Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2019 г. N 07АП-12238/18

г. Томск

12 февраля 2019 г.

Дело N А45-38390/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2019 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		И.И. Терехиной,
судей		А.Ю. Сбитнева,
		Е.С. Сластиной,

путем использования системы систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.Н. Любимовой, с использованием средств аудиозаписи и видеозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговая Компания "Мираторг" (N 07АП-12238/18) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29.10.2018 (судья Л.Н. Хорошуля) по делу N А45-38390/2017 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговая Компания "Мираторг" (115516, г. Москва, Кавказский бульвар, д. 57, ОГРН 1095009004232, ИНН 5009072150) к обществу с ограниченной ответственностью "Компания Холидей" (630559, Новосибирская область, р.п. Кольцово, д. 12А, ОГРН 1045402463831) о взыскании 4 787 562,12 руб.

По встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компания Холидей" к обществу с ограниченной ответственностью "Торговая Компания "Мираторг" о взыскании 706 700,71 руб. неустойки.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, временный управляющий обществом с ограниченной ответственностью "Компания Холидей" Капустников Сергей Александрович.

В судебном заседании приняли участие:

от ответчика: К.И. Паршукова по доверенности от 01.02.2019.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торговая Компания "Мираторг" (далее - ООО "ТК "Мираторг") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Компания Холидей" (далее - ООО "Компания Холидей") о взыскании 4 704 635,70 руб. задолженности за товар, поставленный по договору поставки N 46872/011818-633 от 01.04.2011, 82 926,42 руб. неустойки за просрочку платежей, всего 4 787 562,12 руб.

Судом к совместному рассмотрению с первоначальным иском принято встречное исковое требование ООО "Компания Холидей", уточненное в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о взыскании 706 700,71 руб. неустойки по договору поставки, на основании п.п. 8.5, 8.13, 8.14 договора поставки.

Решением арбитражного суда от 29.10.2018 (резолютивная часть объявлена 22.10.2018) первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме. Встречные исковые требования удовлетворены частично: с ООО "ТК "Мираторг" в пользу ООО "Компания Холидей" взыскан штраф в сумме 353 650,76 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ТК "Мираторг" в апелляционной жалобе просит его отменить в части удовлетворения встречного иска ООО "Компания Холидей", принять по встречному иску новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Компания Холидей" в части взыскания с ООО "ТК "Мираторг" 669 229,18 руб. неустойки, ссылаясь на то, что суд не дал никакой оценки п. 8.5. договора поставки, а также не комментирует и предоставленные ответчиком доводы, расчеты и копии товарных накладных, в соответствии которыми ответчик в течение ноября-декабря 2016 г., июня и сентября 2017 г. осуществил поставку товара, факт приемки которого подтверждается подписанными Товарными накладными, на общую сумму: 310 611,17 руб. Данная сумма не была учтена истцом при расчете суммы штрафа по п.8.5. договора, и данный штраф был взыскан судом в заявленном истцом размере. Судом не принимается во внимание и довод ответчика о том, что предоставленные истцом расчеты по встречному иску не соответствуют п.8.5. договора. В своих расчетах истец не учитывает стоимость товара каждого наименования, поставленного за месяц, а оперирует исполнением конкретного заказа, тогда как должны быть учтены общее количество товара по каждому наименованию, которое было поставлено, и общее количество товара которое не было поставлено по заявкам ответчика. Суд не принял во внимание доводы о том, что направление отказов от заказов исключительно с использованием системы электронного документооборота EDI не подтверждаются положениями договора и соглашения об электронном документообороте, кроме того ответчиком представлено письмо АО "ПФ "СКБ Контур" (N 56036/ЦТПП от 17.05.2018), о том, что у ООО "ТК "Мираторг" отсутствовала возможность подтверждения полученного закупочного заказа либо отказа от полученного закупочного заказа посредством системы EDI, так как в системе "Контур EDI" данная функция не была предусмотрена. Суд не дает никакой оценки представленной в материалы дела распечатанной на бумажном носителе и заверенной нотариальной электронной переписке между сторонами с использованием электронной почты. Судом не принят во внимание довод ответчика о том, что в обоснование расчета штрафа ООО "Компания Холидей" в материалы дела не представил товарные накладные акты, счета, акты в подтверждение несоответствия объема исполненных заказов за спорные периоды. Суд не дает никакой оценки п. 8.13. договора действиям истца, а также не комментирует и предоставленные ответчиком доводы, расчеты и копии товарных накладных, в соответствии которыми ответчик осуществил поставку товара под проводимые промо-акции, факт приемки которого подтверждается подписанными товарными накладными, на общую сумму: 11 102,23 руб., что не было учтено истцом при расчете сумм штрафа по п.8.13. договора, а также не было учтено судом при вынесении решения. Кроме того, суд не дает оценки тому факту, что претензии N 5050988К от 19.12.2016, N 5051942К от 10.01.2017, N 5058477К от 28.07.2017, N 5061113К от 26.10.2017, N 1045952П от 06.122016, на которые опирается истец, ранее уже были предъявлены ответчику посредством EDI, после чего были им же аннулированы, доказательства этого представлены ответчиком в материалы дела. Выставление истцом повторно ранее аннулированных претензий свидетельствует о недобросовестном поведении истца.

