.

Дело N А56-27787/2018/тр

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Медведевой И.Г., судей Казарян К.Г., Тойвонена И.Ю.

при ведении протокола судебного заседания Прониным А.Л.,

при участии:

от ООО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб": Грейцман С.А. по доверенности от 01.01.2019,

от к/у АО "Гражданское": Прохоров Е.В. по доверенности от 14.12.2018,

от АО "Асфальтобетонный завод "Магистраль": Венедиктов М.В. по доверенности от 05.06.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-31966/2018, 13АП-31170/2018, 13АП-31582/2018, 13АП-32427/2018) АО "Гражданское", АО "Асфальтобетонный завод "Магистраль", ООО "Биссектор" и конкурсного управляющего АО "Гражданское" Орфаниди П.С. на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.11.2018 по делу N А56-27787/2018/тр.10 (судья Кузнецов Д.А.), принятое по заявлению ООО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб" (ИНН 7801456461, ОГРН 1079847133992) о включении требования в реестр требований кредиторов должника в размере 299 434 836 руб. 75 коп.

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) АО "Гражданское" (ИНН 7804483382, ОГРН 1127847210919),

установил:

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.06.2018 в отношении АО "Гражданское" (далее - должник) введена процедура наблюдения; временным управляющим утвержден Белов Роман Сергеевич (193313, город Санкт-Петербург, ул. Коллонтай, д. 17, корп. 4, кв. 100). Соответствующее сообщение опубликовано в газете "Коммерсантъ" 09.06.2018.

03.07.2018 (зарегистрировано 04.07.2018) в арбитражный суд поступило заявление ООО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб" (далее - кредитор) о включении требования в реестр требований кредиторов должника: неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по договору строительного подряда N 15/10В/15 от 15.12.2015 в размере 72 954 462 руб. 92 коп., неосновательного обогащения в виде невозвращенного давальческого материала по договору строительного подряда N 15/10В/15 от 15.12.2015 в размере 9 593 478 руб. 11 коп., включая НДС 18%,процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 01.04.2016 по 01.08.2016 по договору строительного подряда N 15/10В/15 от 15.12.2015 в размере 2 648 247 руб. 00 коп., неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору строительного подряда N 15/10В/15 от 15.12.2015 за период с 01.04.2016 по 01.08.2016 в размере 26 263 606 руб. 65 коп., неустойки за нарушение сроков устранения недостатков в выполненных работах по договору строительного подряда N 15/10В/15 от 15.12.2015 в размере 7 508 109 руб., 36 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, а именно стоимостью невозвращенных давальческих материалов, по договору строительного подряда N 15/10В/15 от 15.12.2015 за период с 06.09.2016 по 01.12.2016 в размере 195 686 руб., 18 коп.; неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по договору строительного подряда N 15/27Д/15 от 01.09.2015 в размере 1 435 514 руб., 43 коп., процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 03.03.2016 по 01.08.2016 по договору строительного подряда N 15/27Д/15 от 01.09.2015 в размере 137 254 руб., 80 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в части неотработанного аванса за период с 06.09.2016 по 01.12.2016 по договору строительного подряда N 15/27Д/15 от 01.09.2015 в размере 31 901 руб., 57 коп., неустойки за нарушение сроков устранения недостатков в выполненных работах по договору строительного подряда N 15/27Д/15 от 01.09.2015 в размере 11 662 139 руб., 66 коп.; неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по договору строительного подряда N 15/31Д/15 от 16.10.2015 в размере 12 331 169 руб., 22 коп., процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 03.03.2016 по 01.12.2016 по договору строительного подряда N 15/31Д/15 от 16.10.2015 в размере 3 696 616 руб., 68 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в части неотработанного аванса за период с 06.09.2016 по 01.12.2016 по договору строительного подряда N 15/31Д/15 от 16.10.2015 в размере 325 577 руб., 12 коп., неустойки за нарушение сроков устранения недостатков в выполненных работах по договору строительного подряда N 15/31Д/15 от 16.10.2015 в размере 150 651 073 руб., 07 коп.

