Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2019 г. N 17АП-20091/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 2 июля 2019 г. N Ф09-2881/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

13 февраля 2019 г.

Дело N А60-54208/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 февраля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Трефиловой Е.М.,

судей Васевой Е.Е., Гладких Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шадриной Ю.В.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ЭВЭНКС": Мезенин К.П., паспорт, доверенность от 01.10.2018;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

при рассмотрении в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя, общества с ограниченной ответственностью "ЭВЭНКС",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 05 декабря 2018 года по делу N А60-54208/2018,

вынесенное судьей Н.В. Гнездиловой,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭВЭНКС" (ОГРН 1026602336617, ИНН 6661032700)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

о признании недействительным решения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭВЭНКС" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - антимонопольный орган, Свердловское УФАС России) о признании недействительным решения N 14812 от 17.08.2018.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.12.2018 (резолютивная часть решения объявлена 04.12.2018) в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт о признании оспариваемого решения незаконным.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что ООО "ЭВЭНКС" является хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, и не имеет торговых объектов для осуществления деятельности посредством организации торговой сети, то есть не занимается видами деятельности, установленными п.1 и п.2 Приложения к Постановлению Правительства РФ от 01.03.2018 N 213; заявитель также указывает, что величина суммарной выручки ООО "ЭВЭНКС" от реализации товаров за 2017 год составила 2,6 млрд. рублей, что составляет менее 10 млрд. рублей, и с учетом тяжести потенциальных негативных последствий общество имеет низкую категорию риска при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства в соответствии с п. 3 Приложения к Постановлению Правительства РФ от 01.03.2018 N 213.

Участвовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя выразил несогласие с решением суда первой инстанции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Антимонопольный орган в представленном в суд апелляционной инстанции отзыве на апелляционную жалобу против доводов апелляционной жалобы возражал, просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

Заинтересованное лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, представителя для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направило, что в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела судом в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 31.07.2019 общество "ЭВЭНКС" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области с заявлением (вх. N 01-16103) о присвоении (об изменении присвоенных ранее) деятельности ООО "ЭВЭНКС" низкой категории риска по государственному контролю за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации и исключении общества из ежегодного плана проведения проверок на 2018 год.

Решением Свердловского УФАС России от 17.08.2018 N 14812 в удовлетворении заявления ООО "ЭВЭНКС" отказано.

Полагая, что решение антимонопольного органа является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции при разрешении спора оснований для признания оспариваемого решения недействительным не усмотрел и отказал заявителю в удовлетворении требований.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания арбитражным судом недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие ненормативных правовых актов, действий (бездействия) закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с положениями ст. 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей (далее также - проверяемое лицо).

Основанием проведения плановой проверки является истечение трех лет со дня: создания юридического лица или организации, государственной регистрации индивидуального предпринимателя в порядке, установленном законодательством Российской Федерации; окончания проведения антимонопольным органом последней плановой проверки проверяемого лица.

Плановая проверка проводится не чаще чем один раз в три года. Предметом плановой проверки является соблюдение требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности.

Федеральным законом от 13.07.2015 N 246-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Федеральный закон N 294-ФЗ) глава 1 Федерального закона N 294-ФЗ дополнена ст. 8.1 "Применение риск-ориентированного подхода при организации государственного контроля (надзора)".

В соответствии с ч. 1 ст. 8.1 Федерального закона N 294-ФЗ, в редакции, действующей на дату принятия оспариваемого решения, в целях оптимального использования трудовых, материальных и финансовых ресурсов, задействованных при осуществлении государственного контроля (надзора), снижения издержек юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и повышения результативности своей деятельности органами государственного контроля (надзора) при организации отдельных видов государственного контроля (надзора) может применяться риск-ориентированный подход.

Согласно ч. 2 ст. 8.1 Федерального закона N 294-ФЗ риск-ориентированный подход представляет собой метод организации и осуществления государственного контроля (надзора), при котором в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях выбор интенсивности (формы, продолжительности, периодичности) проведения мероприятий по контролю, мероприятий по профилактике нарушения обязательных требований определяется отнесением деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя и (или) используемых ими при осуществлении такой деятельности производственных объектов к определенной категории риска либо определенному классу (категории) опасности.