ООО "Компания Холидей" в отзыве на апелляционную жалобу, его представитель в судебном заседании просят оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая на то, что надлежащее исполнение обязательств по договору поставки будет только при поставке в полном соответствии с Закупочным заказом, то есть в указанный в Закупочном заказе дату, место, наименовании/количество. Нарушение любого из указанных условий будет недопоставкой товара (п. 3.7 договора), следовательно, поставленным вне условий договора поставки. Таким образом, нарушение сроков поставки является ненадлежащим исполнением обязательств и не может быть учтено в предусмотренный процент исполнения обязательств. При этом факт принятия товара не означает, что Покупатель согласовал данную поставку в счет исполнения конкретного закупочного заказа, так как п.6.8 договора установлено, что факт приемки товара не соответствующей Закупочному заказу и Графику Поставок, стороны обязуются согласовать возникновение обязательств Поставщика по поставке указанного товара в рамках настоящего договора дополнительным соглашениям. Для таких случаев, подписанием настоящего договора Поставщик подтверждает, что он уведомлен Покупателем о том, что работники Покупателя, осуществляющие приемку товара, не являются лицами, уполномоченными без специальной на то доверенности, на согласование количества, ассортимента, цены и иных условий поставки такого товара, а также что указанные полномочия не могут явствовать из обстановки, при которой осуществляется передача товара. Следовательно, с учетом вышеуказанных положений договора поставки любое нарушение сроков поставки и принятие товара не означает, что Покупатель согласовал данную поставку в счет исполнения направленного Закупочного заказа. Кроме того, штраф начислен и за полное неисполнение Закупочных заказов. Отказов от закупочных заказов адрес ООО "Компания Холидей" не поступало в установленный 12 часовой срок (п.3.5 договора). Таких доказательств в материалах делах не имеется. Протокол осмотра 54АА2921850 от 28.05.2018 не подтверждает доводы Поставщика, так как: данный протокол осмотра не содержит отказов от Закупочных заказов, направленных Покупателем; соглашений об изменении ассортимента поставленного товара, об изменении графиков поставок не заключались; ценовые спецификации продолжали подписываться на товар, который Поставщик считает не подлежащим поставке (Замороз. Витамин Соте, наггетсы хрустящие, поставка на удаленные адреса); данный товар (Замороз. Витамин Соте, наггетсы хрустящие) продолжал поставляться и после дат, указанных Поставщиком, в т.