В обоснование заявления кредитор сослался на то, что между ним и должником был заключён договор строительного подряда N 15/10В/15 от 15.12.2015 (далее - Договор N 15/10В/15) на выполнение работ на объекте: приспособление для современного использования объекта культурного наследия регионального значения "Приморский парк Победы" (комплексное благоустройство западной части Крестовского острова с включением зоны первичного контроля для объекта: "Проектирование и строительство футбольного стадиона в западной части Крестовского острова с разборкой существующих конструкций стадиона им. Кирова по адресу: Санкт-Петербург, Крестовский остров, Южная дорога, 25", на общую сумму 75 010 642 руб. 60 коп., кредитор перечислил должнику 05.03.2016 аванс в размере 75 000 000 руб. 00 коп., однако за период с 15.12.2015 по 01.08.2016 гг. должник выполнил работ по договору лишь на сумму 2 056 179 руб. 68 коп., таким образом по состоянию на август 2016 работы по договору N 15/10В/15 в полном объеме не завершил и кредитору их не сдал, полагает, что сумма неотработанного аванса составляет 72 954 462 руб. 92 коп, которую и просил включить в реестр. Кроме того, кредитор сослался на пункт 9.9 Договора N 15/10В/15 и просил взыскать проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса в размере 2 648 247 руб. Ссылаясь на пункт 10.2 Договора N 15/10В/15 и приложение 4а к нему просил включить в реестр требований также рассчитанную на 01 августа 2016 г. неустойку за нарушение конечного срока выполнения работ в размере 26 263 606 руб. 65 коп. Ссылаясь на пункт 10.6 Договора N 15/10В/15 и предписания N 196 и 197 от 08 июня 2016 года, просил взыскать неустойку за нарушение должником сроков устранения недостатков в выполненных работах в размере 7 508 109 руб. 36 коп. Кроме того, сослался на передачу давальческого материала по накладной N 6/30/03 на отпуск давальческих материалов на сторону от 30.06.2016 и просил взыскать стоимость давальческого материала в размере 9 593 478 руб. 11 коп., включая НДС 18%, и предусмотренные статьёй 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) проценты, начисленные на стоимость давальческого материала по состоянию на 01 декабря 2016 года в размере 195 686 руб. 18 коп.

В обоснование заявления кредитор также сослался на то, что между ним и должником был заключён договор строительного подряда N 15/27Д/15 от 01.09.2015 (далее - Договор N 15/27Д/15) на выполнение работ на объекте: "Строительство футбольного стадиона в западной части Крестовского острова с разборкой существующих конструкций стадиона им. Кирова по адресу: Санкт-Петербург, Крестовский остров, Южная дорога, 25", на общую сумму 28 869 426 руб. 43 коп., кредитор перечислил должнику аванс в размере 13 845 712 руб. 17 коп., однако должник выполнил работ по договору лишь на сумму 12 410 197 руб. 74 коп., таким образом полагает, что сумма неотработанного аванса составляет 1 435 514 руб. 43 коп., которую и просил включить в реестр. Кроме того кредитор сослался на пункт 9.10 Договора N 15/27Д/15 и просил взыскать проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса в размере 137 254 руб. 80 коп., а также предусмотренные статьёй 395 ГК РФ проценты, начисленные по состоянию на 01 декабря 2016 года на сумму неотработанного аванса в размере 31 901 руб. 57 коп. Ссылаясь на пункт 10.6 Договора N 15/27Д/15 и предписание N 96 от 18 апреля 2016 года, просил взыскать неустойку за нарушение должником сроков устранения недостатков в выполненных работах в размере 11 662 139 руб. 66 коп.

В обоснование заявления кредитор также сослался на то, что между ним и должником был заключён договор строительного подряда 15/31Д/15 от 16.10.2015 (далее - Договор N 15/31Д/15) на выполнение работ на объекте: "Строительство футбольного стадиона в западной части Крестовского острова с разборкой существующих конструкций стадиона им. Кирова по адресу: Санкт-Петербург, Крестовский остров, Южная дорога, 25", на общую сумму 66 695 938 руб. 69 коп., полагает, что сумма неотработанного аванса составляет 12 331 169 руб. 22 коп., которую и просил включить в реестр. Кроме того, кредитор сослался на пункт 9.10 Договора 15/31Д/15 и просил взыскать проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса, рассчитанные по состоянию на 01.12.2016 в размере 3 696 616 руб. 68 коп., и предусмотренные статьей 395 ГК РФ проценты, начисленные на сумму неотработанного аванса и рассчитанные по состоянию на 01 декабря 2016 г. в размере 325 577 руб. 12 коп. Ссылаясь на пункт 10.6 Договора N 15/31Д/15 и предписания N254 от 15.12.2015, N257 от 22.12.2015, N183 от 06.06.2016, NN186, 187, 188 и 192 от 07.06.2016, N208/1 от 22.06.2016, N209 от 23.06.2016, N211 от 24.06.2016, N221 от 28.06.2016, N222 от 30.06.2016 и N247 от 12.07.2016, просил взыскать рассчитанную по состоянию на 01 декабря 2016 года неустойку за нарушение должником сроков устранения недостатков в выполненных работах в размере 150 651 073 руб. 07 коп.

