Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2019 г. N 09АП-68888/18

г. Москва

12 февраля 2019 г.

Дело N А40-116767/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Вектура"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2018 по делу N А40-116767/17, принятое судьей Шевелевой Л.А.

по заявлению ООО "Вектура" (ИНН 7709518437, ОГРН 1037789009818)

к 1. ИФНС России N 31 по г. Москве; 2. УФНС по г. Москве;

о признании незаконным решения

в присутствии:

от заявителя:	Ряховский Ю.Н. по дов. от 28.01.2019;
от заинтересованных лиц:	1. Егоров Д.В. по дов. от 26.09.2018, Негода И.В. по дов. от 30.11.2018; 2. Осипова А.С. по дов. от 14.01.2019;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Вектура" (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве (далее также - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) и Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее также - второе заинтересованное лицо, управление) о признании незаконными Решения N 22/75 от 30.12.2016 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и Решения по жалобе N 21-19/046108 от 03.04.2017.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2018 в удовлетворении требований Обществу отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Налоговый орган представил письменный мотивированный отзыв по доводам апелляционной жалобы.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Из материалов дела видно, что заинтересованным лицом была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт проверки от 25.05.2016 N 22/20 и вынесено решение от 30.12.2016 N 22/75 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Общество привлечено к ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в общем размере 792 832 р., а также обществу доначислены налог на прибыль организаций в размере 1 982 999 р., налог на добавленную стоимость в размере 4 390 720 р. и начислены пени в размере - 1 505 778 р.

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением по апелляционной жалобе УФНС России по г. Москве N 21-19/046108 от 03.04.2017, оставила решение инспекции без изменения, а жалобу общества без удовлетворения.

Не согласившись с позицией налоговых органов, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативных актов незаконными.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых решений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемое решение, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемое решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение.

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В предмет доказывания правомерности принятия налоговым органом по результатам налоговой проверки решения о привлечении к налоговой ответственности входит соблюдение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При этом суд первой инстанции согласился с мнением инспекции об отсутствии со стороны заявителя должной осмотрительности и осторожности при выборе спорных контрагентов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Основанием для доначисления налога на прибыль, НДС, начисления пени и привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, послужил вывод о необоснованном включении Обществом в состав расходов для целей налогообложения прибыли части затрат по взаимоотношениям с ООО "Городской автовоз", ООО "Автомобильная транспортная компания", а также предъявлении суммы НДС к вычету по взаимоотношениям с ООО "Городской автовоз", ООО "Автомобильная транспортная компания" и ООО "Дикси Транс".

Данные выводы основаны на установленных в результате проведения выездной налоговой проверки фактах, свидетельствующих о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Налогоплательщик в исковом заявлении и в письменных объяснениях указывает, что все перевозки легковых автомобилей, выполненные ООО "Городской автовоз", ООО "Автомобильная транспортная компания" и ООО "Дикси Транс" по поручениям Общества, фактически имели место, что подтверждается документами, предоставленными Инспекции Обществом в ходе выездной налоговой проверки. Заявитель указывает, что Инспекция не исследовала факт выполнения или не выполнения указанных перевозок, а также действительность тарифов, по которым они выполнены.

Однако, доводы заявителя подлежат отклонению ввиду следующего.

Так, в проверяемый период обществом (заказчик) заключены договоры перевозки автомобилей: от 12.11.2012 N 2012/ЗОЭ, от 16.07.2013 N VPC_18_2013 с ООО "Городской автовоз" (Перевозчик); от 12.03.2013 N 2013/41Э, от 16.07.2013 N VEC_06_2013 с ООО "Автомобильная Транспортная Компания" (Перевозчик); от 12.03.2012 N 2012/09Э с ООО "Дикси Транс" (Перевозчик).

Согласно указанным договорам Перевозчики обязуются за вознаграждение выполнить комплекс определенных данными договорами и дополнительными соглашениями к ним услуг, связанных с перевозкой по территории РФ автомобилей на специализированных транспортных средствах, а Заказчик обязуется оплатить предоставленные услуги.