ч. и на удаленные адреса, по закупочным заказам, которые поставщик считает аннулированными. Данный факт подтверждается товарными накладными, приобщенными в судебном заседании 17.07.2018. Все доказательства ненадлежащего исполнения обязательств по поставке товара предоставлены в материалы дела, в том числе: отчеты провайдера о доставленных Закупочных заказах; на электронных носителях Покупатель неоднократно предоставлял товарные накладные; товарные накладные за 2016-2017 г. были предоставлены Поставщиком (ООО ТК Мираторг); в материалах дела имеется подписанные Сторонами акты сверки на 31.05.2017, на 31.08.2016; ООО "ТК Мираторг" предоставлен односторонний акт сверки с 31.08.2016; ООО "Компания Холидей" предоставляло расчет суммы поставленного товара, в которой есть расшифровка по каждой товарной позиции, поставленной в рамках той или иной товарной накладной. Данный расчет в части поставки товара по указанным товарным накладным и в указанном ассортименте ООО "ТК Мираторг" не оспаривался. Пунктом 8.13 договора поставки напрямую указано, что штраф за недопоставку в связи с проведением промо-акции уплачивается за каждый факт недопоставки по Закупочному заказу. При этом п.3.7 договора устанавливает, что при недопоставке ее восполнение не производится, если иное не оговорено дополнительным соглашением. А п.6.8 договора устанавливает, что сотрудники, осуществляющие приемку товара, не уполномочены без специальной доверенности на согласование каких-либо условий по поставке товара. Из приведенных норм следует, что штраф по п.8.13 договора начисляется по каждому закупочному заказу. А поставленный позже срока товар является недопоставкой. Если Поставщик поставил товар, не соответствующий Закупочному заказу (не в срок/не в то место/не в том количестве), а Покупатель его принял и подписал товаросопроводительные документы, то указанное не подтверждает надлежащее исполнение Закупочного заказа. Судом обоснованно удовлетворены требований о взыскании штрафных санкций, рассчитанных по претензии N 1045952П от 06.12.2016, в размере 88 519,18 руб. Поскольку контррасчёт суммы начисленного штрафа в материалы дела предоставлен не был. Кроме того, ООО "ТК Мираторг" не были представлены подписанные со стороны ООО "Компания Холидей" ценовые спецификации, опровергающие расчет Истца по встречному иску (Покупателя). Отказ от штрафных санкций в соответствии с ГК РФ (ст. 450.1 ГК РФ) возможен только путем подписания соглашения уполномоченным лицом ООО "Компания Холидей". Между тем никакого соглашения с отказом Покупателя от взыскания штрафных санкций подписано не было. Маркер "Аннулировано", содержащийся на претензиях N 5050988К, N 5051942К, N 5058477К, N 5051113К, 31045952П, ранее направленных в адрес поставщика через систему EDI, был проставлен провайдером (АО "ПФ "СКВ Контур"") в связи с отзывом данных претензий покупателем для внесения в их содержание корректировок. При этом наличие маркера "Аннулировано" на документах, ранее направленных через систему EDI, не свидетельствует об отказе покупателя от взыскания с поставщика рассчитанных штрафных санкций.