Отнесение к определенному классу (категории) опасности осуществляется органом государственного контроля (надзора) с учетом тяжести потенциальных негативных последствий возможного несоблюдения юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязательных требований, а к определенной категории риска - также с учетом оценки вероятности несоблюдения соответствующих обязательных требований (ч. 3 ст. 8.1 Федерального закона N 294-ФЗ).

На основании ч. 4 ст. 8.1 Федерального закона N 294-ФЗ критерии отнесения деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и (или) используемых ими производственных объектов к определенной категории риска либо определенному классу (категории) опасности определяются Правительством Российской Федерации, если такие критерии не установлены федеральным законом.

В силу ч. 6 ст. 8.1 Федерального закона N 294-ФЗ правила отнесения деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и (или) используемых ими производственных объектов к определенной категории риска, определенному классу (категории) опасности определяются Правительством Российской Федерации. Указанные правила должны предусматривать возможность подачи юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем заявления об изменении присвоенных им ранее категории риска или класса (категории) опасности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2016 N 806 утверждены Правила отнесения деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и (или) используемых ими производственных объектов к определенной категории риска или определенному классу (категории) опасности (далее - Правила N 806); а также перечень видов государственного контроля (надзора), которые осуществляются с применением риск-ориентированного подхода (далее - Перечень).

Согласно п. 29 Перечня одним из видов государственного контроля (надзора), который осуществляется с применением риск-ориентированного подхода, является Государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В соответствии со ст. 8.1 Федерального закона N 294-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации 01.03.2018 N 213 утверждены критерии отнесения деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих экономическую деятельность, к категориям риска при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации; а также установлена периодичность проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих экономическую деятельность, в зависимости от присвоенной их деятельности категории риска, если иное не установлено федеральными законами: для категории среднего риска - не чаще чем один раз в 3 года; для категории умеренного риска - не чаще чем один раз в 5 лет (далее - Постановление N 213).

В отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих экономическую деятельность, отнесенную к категории низкого риска, плановые проверки не проводятся.

В п. 1 Постановления N 213 указано, что отнесение деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих экономическую деятельность (далее - хозяйствующие субъекты), к определенной категории риска при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации осуществляется с учетом тяжести потенциальных негативных последствий возможного несоблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, оценки вероятности их несоблюдения, а также масштаба экономической деятельности и социально-экономической значимости отрасли (сферы) экономики, в которой осуществляется экономическая деятельность, в соответствии с приложением.

В приложении к данному постановлению определены категории риска при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В зависимости от вида осуществляемой хозяйствующим субъектом деятельности и в ряде случаев его выручки категории риска делятся на категории среднего, умеренного и низкого риска.

Пунктом 2 Постановления N 213 установлено, что деятельность хозяйствующих субъектов, подлежащая отнесению в соответствии с приложением к настоящему документу к категориям среднего и умеренного риска, подлежит отнесению к категориям умеренного и низкого риска соответственно при наличии в совокупности следующих условий:

а) отсутствие в течение 3 лет на день принятия решения о присвоении (изменении) категории риска вступившего в законную силу постановления о назначении административного наказания юридическому лицу, его должностным лицам, индивидуальному предпринимателю за совершение административного правонарушения по статьям 14.31 - 14.33, 14.40, 14.41, частям 2.1 - 2.3, 2.5 и 2.6 статьи 19.5 и статье 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

б) функционирование у хозяйствующего субъекта в течение не менее одного года на день принятия решения о присвоении (изменении) категории риска системы правовых и организационных мер, направленных на соблюдение таким хозяйствующим субъектом требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, предусмотренной внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с хозяйствующим субъектом, если такие внутренние акты применяются к хозяйствующему субъекту.

Согласно п. 17 Правил N 806 юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, являющиеся заявителями, вправе подать в орган государственного контроля (надзора) заявление об изменении присвоенных ранее их деятельности и (или) используемым ими производственным объектам категории риска или класса опасности по соответствующему виду государственного контроля (надзора) (далее - заявление), отвечающее требованиям п. 18 настоящих Правил.

К заявлению прилагаются документы о соответствии деятельности юридического лица или индивидуального предпринимателя и (или) используемых ими производственных объектов критериям отнесения объектов государственного контроля (надзора) к определенной категории риска или определенному классу опасности, на присвоение которых претендует заявитель (п. 19 Правил N 806).