Инспекцией при проведении мероприятий налогового контроля в отношении контрагентов Общества ООО "Городской автовоз", ООО "Автомобильная Транспортная Компания". ООО "Дикси Транс" установлены следующие обстоятельства.

В отношение ООО "Городской автовоз": на балансе отсутствует какое-либо имущество и/или основные средства, необходимые для осуществления предпринимательской деятельности; договоры перевозки автомобилей со стороны ООО "Городской автовоз" от имени генерального директора подписаны Ефимовой Л.А. (договор от 12.11.2012 N 2012/ЗОЭ) (руководитель ООО "Городской автовоз" в период с 07.11.12 по 02.04.2013) и Бурминой М.И. (договор от 16.07.2013 N VEC 18 2013) (руководитель в период с 03.04.2013 по настоящее время).

Согласно сведениям, представленным МИФНС России N 7 по Ивановской области, в отношение Ефимовой Л.А. поступали запросы из: ИМНС Республики Беларусь по г. Минску (Ефимова Л.А. является директором белорусской организации ЧТУП "ВиалтанПлюс"); МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области (в отношении ООО "Инкор" ИНН 5027189578); ИФНС России N 20 по г. Москве (в отношении ООО "ИНКОР" ИНН 5027189578).

Также Инспекцией направлены запросы от 03.06.2014 N 05-19/03593 начальнику ОП N 9 (г. Юрьевец) Мо МВД РФ "Кинешемский" о проведении розыскных мероприятий в отношении Ефимовой Л.А.; от 03.06.2014 N 5-19/03594 в Территориальный пункт УФМС по Ивановской области в Юрьевецком муниципальном районе о предоставлении сведений о регистрации Ефимовой Л.А., выдаче паспорта гражданина Российской Федерации, о случаях утраты или кражи паспорта.

Из полученных ответов на данные запросы следует, что установить местонахождение Ефимовой Л.А. и опросить данного свидетеля не представилось возможным, так как (со слов ее соседа Лебедева Д.В.) Ефимова Л.А. по месту регистрации не появлялась более 6 лет; по вопросу утраты паспорта на свое имя Ефимова Л.А. в ТП УФМС России по Ивановской области в Юрьевецком районе не обращалась.

Инспекцией проведен допрос генерального директора ООО "Городской автовоз" Бурминой М.И. (протокол допроса от 25.03.2016 N 22/6198), в ходе которого свидетель сообщила, что ООО "Городской автовоз" ей не известно, генеральным директором не являлась, первичные документы не подписывала и отношения к финансово-хозяйственной деятельности указанной организации не имеет;

Согласно результатам почерковедческой экспертизы подписи Бурминой М.И., содержащейся в копии счета-фактуры от 15.06.2013 N 60, представленной Обществом по взаимоотношениям с ООО "Городской автовоз", и протоколе допроса свидетеля от 25.03.2016 N 22/6198, содержащем подпись Бурминой М.И., а также подписи Ефимовой Л.А., содержащейся в копии счета-фактуры от 31.03.2013 N 30, представленной Обществом по взаимоотношениям с ООО "Городской автовоз", и копии заявления о выдаче (замене) паспорта от 06.06.2005, содержащей подпись Ефимовой Л.А., проведенной ООО "Криминалистическое Экспертное Гражданское Бюро" (заключение специалиста от 03.11.2016 N 328-11/16-ПЭ), установлено, что подписи от имени Бурминой М.И. и Ефимовой Л.А. в указанных документах выполнены разными лицами;

Инспекцией также проведены допросы сотрудников Заявителя Шведенко Т.В. -заместитель начальника отдела логистики (протокол допроса от 22.03.2016 N 22/6239) и Севастьянова А.В. - заместитель начальника отдела логистики (протокол допроса от 22.03.2016 N 22/6240), в ходе допроса свидетели сообщили, что от имени ООО "Городской автовоз" переговоры велись с Ветровым М.В., который приносил в Общество уже подписанные документы.

Согласно данным ФЦОД в период 2012-2014 Ветров М.В. являлся генеральным директором ООО "Центр помощи на дорогах".