25.01.2019 от ООО "ТК "Мираторг" поступило ходатайство об отложении судебного заседания и об участии в нем путем использования систем видеоконференц-связи, которое мотивировано тем, что истец не может обеспечить явку своего представителя в Седьмой арбитражный апелляционный суд в связи с территориальной удаленностью.

Рассмотрев в порядке ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) ходатайство истца об отложении судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения исходя из следующего.

В соответствии с ч. 3 ст. 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле, и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Из содержания указанной нормы права следует, что совершение такого процессуального действия как отложение судебного заседания является правом суда, которое может быть реализовано при наличии к тому достаточных оснований.

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, заявленное истцом ходатайство об отложении судебного разбирательства не обосновано невозможностью рассмотрения настоящего спора по имеющимся доказательствам, также не указано наличие обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в его отсутствие, в том числе в связи с намерением указанного лица осуществить какие-либо процессуальные действия; явка представителя ООО "ТК "Мираторг" в заседание суда апелляционной инстанции не была признана обязательной, доводы истца, изложены в жалобе и отзыве, суду понятны.

Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ без участия представителя истца, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

В силу ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Учитывая, что решение суда в части удовлетворения первоначальных исковых требований, подателем жалобы не обжалуется, от ООО "Компания "Холидей" соответствующих возражений не поступило, апелляционным судом проверяется законность и обоснованность обжалуемого решения только в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований.

Заслушав представителя ООО "Компания Холидей", исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Материалами дела установлено, что 01.04.2011 между предпринимателем ООО "Компания Холидей" (Покупатель) и ООО "ТК "Мираторг" (Поставщик) заключен договор поставки N 46872, по условиям которого:

- Поставщик обязуется поставлять товар Покупателю, а Покупатель - принимать и оплачивать Товар в соответствии с условиями настоящего Договора (в редакции дополнительных соглашений и протокола согласования разногласий) (п. 1.1.);

- ассортимент поставляемого Поставщиком товара, а также его основные характеристики определяется Сторонами в Товарной Спецификации, именуемой в дальнейшем "Товарная Спецификация" (Приложение N 1 к настоящему договору) (п. 1.2.);

- цена поставляемого товара определяется сторонами в Ценовой Спецификации, именуемой в дальнейшем "Ценовая Спецификация" (Приложение N 2 к настоящему договору) (п. 1.3.);

- количество, сроки поставки, а также наименование поставляемой Поставщиком партии товара согласовывается Сторонами в Закупочных заказах, именуемых в дальнейшем "Закупочные Заказы" (Форма Закупочного заказа определена в Приложении N 3 к настоящему договору), которые формируются на основании Товарной и Ценовой Спецификаций и указываются в Товаросопроводительных документах на каждую партию поставляемого товара (п. 1.4.);

- поставщик допустивший недопоставку товара по отдельным закупочным заказам покупателя, если между сторонами не достигнуто письменное соглашение об ином, поставку недопоставленного товара в следующих поставках не производит (п. 3.7.);

- поставщик признаётся надлежащим образом исполнившим свои обязательства по поставке товара, в момент его передачи уполномоченному представителю покупателя, при условии предоставления надлежащим образом оформленных товаросопроводительных документов и при отсутствии у покупателя в предусмотренный договором срок претензий к количеству и качеству поставленного товара (п. 3.8.);

- право собственности (риск случайной гибели и повреждения) на надлежащим образом поставленный товар переходит от поставщика к покупателю с момента фактической передачи товара покупателю и подписания уполномоченным представителем покупателя товаросопроводительных документов, оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства и положениями договора. Подписанием договора стороны согласовали следующее существенное условие, согласно которому под товаросопроводительными документами, в рамках договора, стороны понимают: счет-фактуру, оформленную в соответствии с требованиями действующего законодательства; отгрузочные документы:

* при поставке алкогольной и спиртосодержащей продукции - товарно-транспортную накладную, оформленную в унифицированной форме 1-Т;

* при поставке товара транспортом поставщика (собственным транспортом или транспортом перевозчика) на склад покупателя - товарную накладную, оформленную в унифицированной форме ТОРГ-12 или товарную накладную, оформленную в унифицированной форме ТОРГ-12 одновременно с товарно-транспортной накладной, оформленной в унифицированной форме 1-Т;

* при вывозе товара покупателем, со склада поставщика, самостоятельно товарно-транспортную накладную оформленную в унифицированной форме 1-Т (п. 3.9.);

- покупатель обязан принять доставленную партию товара при условии её полного соответствия закупочному заказу, ценовой спецификации, графику поставок; ее полного соответствия требованиям по качеству и комплектности, а также сроку годности товара; надлежащего состояния тары и (или) упаковки товара; предоставления поставщиком товаросопроводительных документов, оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства (п. 6.6.);

- обязательство покупателя по оплате поставщику стоимости каждой партии принятого товара должно быть исполнено не позднее:

* для продовольственных товаров со сроком годности менее десяти дней: 10 (десять) рабочих(его) дней(я), с момента поставки товара (срок не должен превышать 10 рабочих дней);

* для продовольственных товаров со сроком годности от десяти до тридцати дней: 30 (тридцать) календарных(его) дней(я), с момента поставки товара (срок не должен превышать 30 календарных дней);

* для продовольственных товаров со сроком годности от тридцати дней: 45 (сорок пять) календарных(его) дней(я), с момента поставки товара (срок не должен превышать 45 календарных дней);

* для непродовольственных товаров: 45 (сорок пять) календарных(его) дней(я) с момента поставки товара. со дня доставки этой партии в место, указанное в Закупочном заказе Покупателя. (п. 7.5.);

- в случае, если Поставщик произвел поставку Товара в подразделение Покупателя по ценам, не согласованным и не утвержденным сторонами в Ценовой Спецификации (за исключением случаев поставки Товара по цене ниже цены предусмотренной Ценовой Спецификацией), Покупатель вправе потребовать, а Поставщик обязан, в течение трех календарных дней, с момента получения претензии Покупателя, выплатить последнему неустойку в 2 раз (а) превышающую размер абсолютной разницы между ценой за единицу Товара (увеличенную на сумму НДС), указанной в товаросопроводительных документах Поставщика, и ценой за единицу Товара (увеличенную на сумму НДС), утвержденной в Ценовой Спецификации, умноженной на количество единиц поставленного Поставщиком в рамках данной партии Товара, либо, в тот же срок, направить Покупателю мотивированные возражения (п. 8.3., в редакции дополнительного соглашения N 3 от 01.10.2012);

- в случае, если за прошедший календарный месяц обязанность по поставке Товара в стоимостном выражении будет исполнена Поставщиком менее чем 95 % от общей стоимости каждого наименования заказанных Покупателем Товаров, Покупатель вправе потребовать, а Поставщик обязан, в течение трех календарных дней, с момента получения Претензии Покупателя, выплатить последнему штраф в размере 30 % от стоимости (включая сумму НДС) недопоставленного Товара (п. 8.5., в редакции дополнительного соглашения N 3 от 01.10.2012);

- за каждый факт недопоставки по закупочному заказу, направленному в связи с проведением согласованной промо-акции, поставщик оплачивает покупателю штраф в размере 100% от стоимости недопоставленного товара (при условия наличия у покупателя гарантийного письма от поставщика, подтверждающего объем закупки) (п. 8.13, в редакции дополнительного соглашения N 3 от 01.10.2012);

- в случае выявления покупателем фактов ненадлежащего оформления товаросопроводительных документов, покупатель вправе потребовать, а поставщик обязан в течение трёх календарных дней с момента получения претензии покупателя, выплатить последнему штраф в размере 5000 руб., за каждый выявленный случай нарушения (п. 8.14, в редакции дополнительного соглашения N 3 от 01.10.2012).

На основании заключенного договора поставки ООО "ТК "Мираторг" поставляло ООО "Компания Холидей" товар, что подтверждается представленными в материалы дела товарными накладными.

По состоянию на 30.11.2017 задолженность составила 4 704 635,70 руб.

Наличие задолженности явилось основанием для обращения ООО "ТК "Мираторг" в арбитражный суд с иском.

Удовлетворение первоначального иска предметом апелляционного обжалования не является.

ООО "Компания Холидей" предъявило встречный иск о взыскании с поставщика штрафных санкций в размере 706 700,71 руб. (л.д.27-32 т.20), в том числе:

- 569 006,01 руб. неустойки на основании п. 8.5 договора поставки в редакции дополнительного соглашения N 3 от 01.10.2012 за нарушение поставщиком обязательства по поставке товара, заказанного в ноябре-декабре 2016 г., июне и сентябре 2017 г.,

- 49 175,52 руб. штрафа на основании п. 8.13 договора поставки в редакции дополнительного соглашения N 3 от 01.10.2012 за нарушение обязательств по поставке товара, заказанного в связи с проведением согласованных промо-акций,

- 88 519,18 руб. штрафных санкций на основании п. 8.3 договора поставки в редакции дополнительного соглашения N 3 от 01.10.2012 за поставку товара по несогласованным ценам.

Принимая судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований частично, в сумме 353 650,76 руб., суд первой инстанции исходил из того, что ООО "ТК "Мираторг" полученные им закупочные заказы на поставку товаров в ноябре-декабре 2016 г., июне, сентябре 2017 г. исполнены не в полном объеме, в связи с чем начисление штрафа ООО "Компания Холидей" на основании п. 8.5. договора является обоснованным. Признавая обоснованным требования о взыскании штрафа на основании п. 8.13 договора, суд исходил из того, что в нарушение условий гарантийного письма поставщиком допущено ненадлежащее исполнение закупочных заказов; также судом признано обоснованным требование о взыскании штрафа, начисленного на основании п. 8.3. договора в сумме 88 519,18 руб. При этом применив ст. 333 Гражданского кодекса РФ (далее -ГК РФ), суд снизил размер штрафа.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

В силу со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

По договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 506 ГК РФ).

Согласно п.1 ст.486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Исходя из п.1 ст.328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному исполнению.

В соответствии со ст.ст. 329,330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждая из сторон должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований.

Обращаясь в суд со встречным иском, ООО "Компания Холидей" в рамках досудебного урегулирования направило в адрес ООО "ТК "Мираторг" претензию N 50550988К от 19.12.2016 на сумму 156 151,97 руб. связи с нарушением поставщиком п.8.5 договора в ноября 2016 г. (л.д.60 т.20).

К претензии ООО "Компания Холидей" приложило расчет суммы штрафа (л.д.61-150 т.20, л.д. 1-73 т. 21), отчеты провайдера, детализации к расчету претензии.

Как усматривается из материалов дела, в ноябре 2016 г. ООО "ТК "Мираторг" не поставило товар в том числе, по закупочному заказу N 57969314 от 28.10.2016 -"Кордон блю Мираторг Ветчина/сыр 405г. бум/кор", "Филе Мираторг куриное медальон в панировке 320г. бум/кор" и другие наименования товара.

Возражая по встречным исковым требования ООО "ТК "Мираторг" в нарушении ст. 65 АПК РФ не представило в материалы дела доказательства, подтверждающие поставку товара в согласованном сторонами объеме.

В апелляционной жалобе истец ссылается на то, что суд не дал оценку п. 8.5. договора, а также, что истец в расчетах не учитывает стоимость каждого наименования, поставленного за месяц.

Отклоняя указанные доводы, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 3.5 договора закупочный заказ считается принятым поставщиком к исполнению, если в течение 12 часов с момента отправки покупателем закупочного заказа поставщик не ответил письменным мотивированным отказом от его исполнения, передав его покупателю: путем вручения в письменной форме уполномоченному представителю под расписку; посредством факсимильной связи; посредством электронной почты; посредством EDI (система электронного обмена данными).

Пунктом 3.4 договора, а также Соглашением об обмене электронными документами N 46872е от 01.07.2014, стороны согласовали возможность передачи закупочных заказов, формируемых ответчиком, посредством EDI через согласованного провайдера ЗАО "ПФ "СКБ КОНТУР".

В целях получения товара в ноябре 2016 г. в адрес поставщика поступили закупочные заказы, которые приняты к исполнению, при этом отказы от исполнения какого-либо из закупочных заказов за вышеуказанный период времени в соответствии с условиями договора поставки в адрес поставщика не поступали.

Между тем, документов, свидетельствующих о том, что полученные им закупочные заказы за вышеуказанный период времени были исполнены в полном объеме, ответчиком по встречному иску не представлено.

Согласно п. 3.7 договора поставки поставщик, допустивший недопоставку товаров по отдельным закупочным заказам покупателя, если между сторонами не достигнуто письменное соглашение об ином, поставку недопоставленного товара в следующих поставках не производит.

Пунктом 8.5, в редакции дополнительного соглашения N 3 от 01.10.2012 к договору поставки предусмотрено условие о том, что в случае, если за прошедший календарный месяц обязанность по поставке Товара в стоимостном выражении будет исполнена Поставщиком менее чем 95 % от общей стоимости каждого наименования заказанных Покупателем Товаров, Покупатель вправе потребовать, а Поставщик обязан, в течение трех календарных дней, с момента получения Претензии Покупателя, выплатить последнему штраф в размере 30 % от стоимости (включая сумму НДС) недопоставленного Товара.

Исходя из буквального толкования условий договора следует, что закупочный заказ исполняется поставщиком в установленную в нем дату и в объеме, а поставка товара по определенному закупочному заказу в следующих поставках не допускается.

Таким образом, ссылка истца на то, что истцом при расчёте не учтено общее количество поставки товара за месяц, противоречит условиям договора.

Довод апелляционной жалобы о том, что направление отказов от заказов исключительно с использованием системы электронного документооборота EDI не подтверждаются положениями договора и соглашения об электронном документообороте, отклоняется.

Как указывалось выше, в соответствии с п. 3.5 договора закупочный заказ считается принятым поставщиком к исполнению, если в течение 12 часов с момента отправки покупателем закупочного заказа поставщик не ответил письменным мотивированным отказом от его исполнения, передав его покупателю: путем вручения в письменной форме уполномоченному представителю под расписку; посредством факсимильной связи; посредством электронной почты; посредством EDI (система электронного обмена данными).

Пунктом 3.4 договора, а также Соглашением об обмене электронными документами N 46872е от 01.07.2014, стороны согласовали возможность передачи закупочных заказов, формируемых ответчиком, посредством EDI через согласованного провайдера ЗАО "ПФ "СКБ КОНТУР".

В соответствии с п. 6.4 соглашения в случаях, когда необходимость согласования либо обоснованного отказа в согласовании документов предусмотрена договором, Сторона, получившая такой электронный документ по EDI, обязана согласовать и направить второй Стороне согласованный электронный документ (сообщение о согласовании электронного документа) в течение срока, установленного договором, либо сообщение об отказе от его согласования в тот же срок через систему EDI.

Поскольку стороны определили условия о согласовании либо об отказе от закупочных заказов посредством EDI, иная форма отказа от закупочных заказов не может свидетельствовать о надлежащем исполнении обязательства по договору в части отказа от заказа.

При таких обстоятельствах, представленная истцом нотариально заверенная электронная переписка обоснованно не принята судом первой инстанции.

Учитывая изложенное, требование ООО "Компания Холидей" о взыскании штрафа на основании п. 8.5 договора за нарушение поставщиком обязательства по поставке товара, заказанного в ноябре 2016 г. в сумме 156 151,97 руб., является обоснованным.

Кроме того, ООО "Компания Холидей" начислило поставщику штраф на основании п. 8.5 договора за нарушение поставщиком обязательства по поставке товара, заказанного в декабре 2016 г., в сумме 172 381,90 руб., направив ООО "ТК "Мираторг" претензию N 5051942К от 10.01.2017 (л.д. 74 т.21), с приложенным расчетом (л.д. 75-150 т.21, л.д. 1-39 т.22).

Из представленного расчета следует, что поставщик не исполнил, в том числе закупочный заказ N 58263074 от 28.11.2016 по товару "Замороз Витамин Мексиканская смесь 400 г пл/пак", закупочный заказ N 58265612 от 01.12.2016 по товару "Наггетсы Мираторг Куриные хрустящие 300г бум/кор" и др.

Аналогичным образом, ООО "Компания Холидей" начислило поставщику штраф на основании п. 8.5 договора за нарушение поставщиком обязательства по поставке товара, заказанного в июне 2017 г. в сумме 175 303,33 руб., выставив претензию N 5058477К от 28.07.2017 с расчетом к ней (л.д.41-128 т.22) и в сентябре 2017 г. в сумме 65 168,81 руб., направив претензию N 5061113К от 26.10.2017 (л.д. 129 т.22) с расчетом (л.д. 130-150 т.22, л.д. 1-15 т. 23).

Проверив расчет штрафа, начисленного на основании п. 8.5 договора в общей сумме 565 006,01 руб., суд признал его правильным.

В соответствии с пунктом 8.13 договора в редакции дополнительного соглашения N 3 от 01.10.2012 за каждый факт недопоставки по закупочному заказу, направленному в связи с проведением сторонами согласованной промо-акции, поставщик уплачивает покупателю штраф в размере 100% от стоимости недопоставленного товара (при наличии у поставщика гарантийного письма от поставщика, подтверждающего объем закупки).

В соответствии с гарантийными письмами от 29.11.2016 (л.д. 46 т. 23), от 17.08.2017 (л.д. 55 т. 23), от 06.09.2017 (л.д. 65 т.23), поставщик обязался поставить согласованный объем товара, заказанный в связи с проведением промо-акций. Истцом были направлены в указанные периоды закупочные заказы, которые ответчиком надлежащим образом не исполнены, что следует из заявленных претензий (л.д.49-50, 59, 66) и ООО "ТК "Мираторг" также по существу не оспорено.

В нарушение согласованных в гарантийных письмах условий проведения промо-акций поставщик допустил недопоставку заказанного покупателем количества товара, в связи с чем истцом исчислен штраф в общей сумме размере 49 175,52 руб.

Расчет штрафа судом проверен и признан арифметически верным.

При таких обстоятельствах начисление ООО "Компания Холидей" ООО "ТК "Мираторг" штраф на основании п. 8.13 договора за нарушение обязательств по поставке товара, заказанного в связи с проведением согласованных промо-акций, соответствует условиям договора.

ООО "ТК "Мираторг" в апелляционной жалобе ссылается на то, что им были представлены товарные накладные, подтверждающие факт приемки товара по промо-акциям.

Однако, исходя из условий договора по закупочным заказам, в том числе и по промо-акциям весь товар должен быть поставлен в установленные в заказе сроки, таких доказательств ООО "ТК "Мираторг" не представило в материалы дела. Поставка товара не в установленном количестве и не в установленные сроки, не свидетельствует о надлежащем исполнении обязательств поставщиком по договору, что дает покупателю право начислить штраф.

Основанием для начисления ООО "Компания Холидей" штрафа на основании п. 8.3 договора в сумме 88 519,18 руб. послужила поставка ООО "ТК "Мираторг" товаров по ценам, не согласованным в ценовой спецификации и направлена претензия N 1045952П от 06.12.2016 (л.д. 69 т. 23) с расчетом (л.д. 70-84 т. 23) и ценовыми спецификациями (л.д. 85-93 т. 23), из которых следует, что например, по товарной накладной N 090220ВИ от 01.11.2016 поставлен товар "Наггетсы ГурМама традиционные 300г. пл/пак" по цене 70,97 руб., в то время как в ценовой спецификации (л.д. 87 т.23) согласована цена - 62,27 руб.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на неверный расчет неустойки, поставщик не приводит подробный контррасчет, с указанием конкретных товарных накладных и ценовых спецификаций.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не дал оценку доводу о том, что ООО "Компания Холидей" ранее предъявленные претензии N 5050988К от 19.12.2016, N 5051942К от 10.01.2017, N 5058477К от 28.07.2017, N 5061113К от 26.10.2017, N 1045952П от 06.12.2016 были аннулированы, подлежит отклонению, поскольку аннулирование претензий не лишает покупателя права вновь обратиться с требованием о взыскании штрафа.

Рассмотрев заявление ООО "ТК "Мираторг" о снижении неустойки применив ст. 333 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости снижения размер штрафа: по п. 8.5 договора - неустойка подлежит снижению до 284 503 руб. (7,5%), по пункту 8.13 договора - до 24 587,76 руб. (50%), по п. 8.3 договора - до 44 560,49 руб. (до однократного размера).

В части снижения штрафа судебный акт сторонами не обжалуется.

Принимая во внимание указанное выше, апелляционная жалоба по приводимым в ней доводам, удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на ее подателя.

Руководствуясь ст. 110, п. 1 ст. 269, ст. 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29.10.2018 по делу N А45-38390/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

А.Ю. Сбитнев Е.С. Сластина