В соответствии с п. 20 Правил N 806 орган государственного контроля (надзора) рассматривает заявление, оценивает представленные юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем и имеющиеся в распоряжении органа государственного контроля (надзора) документы и по итогам их рассмотрения в срок, не превышающий 15 рабочих дней с даты получения такого заявления, принимает одно из следующих решений:

а) удовлетворение заявления и изменение категории риска или класса опасности объекта государственного контроля (надзора);

б) отказ в удовлетворении заявления.

В силу абз. 2 п. 21 Правил N 806 при принятии решения об отказе в удовлетворении заявления юридическое лицо или индивидуальный предприниматель должны быть информированы о причинах отказа.

В случае несогласия с принятым органом государственного контроля (надзора) решением об отказе в удовлетворении заявления юридическое лицо или индивидуальный предприниматель вправе обжаловать такое решение в административном и (или) судебном порядке (п. 22 Правил N 806).

Из оспариваемого решения следует, отказ антимонопольного органа в удовлетворении заявления обществу об изменении присвоенной ему ранее средней категории риска на низкую категорию мотивирован тем, что видом деятельности, осуществляемым ООО "Эвэнкс", является торговая деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, поскольку ООО "Альянс", которое входит в одну группу лиц с ООО "Эвэнкс" по признакам, указанным в ст. 9 Закона о защите конкуренции, осуществляет деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети "Ларец", и выручка от реализации товаров группы лиц ООО "Эвэнкс" за 2017 год превышает 400 000 000 руб., в том числе в совокупности с хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность посредством организации торговой сети.

В соответствии с Категориями риска, установленными в п. 1 приложения к Постановлению N 213, под категорию среднего риска подпадает торговая деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, за исключением субъектов, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации) от реализации товаров за последний год не превышает 400 млн. руб., а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год, не превышает 400 млн. рублей.

К этой категории среднего риска отнесены субъекты естественных монополий и субъекты, осуществляющие регулируемые виды деятельности, имеющие размер необходимой валовой выручки за предыдущий год свыше 10 млрд. руб., хозяйствующие субъекты, имеющие выручку за предыдущий год свыше 10 млрд. руб. и иные хозяйствующие субъекты.

Исходя из буквального прочтения данной нормы права, к категории среднего риска в соответствии с п. 1 приложения к Постановлению N 213 должны быть отнесены субъекты, осуществляющие торговую деятельность по продаже продовольственных товаров через торговую сеть.

В соответствии с п. 8 ст. 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Согласно данному определению "торговая сеть" следует, что каждому из хозяйствующих субъектов, образующихся торговую сеть, должен принадлежать торговый объект для установления факта того, что данные субъекты осуществляют торговую деятельность посредством организации торговой сети. При этом, обязательным признаком установления факта осуществления деятельности посредством организации торговой сети является наличие торгового объекта, принадлежащего хозяйствующему субъекту на законном основании.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Эвэнкс" является хозяйствующим субъектом, осуществляющим оптовые поставка продовольственных товаров, и не имеет торговых объектов для осуществления деятельности посредством организации торговой сети, несмотря на то, что входит в одну группу лиц с ООО "Альянс".

Таким образом, учитывая, что общество не занимается видом деятельности, установленным в п. 1 приложения к Постановлению N 213, а также видами деятельности, указанными в п. 2 приложения к Постановлению N 213, не является субъектом естественных монополий и субъектом, осуществляющим регулируемые виды деятельности, величина выручки от реализации им товаров за 2017 год составила 2,6 млрд. руб., у антимонопольного органа не имелось оснований для отказа заявителю в удовлетворении заявления и отнесению его вида деятельности к категории низкого риска.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, подлежит признанию недействительным.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба заявителя подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции отмене на основании части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу ст. 110 АПК РФ понесенные заявителем судебные расходы по уплате государственной пошлины по заявлению и по апелляционной жалобе относятся на заинтересованное лицо. Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 декабря 2018 года по делу N А60-54208/2018 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 17.08.2018 N 14812 об отказе в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "ЭВЭНКС".

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭВЭНКС" (ИНН 6661032700, ОГРН 1026602336617) судебные расходов по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 3 000 (Три тысячи) рублей, по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ЭВЭНКС" (ОГРН 1026602336617, ИНН 6661032700) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 11.12.2018 N 2942.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.М. Трефилова

Судьи

Е.Е. Васева Е.О. Гладких