Инспекцией проведен допрос генерального директора ООО "Центр помощи на дорогах" Ветрова М.В. (протокол допроса от 28.03.2016 N 22/6008), который сообщил, что фактически перевозки от лица ООО "Городской автовоз" осуществляло ООО "Центр помощи на дорогах".

Инспекцией установлено, что транспортные средства, на которых оказывались услуги по перевозке в адрес Общества принадлежат на праве собственности ООО "Центр помощи на дорогах".

Инспекцией в отношение ООО "Центр помощи на дорогах" получены договор аренды транспортных средств от 01.10.12 N АТСЭ-0002, заключенный с ООО "Городской автовоз", акты приемки оказанных услуг за период с 2012 по 2014, регистр учета доходов за 2012-2014, карточка счета 62 в разрезе контрагента ООО "Городской автовоз" за период 2012-2014, выписка из книги продаж в разрезе ООО "Городской автовоз" за период с 2012-2014.

По результатам анализа указанных документов Инспекцией установлено, что на транспортных средствах, арендованных ООО "Городской автовоз" у ООО "Центр помощи на дорогах", осуществлялась перевозка "товарных" автомобилей ООО "Городской автовоз" в адрес Общества. Кроме того, водители, указанные в товарно-транспортных накладных ООО "Городской автовоз", представленных Обществом в ходе проверки, являлись сотрудниками ООО "Центр помощи на дорогах".

Налоговым органом проведены допросы сотрудников (водителей) ООО "Центр помощи на дорогах" Слюзова В.Н. (протокол допроса от 17.03.2016 N 22/6236.), Шамракова Р.Г. (протокол допроса от 04.03.2016 N 22/6069), Старкова Г.А. (протокол допроса от 21.03.2016 N 22/6237), из показаний которых следует, что ООО "Центр помощи на дорогах" оказывало в адрес Общества услуги по перевозке товарных автомобилей напрямую;

В ходе анализа банковской выписки по расчетному счету ООО "Городской автовоз" установлено, что денежные средства, перечисляемые от Общества в адрес ООО "Городской автовоз", транзитно перечисляются в адрес организаций, имеющих признаки "фирм-однодневок" (ООО "ТТК Эверест", ООО "Карат", ООО "Современные технологии"), с назначением платежей "за транспортные услуги".

Проверкой установлено, что ООО "Центр помощи на дорогах" фактически оказывало услуги напрямую в адрес Общества. В свою очередь ООО "Городской автовоз" не могло оказывать услуги в адрес Общества в силу отсутствия необходимых транспортных средств.

Инспекцией произведен расчет на разницу между расходами, понесенными Обществом в адрес ООО "Городской автовоз" за услуги по перевозке "товарных" автомобилей, и доходами, полученными ООО "Центр помощи на дорогах" от сдачи в аренду транспортных средств в адрес ООО "Городской автовоз". В отношение ООО "Дикси Транс":

Организация представила последнюю налоговую отчетность и налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2013 года; согласно сведениям справки по форме 2-НДФЛ численность за 2012-4 человека, за 2013-2014 справки по форме 2-НДФЛ не предоставлялись; на балансе отсутствует какого-либо имущество и/или основные средства;

Договоры перевозки автомобилей со стороны ООО "Дикси Транс" от имени генерального директора подписаны Чернопуп А.С.

Чернопуп А.С. по повестке от 03.09.2015 N 22-12/34276 о вызове на допрос свидетеля в назначенное время в Инспекцию не явился.

Инспекцией проведен допрос свидетеля Ларионовой Е.Б. (протокол допроса от 29.11.2016), в ходе которого Ларионова Е.Б. только подтвердила свои данные, однако, на какие-либо вопросы отвечать отказалась. Инспекцией проведен повторный допрос свидетеля Ларионовой Е.Б. (протокол допроса от 02.12.2016), в ходе которого Ларионова Е.Б. сообщила, что являлась сотрудником ООО "Дикси Транс" с 2010 по лето 2012, а также что от лица ООО "Дикси Транс" в 2012 году договоры, акты и счета-фактуры подписывал директор Чернопуп А.С.