Свои требования кредитор также мотивировал также тем, что по всем трём договорам строительного подряда (N 15/10В/15 от 15.12.2015, N 15/27Д/15 от 01.09.2015 и N 15/31Д/15 от 16.10.2015) им на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ, п. 3 ст. 723 ГК РФ и п. 11.2. Договора был заявлен отказ от исполнения договора, поскольку медленное выполнение должником работы делало её окончание к сроку явно невозможным, а также потому, что должником не были устранены выявленные в работе замечания. В обоснование требований также сослался на акт сверки, подписанный бухгалтерами должника и кредитора о состоянии взаимных расчётов по состоянию на 30 сентября 2016 года.

Определением от 08.11.2018 арбитражный суд признал обоснованным требование ООО "Инжиринговая корпорация "Трансстрой-СПб" к АО "Гражданское" в размере 299 434 836 руб. 75 коп., и включил в реестр требований кредиторов с очередностью удовлетворения в третью очередь, а в части процентов за пользование чужими денежными средствами и неустойки - с удовлетворением после погашения основной задолженности и причитающихся процентов. Указанным определением суд отказал в удовлетворении заявления о привлечении третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, истребовании доказательств и назначении экспертизы.

АО "Гражданское", АО "Асфальтобетонный завод "Магистраль", ООО "Биссектор" и временный управляющий АО "Гражданское" Белов Р.С. обратились с апелляционными жалобами на указанное определение, в которых просили судебный акт отменить как незаконный и необоснованный, в удовлетворении заявления кредитора отказать.

По мнению АО "Асфальтобетонный завод "Магистраль", обжалуемый судебный акт принят при неполном исследовании обстоятельств дела, поскольку судом не была дана оценка представленным конкурсными кредиторами доказательствам выполнения работ, обстоятельствам исполнения договоров, кредитор был необоснованно освобожден от необходимости документально опровергнуть возражения временного управляющего и конкурсных кредиторов. Уклонение от оценки обстоятельств исполнения договоров привело к ошибочному выводу суда о том, что отказ кредитора от договоров был якобы вызван просрочкой субподрядчика, а не отказом Комитета по строительству г. Санкт-Петербурга от государственного контракта от 10.11.2014 N 48/ОК-14 (дело NА56-85984/2016). Податель жалобы также полагает, что судом не было учтено нарушение генподрядчиком встречных обязанностей по предоставлению технической документации, а также оставлен без внимания факт передачи генподрядчиком давальческого сырья по договору N 15/10В/15 только 30.06.2016 - при договорном сроке окончания работ 31.03.2016. Кроме того, судом оставлены без внимания противоречия в представленных кредитором документах, например, различные шифры проектной документации в договорах, несовпадение сроков выполнения работ указанных в договорах и предписаниях, несовпадение даты договора N15/10В/15 с тем, как она указана в платежном поручении, отсутствие в акте сверки упоминания про договор N15/10В/15 от 20.04.2016 и т.д. Податель жалобы также отметил, что судебный акт о включении в реестр противоречит общеизвестному факту о завершении строительства объекта "Зенит-Арена", информации по результатам проверки Контрольно-счетной палаты Санкт-Петербурга, проведенной с 27 июня по 6 июля 2016 г., выводам, сделанным арбитражным судом при вынесении решения от 11.05.2018 по делу NА56-8271/2017 по иску ООО "Биссектор" к АО "Гражданское", и факту включения требований ООО "Биссектор" в реестр.

Временный управляющий АО "Гражданское" Белов Р.С. в своей апелляционной жалобе привёл доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы АО "Асфальтобетонный завод "Магистраль".

АО "Гражданское" в своей жалобе указало, что заявленные кредитором требования по договорам N 15/27Д/15 от 01.09.2015 и N15/31Д/15 от 16.10.2015 являются необоснованными, а заявление кредитора о перечислении должнику по данным договорам аванса в размере 13 845 712,17 руб. - голословным и не подтвержденным платежными поручениями. Должником, в свою очередь, не подтвержден факт получения от кредитора указанной суммы аванса. По договору строительного подряда N 15/10В/15 от 15.12.2015 работы должником были сданы кредитору, вся подтверждающая исполнительная документация также сдана кредитору. Давальческое сырье, стоимость которого входит в стоимость договора подряда N 15/10В/15, входит в состав исполнительной документации, которая была предъявлена в материалы дела NА56-81287/2016, что не оспаривалось кредитором. С учетом изложенного, должником в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о проведении судебной экспертизы в целях определения того, в каком объеме полученный должником аванс был отработан. Между тем, суд посчитал установленными обстоятельства о полной неотработке аванса должником в отсутствие соответствующих доказательств в материалах дела.