Согласно результатам почерковедческой экспертизы подписи Чернопупа А.С, содержащейся в копии счета-фактуры от 31.07.2012 N 87, представленной Обществом по взаимоотношениям с ООО "Дикси Транс", и копии заявления о выдаче (замене) паспорта от 30.04.2005, содержащей подпись Чернопупа А.С, проведенной ООО "Криминалистическое Экспертное Гражданское Бюро" (заключение специалиста от 03.11.2016 N 328-11/16-ПЭ), установлено, что подписи от имени Чернопупа А.С. в указанных документах выполнены разными лицами.

Кроме того, заинтересованным лицом были установлены транспортные средства, на которых оказывались услуги по перевозке в адрес Общества, принадлежащие гражданам - ИИ Елышеву С.С. - автомобили гос.номера "у145рт96", "у146рт96", Данилову П.М. - автомобиль гос.номер "с146рт197", Мальцеву СИ. - автомобиль гос.номер "р298ва163", ИИ Шагимардановой А.Р. - автомобиль гос.номер "с 856мм116".

В МИФНС России N 19 по Свердловской области Инспекцией направлено поручение от 25.03.2016 N 22/71960 об истребовании документов у ИП Елышева С.С.

Из пояснений свидетеля Елышева С.С, полученного из МИФНС России N 19 по Свердловской области, следует, что Елышев С.С. оказывал услуги по перевозке грузов (транспортные услуги) в адрес Общества на основании договора в период с 01.01.2012 по 31.12.2014, но не имеет возможности предоставить копии договора в связи с его утерей.

Таким образом, показания Елышева С.С. свидетельствуют, что Елышев С.С. с Обществом работал напрямую, а не через ООО "Дикси Транс";

Согласно банковской выписки по расчетному счету ООО "Дикси Транс" денежные средства, полученные от Общества, перечисляются в адреса ООО "Автомакс", ООО "Авто-молл", а также в адрес Чернопупа А.С, как денежные средства выданные под отчет или частичный возврат беспроцентного займа.

Из допроса руководителя ООО "Автомакс" Гавриловой В.О. (протокол допроса N 22/7 от 02.02.2015) следует, что Гаврилова В.О. никогда не являлась учредителем, руководителем или участником ООО "Автомакс" и никогда в данной организации не работала.

Согласно банковской выписки по расчетному счету ООО "Автомакс" денежные средства, полученные от ООО "Дикси Транс", перечисляются в адрес организаций, имеющих признаки "фирм-однодневок": ООО "Элегран", ООО Миллениум К", ООО "Минолта", ООО "Регионснаб", ООО "Коннект Чертаново", ООО "Трилэнд".

Согласно банковской выписке по расчетному счету ООО "Авто-молл" денежные средства, полученные от ООО "Дикси Транс", перечисляются в адрес организаций, имеющих признаки "фирм-однодневок": ООО "Химснаб", ООО "Интер Медиа", ООО "Элиот".

Таким образом. Инспекцией установлены факты, свидетельствующие о том, что ООО "Автомобильная транспортная компания", ООО "Городской автовоз" и ООО "Дикси Транс" фактически не имели ресурсов для осуществления финансово-хозяйственной деятельности (выполнения каких-либо работ и/или оказания каких-либо услуг, поставке товаров).

Инспекцией сделан вывод о не проявлении Обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Согласно результатам почерковедческой экспертизы (заключение специалиста от 03.11.2016 N 328-11/16-ПЭ) подписей, выполненных от имени Радченко Д.А. (генерального директора ООО "Автомобильная транспортная компания"), Бурминой М.И. (генерального директора ООО "Городской автовоз") и Чернопупа А.С. (генерального директора ООО "Дикси Транс") на представленных Обществом в ходе проверки документах (счетах-фактурах), подписи на данных документах выполнены другими лицами.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что Обществом приняты к вычету суммы НДС на основании счетов-фактур, выставленных в его адрес ООО "Автомобильная транспортная компания", ООО "Городской автовоз" и ООО "Дикси Транс", составленных с нарушением норм статьи 169 Кодекса, что, в свою очередь, свидетельствует о неправомерном принятии Обществом к вычету сумм НДС по данным контрагентам.

Утверждение заявителя о том, что ходатайство о фальсификации доказательств не рассмотрено судом первой инстанции противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Положения ст. 161 АПК РФ не устанавливают безусловную обязанность суда назначить экспертизу.

Как следует из оспариваемого решения суда первой инстанции, заявление общества о фальсификации пояснений ИП Елышева С.С., полученных в материалы проверки в ответ на требование Межрайонной ИФНС России N 19 по Свердловской области N 265 от 31.03.2016 рассмотрено судом и оставлено без удовлетворения, как основанное на предположительных доводах, в результате, как указывает, сам заявитель произведенных им телефонных звонков. Соответствующие доказательства получены налоговым органом в ходе осуществления материалов налогового контроля в рамках установленной процедуры.

При этом выводы налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды основаны на совокупности доказательств, полученных в ходе проверки и описанных в спорном решении.

В отношение ООО "Автомобильная Транспортная Компания" установлено, что данная организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность (последняя отчетность представлена за 2 квартал 2014 года - "не нулевая", последняя декларация по НДС представлена за 2 квартал 2014 года -"нулевая").

Договоры перевозки автомобилей со стороны ООО "Автомобильная транспортная компания" от имени генерального директора подписаны - Радченко Д.А. (руководитель и учредитель ООО "Автомобильная Транспортная Компания" с 06.03.2012 по 03.02.2014).

Инспекцией проведен допрос генерального директора ООО "Автомобильная транспортная компания" Радченко Д.А. (протокол допроса от 28.03.2016 N 22/6241), в ходе которого свидетель сообщил, что имеет среднее специальное образование по специальности - автослесарь; с 2011 по январь 2013 работал в ООО "Бизнес Логистика"; в ООО "Бизнес Логистика" пригласили Тофик Гусейнов и Юра Багдасарян. они же предложили создать ООО "Автомобильная транспортная компания", затем был назначен руководителем ООО "Автомобильная транспортная компания", однако фактически финансово-хозяйственной деятельностью от имени ООО "Автомобильная транспортная компания" не занимался; Общество и сотрудники Общества ему не знакомы. Кроме того, свидетель сообщил, что ООО "Автомобильная транспортная компания" располагалось в офисе ООО "Бизнес логистика".

Согласно результатам почерковедческой экспертизы подписи Радченко Д.А., содержащейся в копии счета-фактуры от 15.04.2013 N 23, представленной Обществом по взаимоотношениям с ООО "Автомобильная транспортная компания", и протоколе допроса свидетеля от 28.03.2016 N 22/6241, содержащем подпись Радченко Д.А., проведенной ООО "Криминалистическое Экспертное Гражданское Бюро" (заключение специалиста от 03.11.2016 N 328-11/16-ПЭ), установлено, что подписи от имени Радченко Д.А. в указанных документах выполнены разными лицами.

Инспекцией проведены допросы сотрудников Заявителя Шведенко Т.В. -заместитель начальника отдела логистики (протокол допроса от 22.03.2016 N 22/6239) и Севастьянова А.В. - заместитель начальника отдела логистики (протокол допроса от 22.03.2016 N 22/6240), в ходе допроса свидетели сообщили, что от имени ООО "Автомобильная транспортная компания" переговоры велись с Гусейновым Т.А., который приносил в Общество уже подписанные документы. Также свидетели сообщили, что Общество перестало работать с ООО "Автомобильная транспортная компания" в связи с тем, что у ООО "Автомобильная транспортная компания" в начале 2015 года поменялось юридическое лицо, которое стало называться ООО "Бизнес логистика".

Инспекцией установлено, что транспортные средства, на которых оказывались услуги по перевозке в адрес Общества, принадлежат на праве собственности ООО "Бизнес Логистика".