ООО "Биссектор" в обоснование своей жалобы указало, что выводы суда первой инстанции при включении кредитора в реестр противоречат выводам, сделанным арбитражным судом при вынесении решения от 11.05.2018 по делу N А56-8271/2017, а также выводам, сделанным в определении от 31.08.2018 при включении в реестр требований кредиторов должника требований ООО "Биссектор". Решением суда от 11.05.2018 были установлены факт выполнения ООО "Биссектор" геодезических работ (геодезическая съемка строительной площадки и выполненных должником работ) на объекте "Зенит-Арена" и обязанность должника их оплатить. При этом, факт выполнения геодезических работ прямо свидетельствует о выполнении тех работ, съемка которых производилась инженером-геодезистом. Податель жалобы полагает, что выводы суда по настоящему делу противоречат выводам решения арбитражного суда по делу N А56-8271/2017. В реестр требований кредиторов должника включены исключающие друг друга требования: требование ООО "Биссектор", основанное на том, что должник выполнил на объекте "Зенит-Арена" все работы по устройству проезжей части и тротуаров территории контроля доступа, между выкатным полем и подпорной стенкой, работы на стилобате, а также требование кредитора, основанное на том, что эти же самые работы должник не выполнил. В свою очередь, требование ООО "Биссектор" соответствует выводам Счетной палаты Санкт-Петербурга и доказано самим фактом ввода объекта в эксплуатацию. Между тем, кредитор не представил в материалы дела документы (исполнительные схемы, акты приемки, сопроводительные письма, результаты геодезической съемки), подтверждающие выполнение работ кем-то другим. Фактически кредитор никакого требования к должнику не имеет, переданная кредитору должником исполнительная документация по спорным работам никогда должнику не возвращалась, а была предъявлена кредитором к оплате Комитету по строительству администрации Санкт-Петербурга. Из позиции кредитора в делах N А56-101293/2018 и N А56-3770/2017 следует, что работы по исполнительной документации в рамках трех госконтрактов приняты, но не полностью оплачены.

Кредитор в отзывах на апелляционные жалобы должника и АО "Асфальтобетонный завод "Магистраль" изложил свои возражения относительно их удовлетворения, указав, что судом правомерно была установлена разница между размером авансирования перечисленного обществом и работами, предъявленными к сдаче должником, которая была правомерно включена в реестр требований кредиторов должника.

Конкурсный кредитор АО "АБ "РОССИЯ" в отзыве на апелляционные жалобы должника и АО "Асфальтобетонный завод "Магистраль" указало на обоснованность их доводов, просило обжалуемый судебный акт отменить, жалобы удовлетворить ввиду отсутствия у АО "Гражданское" задолженности перед кредитором.

Решением арбитражного суда от 05.12.2018 (объявлена резолютивная часть) должник признан банкротом; конкурсным управляющим утвержден Орфаниди Павел Георгиевич (191023, город Санкт-Петербург, а/я 67).

Конкурсный управляющий Орфаниди П.Г. поддержал поданную временным управляющим Беловым Р.С. апелляционную жалобу на определение арбитражного суда от 08.11.2018, в которой последний просил отменить его как необоснованное и противоречащее общеизвестному факту о завершении строительства объекта "Зенит-Арена", информации по результатам проверки Контрольно-счетной палаты Санкт-Петербурга, проведенной с 27.06.2016 г. по 06.07.2016 г., а также выводам арбитражного суда, сделанным при вынесении решения от 11.05.2018 по делу N А56-8217/2017 по иску ООО "Биссектор" к АО "Гражданское", и факту включения требований ООО "Биссектор" в реестр должника. Полное выполнение спорных работ подтверждается выполненными ООО "Биссектор" исполнительными схемами съемки, доказательств того, что спорные работы были выполнены не должником, а иными лицами, а также доказательств того, что на момент сдачи стройплощадки указанные работы не были выполнены, кредитором в материалы дела не представлены. Податель жалобы указал, что фактически кредитор свои требования связывает с обстоятельствами (уклонение от приемки работ, от заявления замечаний, от возврата исполнительной документации и т.д.), которые являются результатом его же недобросовестного поведения, у АО "Гражданское" отсутствует задолженность перед ООО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб".

21.01.2019 в апелляционный суд от конкурсного управляющего должником поступили дополнительные пояснения к отзыву кредитора.

В судебном заседании представитель ООО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб" возражал против удовлетворения апелляционных жалоб. Представители конкурсного управляющего должником и АО "Асфальтобетонный завод "Магистраль" поддержали доводы апелляционных жалоб.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого определения, апелляционный суд считает, что имеются основания для его отмены.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела между должником и кредитором были заключены три договора: договор строительного подряда N 15/10В/15 от 15.12.2015 на выполнение работ на объекте: приспособление для современного использования объекта культурного наследия регионального значения "Приморский парк Победы" (комплексное благоустройство западной части Крестовского острова с включением зоны первичного контроля для объекта: "Проектирование и строительство футбольного стадиона в западной части Крестовского острова с разборкой существующих конструкций стадиона им. Кирова по адресу: Санкт-Петербург, Крестовский остров, Южная дорога, 25", и договоры строительного подряда N 15/27Д/15 от 01.09.2015 (далее - Договор N 15/27Д/15) и N 15/31Д/15 от 16.10.2015 (далее - Договор N 15/31Д/15) на выполнение работ на объекте: "Строительство футбольного стадиона в западной части Крестовского острова с разборкой существующих конструкций стадиона им. Кирова по адресу: Санкт-Петербург, Крестовский остров, Южная дорога, 25".

Как следует из задания генподрядчика по договору N 15/10В/15 подрядчик (должник) должен был выполнить работы по устройству проезжей части и тротуаров территории контроля доступа (обоснование - 10.0232.Р-01.ВР-1) и работы по благоустройству открытых двухуровневых стоянок (проезды и тротуары на 1 уровне, обоснование - 08/0810/08-ГП-1). Задание генподрядчика предусматривало срок окончания работ - 31 марта 2016 года, а также содержало условие, что объём работ и их стоимость будут корректироваться в процессе корректировки проектно-сметной документации.

Как следует из задания генподрядчика по договору N 15/27Д/15 подрядчик (должник) должен был выполнить работы согласно рабочей документации "1) 15/137/12-03-1 АР "План эксплуатации кровли стилобата на отм.+14.550"; 2) 15/137/12-03-1АР-ЛАН п.п.21,22", при этом при стоимости работ в 28 869 426,43 руб. (в т.ч. НДС), цена работ по устройству покрытия кровли стилобата на отм.+14.550 (в т.ч. поставка материалов и монтаж) составляла 25 021 167 руб. 64 коп. Срок окончания работ установлен 15 мая 2016 года.

Как следует из задания генподрядчика по договору N 15/31Д/15 подрядчик (должник) должен был выполнить работы по подготовке под устройство дорожных покрытий перед павильонами А и Б, по устройству участков асфальтобетонного покрытия перед павильонами А и Б и возле выкатного поля Тип II (проезды), по установке водоотводных сооружений перед павильонами А и Б, по устройству участков асфальтобетонного покрытия перед павильонами А и Б и возле выкатного поля Тип II (тротуар) (согласно 15/137/12-ГП (изм. 2) Футбольный стадион), кроме того задание генподрядчика предусматривало выполнение должником работ по покрытию проездов между выкатным полем и подпорной стенкой и по покрытию для устройства лотка в зоне выкатного поля согласно 15/137/12-11АР-ЛАН "План благоустройства в зоне между выкатным полем и подпорной стеной Э-ЗВ", а также дорожные работы по подъездным пандусам и транспортным тоннелям согласно 15/137/12-ГП.2 "Холм стадиона". Срок окончания работ установлен 30 ноября 2016 года.

Как следует из материалов дела, кредитор перечислил должнику аванс по договору N 15/10В/15 в размере 75 000 000 руб. (платёжное поручение N 278 от 10 марта 2016 г.), аванс по договору N 15/27Д/15 в размере 13 225 202 руб. 28 коп (платёжное поручение N 115 от 03 марта 2016 г.) и аванс по договору N 15/31Д/15 в сумме 29 000 000 руб. (платёжные поручения N303 от 10.11.2015, N785 от 24.11.2015, N 570 от 04.12.2015 г. N580 от 08.12.2015 и N 700 от 31.12.2015).

Из материалов дела также следует, что 12 августа 2016 г. кредитор направил должнику уведомления (исх.N N И/Ик(Ст)-Гр1, И/Ик(Ст)-Гр2, И/Ик(Ст)-ГрЗ) об отказе от Договоров N 15/10В/15 от 15.12.2015, N 15/27Д/15 от 01.09.2015 и N 15/31Д/15 от 16.10.2015.Уведомления получены должником 18.08.2016.

Во всех трёх уведомлениях кредитор сослался на пункт 11.2 договора, дававший право Генподрядчику отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков в случае, если субподрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, также сослался на неустранение должником в разумный срок недостатков работ (пункт 3 статьи 723 ГК РФ). При этом в уведомлении об отказе от договора 15/31Д/15 кредитор сослался на нарушение конечного срока выполнения работ, одновременно указывая, что такой срок- 30 ноября 2016 года.

Ссылаясь на факт отказа от договора, кредитор потребовал возврата неотработанного аванса, который он рассчитал, уменьшив сумму перечисленного аванса на стоимость принятых им работ, а в случае с договорами N 15/27Д/15 и N 15/31Д/15 - также увеличив сумму аванса на сумму "гарантийного удержания", расчет которого в дело не представил.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым обратить внимание, что расчёт неотработанного аванса по договору N 15/31Д/15 также содержит арифметическую ошибку, поскольку сумма денежных средств, перечисленная по платёжным поручениям N303 от 10.11.2015, N785 от 24.11.2015, N 570 от 04.12.2015 г. N580 от 08.12.2015 и N 700 от 31.12.2015, составляет 29 000 000 руб., а не 33 004 998 руб. 80 коп., как указал кредитор в сравнительной таблице, приложенной к письменным пояснениям от 23.10.2018 г.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 753 ГК РФ заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком. По смыслу указанных норм в случае уклонения заказчика от приёмки выполненных работ отсутствие подписанного сторонами совместно акта приёмки выполненных работ не может являться основанием для отказа от оплаты таких работ. В соответствии со статьей 10 ГК РФ недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) не допускается.

Согласно заявлению кредитора, из предусмотренных по договору N 15/10В/15 от 15.12.2015 объёмов работ на общую сумму 75 010 642, 60 руб., должником за период с 15.12.2015 по 01.08.2016 были выполнены работы только на сумму 2 056 179,68 руб., при этом, как следует из позиции кредитора, изложенной в отзыве от 19.12.2018 на апелляционную жалобу, какие-либо работы после подписания 29 марта 2016 года справки по форме КС-3 по договору вообще не выполнялись.

Между тем, вопреки доводам кредитора, факт выполнения работ по договору и предъявления их к сдаче подтверждается передачей должником кредитору исполнительной документации, о чём свидетельствуют имеющиеся в деле сопроводительные письма N ЗА-34/16 от 19.02.2016, N ЗА-62/16 от 21.03.2016, N ЗА-69/16 от 25.03.2016, ЗА-72/16 от 01.04.2016, N ЗА-76/16 от 11.04.2016, N ЗА-89/16 от 20.04.2016, N ЗА-94/16 от 28.04.2016, N ЗА-108/16 от 20.05.2016, N ЗА-117/16 от 07.06.2016, N ЗА-134/16 от 27.06.2016, N ЗА-135/16 от 01.07.2016, N ЗА-137/16 от 06.07.2016, N ЗА-148/16 от 10.08.2016, N ЗА-139/16 от 08.07.2016, N ЗА-140/16 от 08.07.2016. Как следует из приложенных к сопроводительным письмам ведомостям объёмов работ, представители кредитора участвовали в приёмке выполненных работ, возражений по содержанию не заявляли.

Исполнение договора после 29 марта 2016 года подтверждается также актами освидетельствования скрытых работ, в частности актами N ДБ 4-1 от 14.06.2016, N ДБ 4-2 от 10.06.2016, N ДБ 4-3 от 10.06.2016, N АС 3-4, АС 4-4 от 02.06.2016, АС 5-4 от 01.06.2016, АС 6-4 от 03.06.2016, АС 7-4, АС 8-4 от 04.06.2016, согласно которым Должнику разрешено выполнение завершающего этапа работ - укладка верхнего слоя из а/бетона. Как видно из содержания этих актов, в их составлении участвовали работники кредитора (Маскаев A.M., который также фигурирует как сотрудник должника в актах "об отказе от подписи в получении предписания"), а также сотрудники АО "Корпорация "Трансстрой" (ИНН 7708022854), которое, в свою очередь, выступало подрядчиком по государственному контракту N 47/ОК-14 от 06 ноября 2014 года и было связано с кредитором договором подряда N 3/100/14 от 07 ноября 2014 года, предусматривавшего выполнение кредитором комплекса строительно-монтажных работ по приспособлению для современного использования объекта культурного наследия регионального значения "Приморский парк Победы" (комплексное благоустройство западной части Крестовского острова с включением зоны первичного контроля для объекта: "Проектирование и строительство футбольного стадиона в западной части Крестовского острова с разборкой существующих конструкций стадиона им. Кирова по адресу: Санкт-Петербург, Крестовский остров, Южная дорога, 25"

Вопреки выводам суда первой инстанции и доводам отзыва на апелляционную жалобу, определяющего значения для настоящего дела расхождение в датах актов освидетельствования скрытых работ и актов по форме КС-2 не имеет. Согласно приказу Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 (ред. от 09.11.2017) "Освидетельствование работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (далее - скрытые работы), оформляется актами освидетельствования скрытых работ". В соответствии с постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 форма КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Проверка скрытых работ возможна только при условии, что "основные" работы произведены.

В свою очередь, указанное обстоятельство подтверждает факт исполнения работ в совокупности с имеющимися в материалах дела актами по форме КС-2 от 22.07.2016 г. N N 2, 3, 4, 5, КС-3 от 22.07.2016 г.

Каких-либо замечаний по их содержанию кредитор ООО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб" ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не заявил, на несоответствие отражённых в них работ условиям договора строительного подряда не указал.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы кредитора о том, что исполнительная документация была должником отозвана, в связи с чем, по мнению кредитора, он не имел возможности принять выполненные работы: письмо, на которое ссылается кредитор (N 01-10-517) датировано 22 июля 2016 года и в тот же день было вручено кредитору. Между тем своим письмом от 18.08.2016 (исх.N И/Ик(Ст)-1929) кредитор подтверждает получение от кредитора актов формы КС-2 и КС-3 с письмом должника от 05.08.2016 исх. N 146/16. Кроме того, с сопроводительным письмом исх. N 01-10-592 должником кредитору 22 августа 2016 г. также были вручены акты по форме КС-2 и КС-3 со счетами-фактурами и журналом КС-6. Каких-либо доказательств возврата актов, иной исполнительной документации должнику кредитор не представил.

О выполнении работ также свидетельствует письмо кредитора N И/Ик/Ст/-1917 от 16.08.2016 г., о завершении работ и закрытии контрактов и необходимости представить генподрядчику общие журналы работ (КС-6), специальные журналы работ, журналы входного контроля. Кроме того, доказательством выполнения спорных работ является содержание предписаний кредитора N 186, 192, 209, 221 и 247 датированных не позднее 19 июля 2016 года, согласно которым должником уже были выполнены работы по укладке нижнего слоя асфальта и бортового камня.

Апелляционный суд считает, что конкурсные кредиторы АО "Асфальтобетонный завод "Магистраль", АО "АБ "РОССИЯ" и представитель конкурсного управляющего должника представили убедительные доказательства выполнения должником спорных работ и предъявления их к сдаче кредитору.

В частности, договор 15/27Д/15 от 01.09.2015 был заключён 01 сентября 2015 года, срок окончания работ - 15 мая 2016 года Представленное кредитором предписание от 18.04.2016 - заменить кривой уголок и отчистить следы битума -указание на нарушение сроков выполнения работ предписание не содержит. С учётом того, что заявление о расторжении договора было направлено только 12 августа 2016 г., а иных предписаний по просроченному договору не выдавалось, работы явно могли быть до даты расторжения выполнены. По договору N 15/31Д/15срок окончания работ определён в 30 ноября 2016 года последнее предписание (N 247) датировано 12 июля 2016 года с указанием приступить к укладке асфальта на пандусах, уведомление о расторжении было направлено 12 августа 2016 года, с учётом общих сроков выполнения работ по договору, очевидно, что других претензий к субподрядчику не было, и он имел возможность закончить работы к 12 августа 2016 года.

Кроме того, кредитор не оспорил выполненные ООО "Биссектор" и представленные в дело в графическом виде результаты анализа исполнительных схем съемки до начала производства работ и по результатам проведения работ на объекте "Проектирование и строительство футбольного стадиона в западной части Крестовского острова с разборкой существующих конструкций стадиона им. Кирова по адресу: Санкт-Петербург, Крестовский остров, Южная дорога, 25". Суд апелляционной инстанции считает возможным принять данный документ как доказательство выполнения должником работ по трём спорным договорам подряда и отработки аванса. Согласно размещённой в открытом доступе и представленной в дело информации Контрольно-счетной палаты Санкт-Петербурга проводившей контрольные мероприятия с 27 июня по 6 июля 2016 года "Мониторинг использования бюджетных средств, направленных на проектирование и строительство футбольного стадиона...": "По данным Комитета, по состоянию на 22.06.2016, общий объём выполненных работ на Объекте составляет 84,9 %", "На момент проведения контрольного мероприятия на Стадионе: 1. Выполнены следующие работы:... покрытие кровли стилобата - на 93 %,... благоустройство, в том числе: устройство насыпи холма, устройство лестниц, пандусов, подпорных стен, восстановление каскадов и фонтана - на 99,7 %.", при том, что как следует из расчётов кредитора, по договору N 15/10В/15 выполнение работ составило 2,74 %, по договору N 15/27Д/15 выполнение составило 42 % от цены договора, по договору N 15/31Д/15 выполнение составило 30 %,на что справедливо указали конкурсные кредиторы как на доказательство несостоятельности позиции кредитора о наличии неотработанного аванса в заявленном размере. Помимо этого, факт завершения строительства футбольного стадиона является общеизвестным.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание, что акты сверок, не содержащие информации о формировании сальдо, и не подтвержденные документами первичного бухгалтерского учета сторон спорных отношений и их же отчетностью, в силу сложившейся судебной практики и положений частей 3 и 5 статьи 71 АПК РФ не могли быть приняты судом как допустимые и достаточные доказательства. Акт сверки между должником и кредитором по состоянию на 30 сентября 2016 года, на который ссылается кредитор ООО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб", подписан лицами, полномочия которых не подтверждены.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В условиях конкуренции кредиторов за распределение конкурсной массы для пресечения различных злоупотреблений законодательством, разъяснениями высшей судебной инстанции и судебной практикой выработаны повышенные стандарты доказывания требований кредиторов. Для уравнивания кредиторов в правах суд в силу статьи 9 АПК РФ должен оказывать содействие в реализации их прав, создавать условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела. Суд должен проверять не только формальное соблюдение внешних атрибутов документов, которыми кредиторы подтверждают обоснованность своих требований, но и оценивать разумные доводы и доказательства (в том числе косвенные как в отдельности, так и в совокупности), указывающие на пороки сделок, цепочек сделок (мнимость, притворность и т.п.) или иных источников формирования задолженности.

Установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. При этом проверка осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны (пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве") (определение судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС17-6779).

В ситуации, когда должник и кредитор могут имитировать судебный спор, конкурирующему кредитору должно быть достаточно заявить такие доводы или указать на такие прямые или косвенные доказательства, которые подтверждали бы малую вероятность развития событий таким образом, на котором настаивает кредитор, либо которые с разумной степенью достоверности позволили бы суду усомниться в доказательствах, представленных должником и "дружественным" кредитором. Бремя опровержения этих сомнений лежит на последних.

Предъявление к конкурирующему кредитору высокого стандарта доказывания заведомо влечет неравенство процессуальных возможностей кредиторов, так как такой кредитор по существу вынужден представлять доказательства, доступ к которым у него отсутствует в силу его невовлечённости в спорные правоотношения, либо подтверждать обстоятельства, которых не было. В то же время доказывание так называемых "отрицательных фактов" в большинстве случаев либо невозможно, так как несостоявшиеся события и деяния не оставляют следов, либо крайне затруднительно (определение судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС18-9470).

При установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. В то же время указанное требование не может толковаться против конкурирующих кредиторов, которые оспаривают требование иного кредитора и освобождать последнего от обязанности оспаривать доводы таких конкурирующих кредиторов.

Конкурсные кредиторы при рассмотрении дела в суде первой инстанции сослались на уклонение должника от активного оспаривания требований кредитора, на непередачу временному управляющему документации по взаимоотношениям с кредитором, резкое различие в позициях по настоящему делу и в делах N А56-14372/2017 и А56-81287/2016 (в которых рассматривался спор между должником и кредитором по основаниям, явившимся также основанием подачи кредитором заявления о включении в реестр): в деле N А56-14372/2016 с ценой иска 203'893'394,73 рубля (судом на 18 октября 2016 года было проведены 9 судебных заседаний) кредитор (истец) ни к исковому заявлению, ни в ходе рассмотрения дела не приложил ни одного платёжного поручения о перечислении аванса; деле N А56-81287/2016 проведено 15 заседаний суда первой инстанции, суд откладывал дело рассмотрением только по инициативе кредитора, к рассмотрению вопроса по существу так и не перешёл, документы не истребовал, экспертизу не назначал.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в этой ситуации бремя доказывания наличия у кредитора заявленных к включению в реестр требований, в том числе разницы между имущественными предоставлениями кредитора и

встречными предоставлениями должника, факта предъявления работ к сдаче и наличия оснований к отказу от приёмки, факта передачи исполнительной документации и её возврата должно быть возложено на кредитора.

Резюмируя изложенные обстоятельства и факты, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что кредитор не представил ни неопровержимых доказательств возврата им исполнительной документации, передача которой доказана должником, ни доказательств направления должнику возражений по представленной исполнительной документации и актам по форме КС-2 и КС-3, ни доказательств выполнения спорных работ каким-либо иным лицом, помимо должника.

Имеющиеся в материалах дела договоры с ООО "СевЗапДор" суд оценивает критически, поскольку они не отвечают принципу относимости к производству спорных работ этой или иной организацией.

Таким образом ООО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб" не доказало обоснованность своих требований и не опровергло доводов конкурсных кредиторов АО "Асфальтобетонный завод "Магистраль", АО "АБ "РОССИЯ" и конкурсного управляющего должником об отсутствии на стороне должника обязанности по возврату неотработанного аванса.

При таких обстоятельствах определение суда первой инстанции подлежит отмене в части включения в реестр требований кредиторов АО "Гражданское" требования ООО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб", в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.11.2018 по делу N А56-27787/2018/тр.10 отменить в части включения в реестр требований кредиторов АО "Гражданское" требования ООО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб". В указанной части принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления ООО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой-СПб" о включении его требования в реестр требований кредиторов АО "Гражданское" отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

И.Г. Медведева

Судьи

К.Г. Казарян И.Ю. Тойвонен