Проведен допрос руководителя ООО "Бизнес Логистика" Гусейнова Т.А. (протокол допроса от 19.05.2016), который сообщил, что с 2013 по 2015 был руководителем и учредителем ООО "Бизнес Логистика", по юридическому адресу фактически офиса не было, был заключен только договор на почтово-секретарское обслуживание. Гусейнов Т.А. не помнит фамилии сотрудников ООО "Бизнес Логистика", сам лично заключал договор от лица ООО "Бизнес Логистика" с Обществом (при этом Радченко Д.А. не знает), знаком с менеджерами по логистике Общества Севастьяновым А.В. и Шведенко Т., с которыми общался лично. ООО "Бизнес Логистика" оказывало услуги по перевозке автомобилей для Общества в период 2013-2014 годы. Гусейнов Т.А. не помнит компании с названием ООО "Автомобильная транспортная компания" (ООО "АТК"). Гусейнов Т.А. не помнит кому он продал ООО "Бизнес Логистика". Также Гусейнов Т.А. сообщил, что Тофик Гусейнов являлся его братом.

Инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля направлено в ИФНС России N 6 по г. Москве поручение от 17.03.2016 N 22/71773 об истребовании документов у ООО "Бизнес Логистика". ООО "Бизнес Логистика" документы не представило.

Согласно анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Автомобильная транспортная компания" платежей на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности не установлено.

Денежные средства, полученные от Общества, ООО "Автомобильная транспортная компания" перечисляет в адрес ООО "ОптГарант", имеющего признаки "фирмы-однодневки", которое в свою очередь перечисляет денежные средства на счет ИП Мияни Т.Б., далее с расчетного счета ИП Мияни Т.Б. денежные средства перечисляются на счета физических лиц.

Инспекцией проведен допрос руководителя ООО "ОптГарант" Перепелицы С.А. (протокол допроса от 23.11.15 N 22/5691), который опроверг свое участие в финансово-хозяйственной деятельности ООО "ОптГарант".

Налоговым органом сделан вывод, что ООО "Бизнес Логистика" фактически оказывало услуги напрямую в адрес Общества. В связи с чем Инспекцией произведен расчет на разницу между расходами, понесенными Обществом в адрес ООО "Автомобильная транспортная компания" за услуги по перевозке "товарных" автомобилей, и доходами, полученными ООО "Бизнес Логистика" от взаимоотношений с ООО "Автомобильная транспортная компания.

Заявителем ни во время проверки ни в материалы судебного дела не представлены доказательства того факта, что до заключения договоров со спорными контрагентами им была проявлена должная степень осмотрительности и были предприняты меры для проверки деловой репутации оспариваемых контрагентов.

В пункте 3 Постановления N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу норм НК РФ и Постановления N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Основанием для признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальности хозяйственных операций по проведению контрагентом налогоплательщика работ (услуг), по которым получена налоговая выгода.

В ходе проведения выездной налоговой проверки не установлен факт реальности совершения сделок с контрагентами ООО "Городской автовоз" и ООО "Автомобильная транспортная компания".

Принимая во внимание, что ООО "Центр помощи на дорогах" (контрагент ООО "Городской автовоз"), ООО "Бизнес Логистика" (контрагент ООО "Автомобильная транспортная компания") фактически оказывали услуги напрямую в адрес Общества, налоговым органом определены действительные налоговые обязательства посредством уменьшения расходов Общества, понесенных по взаимоотношениям с ООО "Городской автовоз" и ООО "Автомобильная транспортная компания", на сумму денежных средств, перечисленных данными контрагентами в адрес ООО "Центр помощи на дорогах" и ООО "Бизнес Логистика".

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией направлены поручения об истребовании документов (информации) у организаций-заказчиков, в пользу которых оказывались услуги по поставке "товарных" автомобилей - ООО "Армада-А", ООО "Ягуар Ленд Ровер", ООО "Рольф-Лоджистик", ООО "Фольксваген Груп Рус", ООО "Гловис Рус", ООО "Общие логистические решения". Согласно полученным ответам по заявкам заказчиков исполнителем услуг являлось Общество, при этом взаимоотношений с контрагентами Общества - ООО "Городской автовоз" и ООО "Автомобильная транспортная компания" заказчики не имели.

Налогоплательщик ссылается на необходимость применения судами положений Федерального закона от 18.07.2017 N 163-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 163-ФЗ), а также разъяснений ФНС России, изложенных в письме от 16.08.2017 N СА-4-7/16152@.

Однако, при рассмотрении настоящего спора внесенные указанным Федеральным законом N 163-ФЗ изменения в НК РФ, в частности, статья 54.1 "Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов", не применимы по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 НК РФ Федеральный закон N 163-ФЗ вступает в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу.

Федеральным законом N 163-ФЗ часть первая НК РФ дополнена статьей 54.1 "Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов".

Федеральным законом N 163-ФЗ статья 82 НК РФ дополнена пунктом 5, предусматривающим, что доказывание обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ и (или) факта несоблюдения условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ, производится налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля в соответствии с разделами НК РФ V "Налоговая декларация и налоговый контроль", V.1 "Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании" и V.2 "Налоговый контроль в форме налогового мониторинга".

В соответствии со статьей 2 Федеральный закон N 163-ФЗ вступает в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования.

Кроме того, положениями Федерального закона N 163-ФЗ предусмотрено, что положения пункта 5 статьи 82 НК РФ применяются к камеральным налоговым проверкам налоговых деклараций (расчетов), представленных в налоговый орган после дня вступления в силу Федерального закона от N 163-ФЗ, а также выездным налоговым проверкам и проверкам полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, решения о назначении которых вынесены налоговыми органами после дня вступления в силу Федерального закона N 163-ФЗ.

Как следует из материалов настоящего дела, выездная налоговая проверка ООО "Вектура" начата 30.07.2015 окончена 25.03.2016. Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 22/75 вынесено 30.12.2016.

В соответствии с изложенным, положения статьи 54.1 НК РФ, на которые ссылается заявитель, не применимы при рассмотрении настоящего дела, так как решение о проведении выездной налоговой проверки, по результатам которой вынесено оспариваемое решение, вынесено налоговым органом до вступления в силу Федерального закона от N 163-ФЗ.

Также из спорных решений видно, что положения 54.1 НК РФ не применялись.

Учитывая изложенное, в рамках рассмотрения настоящего спора подлежат отклонению ссылки налогоплательщика на положения, которые заинтересованными лицами не были применены ни в ходе проверки, ни в ходе процедуры апелляционного обжалования.

При таких обстоятельствах следует вывод о том, что решение ИФНС России N 31 по г. Москве обоснованно и документально подтверждено.

Оставившее его в силе решение УФНС России по г. Москве также соответствует Налоговому кодексу РФ.

Согласно п. 1 ст. 138 НК РФ акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган и (или) в суд в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом и соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 140 НК РФ вышестоящий налоговый орган рассматривает жалобу (апелляционную жалобу), документы, подтверждающие доводы лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу), дополнительные документы, представленные в ходе рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы), а также материалы, представленные нижестоящим налоговым органом, без участия лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу).

Следовательно, исходя из положений ст. ст. 138 - 140 НК РФ обращение налогоплательщика в суд с требованием о признании недействительным решения вышестоящего органа, вынесенного по его жалобе на ненормативный акт нижестоящего налогового органа, нарушающий его права, возможно только в случае, если это решение (вышестоящего налогового органа) самостоятельно нарушает его права и возлагает на него дополнительные обязанности не предусмотренные законодательством о налогах и сборах, вне зависимости от нарушения его прав первоначально обжалуемым решением.

Фактически права налогоплательщика могут быть затронуты ненормативным актом нижестоящего налогового органа, поскольку именно этим актом могут нарушаться права в сфере предпринимательской деятельности (право на возмещение налога, другие права, предусмотренные налоговым законодательством), а также возлагаться определенные обязанности (уплатить недоимку, осуществить определенные действия).

Вышестоящий налоговый орган, оставляя жалобу без удовлетворения, не изменяет правового статуса решения нижестоящего органа и не затрагивает права налогоплательщика, не налагает на него дополнительные обязанности.

Указанный вывод соответствует разъяснениям п. 75 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ", согласно которого решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий.

В настоящем случае оспариваемое решение УФНС России по г. Москве фактически само по себе не нарушает права заявителя на защиту интересов, связанных с оспариванием решения инспекции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2018 по делу N А40-116767/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин