Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2019 г. N 09АП-63246/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 апреля 2019 г. N Ф05-4707/18 настоящее постановление отменено

г. Москва

12 февраля 2019 г.

Дело N А40-45647/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05.02.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.02.2019.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей О.И. Шведко, П.А. Порывкина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Д.Полушкиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФНС РОССИИ по г. Москве в лице ИФНС N 31 по г. Москве на определение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2018 по делу N А40-45647/17, вынесенное судьей А.А. Свириным, о включении требований ООО "Красэнергострой" в реестр требований кредитор должника в размере 240 031 318,64 руб. в деле о банкротстве ЗАО "ССР"

при участии в судебном заседании:

от УФНС России по г. Москве в лице ИФНС N 31 по г. Москве - Шишков А.В., дов. от 03.10.2018

от ООО "Красэнергострой" - Гусев Е.П., дов. от 01.11.2018

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2018 в отношении ЗАО "ССР" открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден Сапожков В.С.

Определением суда от 31.10.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2018, ООО "Красэнергострой" отказано в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "ССР" требований в размере 240 031 318 руб. 64 коп.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа состоявшиеся судебные акты отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По результатам нового рассмотрения судом первой инстанции требования ООО "Красэнергострой" удовлетворены.

УФНС России по г. Москве в лице ИФНС России N 31 по г. Москве не согласилось с определением суда, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, отказать ООО "Красэнергострой" в удовлетворении требований.

ООО "Красэнергострой" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От конкурсного управляющего ЗАО "ССР" поступил отзыв, в котором он поддерживает позицию уполномоченного органа.

В судебном заседании представитель УФНС России по г. Москве в лице ИФНС N 31 по г. Москве (далее также - уполномоченный орган) доводы апелляционной жалобы поддержал, просил суд ее удовлетворить.

Представитель ООО "Красэнергострой" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на законность определения суда.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Из материалов дела следует, что требования ООО "Красэнергострой" представляют собой задолженность, образовавшуюся по договорам займа, заключенным с ООО "СтройСервисРемонт":

от 29.03.2010 N 2/2-М-51-2010 (99 852 198 руб. 63 коп.);

от 14.04.2010 N 2/2-М-54-2010 (44 673 570 руб. 63 коп.);

от 19.04.2010 N 2/2-М-55-2010 (28 604 246 руб. 58 коп.);

от 22.04.2010 N 2/2-М-56-2010 (43 175 09 руб. 16 коп.);

от 24.05.2010 N 2/2-М-60-2010 (23 024 906 руб. 74 коп.);

от 09.07.2012 N 09-07/2012 (419 814 руб.);

от 28.12.2016 N 28-12/16 (673 843 руб. 94 коп.).

Согласно указанным договорам займа ООО "Красэнергострой" предоставляло в 2010 году ЗАО "СтройСервисРемонт" займы с процентной ставкой в размере 9 % годовых.

Указанные займы не были возвращены в срок, в связи с чем кредитор обратился в суд с настоящим требованием.

В силу части 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему заимодавцем определенного количества вещей (пункт 2 статьи 808 Кодекса).

Заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа (пункт 1 статьи 810 Кодекса).

Таким образом, договор займа является реальным, поскольку вступает в силу с момента передачи денег или других вещей по этому договору. Именно с моментом такой передачи денег или других вещей законодатель связывает заключение договора займа.

Удовлетворяя требования кредитора, суд первой инстанции исходил из вывода о том, что предоставление кредитором денежных средств должнику по договорам займа подтверждается приобщенными в материалы дела платежными поручениями, свидетельствующими о перечислении кредитором заемных средств должнику.

Суд оценил возражения налогового органа о том, что имеющаяся задолженность по договорам займа не является реальным активом должника, не может быть включена в конкурсную массу, так как представляет собой транзитное движение денежных средств по счетам должника, полученным от аффилированных лиц с целью создания подконтрольной фиктивной кредиторской задолженности для последующего уменьшения процента требований независимых кредиторов., и правомерно их отклонил.

В качестве обоснования указанного уполномоченный орган ссылается на решение ИФНС России N 31 по г. Москве от 07.02.2017 N 21/78 о привлечении к ответственности ЗАО "ССР" за совершение налогового правонарушения за период 2012-2014.

Суд первой инстанции учел выводы суда кассационной инстанции о том, что указанное решение налогового органа неприменимо к рассмотрению настоящего спора, так как изложенные в нем доводы и факты не относятся ни к заявителю, ни к его контрагентам, ни к периодам образования договорных обязательств, в нем не упоминается о взаимоотношениях ООО "Красэнергострой" и ЗАО "ССР". Из представленного решения ИФНС России N 31 по г. Москве о привлечении к ответственности ЗАО "ССР" за совершение налогового правонарушения от 07.02.2017 N 21/78, за 2012-2014 гг. в арбитражный суд в рамках настоящего дела следует лишь наличие долга ЗАО "ССР" перед ИФНС России N 31 по г. Москве. Из этого решения не следует, что ООО "Красэнергострой" и ЗАО "ССР" являются аффилированными лицами.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, приведенные в обоснование аффилированности ООО "Красэнергострой", ООО "Континент", ООО "Сибэнергоресурс", ООО "Промгидрострой", ООО "Регион 28", ООО "СМП Богучангэсстрой.

ООО "Красэнергострой" учреждено 20.04.1999 единственным участником Кузнецовым А.Н., место учреждения г. Кодинск, Красноярский край, что подтверждается уставом общества от 20.04.1999, зарегистрированного администрацией Кежемского района.

ЗАО "ССР" учреждено 19.12.2003. Акционерами должника при учреждении являлись Федоров М.М. и Хаджиогло Ф.П., место учреждения г. Москва, что подтверждается сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ.

Таким образом, при создании указанные юридические лица не были взаимосвязанными, учреждены в разное время с разницей более четырех лет, в различных субъектах и имели разные виды деятельности.

В соответствии с п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Кузнецов А.Н. не являлся и не является ни акционером, ни руководителем должника, что не оспаривается налоговым органом и не следует из представленных документов.

По мнению уполномоченного органа, в момент предоставления должнику займов, т.е. в 2010 г. ООО "Красэнергострой" осознавало противоправный характер своих действий, выразившихся в заключении договоров займа с подконтрольным ему должником.

Однако по смыслу Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1-3 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Названные липа могут быть признаны контролирующими должника на общих основаниях, в том числе с использованием предусмотренных законодательством о банкротстве презумпций, при этом учитываются преимущества, вытекающие из их положения.

Доводы ИФНС России N 31 по г. Москве о нерыночности условий опровергаются официальными данными Банка России, опубликованными на официальном сайте Федеральной службы государственной статистки о том, что средневзвешенная процентная ставка по предоставляемым кредитам, для нефинансовых организаций, до 1 года, в спорный период составляла 9, 1 % годовых.

Указание налогового органа на то, что именно заемные средства, поступившие от ООО "Красэнергострой" были израсходованы ЗАО "ССР" на приобретение векселей ООО "Элторг" или переведены на счета ООО "Астарта", а затем вернулись от ООО "Элторг" и ООО "Астарта" на счет ООО "Красэнергострой", опровергаются доказательствами, представленными заявителем, свидетельствующими о том, что векселя, выпущенные ООО "Красэнергострой", в последующем предъявлены ООО "Красэнергострой" и погашены денежными средствами ООО "Красэнергострой" по цене выше их номинала, что в свою очередь подтверждается представленными при новом рассмотрении дела актами приема-передачи векселей и платежными поручениями к ним (т. 3 и 4).

Выполняя указания суда кассационной инстанции, суд первой инстанции установил реальность проведенных сделок, что подтверждают соответствующие выписки по счетам. Установлена судом и рыночность процентной ставки по предоставляемому кредиту, отсутствие взаимосвязи заемщика и заимодавца.

Доводы и требования налогового органа в обоснование возражений аналогичны и повторяют доводы, приводившиеся при первоначальном рассмотрении спора.

Арбитражный суд Московского округа, отменяя определение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2018 в своем постановлении отметил, что судами не учтено, что выписки, представленные налоговым органом, сформированы 27.09.2017, т. е. после мероприятий налогового контроля, проводившихся в ходе выездной налоговой проверки, оформленной решением от 28.07.2016 N 21/207, не оформляя свои действия должным образом.

При повторном рассмотрении дела налоговый орган не представил новые доказательства, не привел новые доводы в обоснование заявленных возражений.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела исследовал материалы дела с учетом указаний суда кассационной инстанции и пришел к правомерному выводу о том, что указанное решение налогового органа неприменимо к рассмотрению настоящего спора, так как изложенные в нем доводы и факты не относятся ни к заявителю, ни к его контрагентам, ни к периодам образования договорных обязательств, в указанном документе не упоминается о взаимоотношениях ООО "Красэнергострой" и ЗАО "ССР".

Судом кассационной инстанции указано, что вывод судов о том, что именно заемные средства, поступившие от ООО "Красэнергострой", были израсходованы ЗАО "ССР" на приобретение векселей ООО "Элторг" или переведены на счета ООО "Астарта", а затем вернулись от ООО "Элторг" и ООО "Астарта" на счет ООО "Красэнергострой", сделан без учета довода заявителя о том, что построенная налоговым органом цикличная непочка движения денежных средств по счетам сделана без учета возникших в процессе их использования правоотношений, обязательств и активов. Суды непосредственно не исследовали доказательства, относящиеся к указанному обстоятельству, оценку каких либо доказательств, кроме схематичного изображения движения денежных средств.судебные акты не содержат.

Доказывая отсутствие связи с должником, кредитор представил в материалы дела новые доказательства. В частности, кредитором представлены: акты и платежные поручения, указывающие на возврат векселей векселедателю ООО "Красэнергострой" и их оплату денежными средствами, доказательства отсутствия рабочего места руководителя ООО "Красэнергострой" в г. Москве, устав общества, решения о создании.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом кредитора о необоснованной ссылке уполномоченного органа на материалы дела N А40-238526/16.

Согласно материалам этого дела ООО "Континент" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 31 по Москве о признании незаконными действий по осмотру помещений, изъятию информации и имущества, принадлежащих ООО "Континент" 19.07.2016, обязавши устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества, вернуть незаконно изъятое имущество и информацию, принадлежащую ООО "Континент".

Между тем ООО "Красэнергострой" не являлся участником дела N А40-238526/16, права и обязанности ООО "Красэнергострой" принятым по делу судебным актом не затрагиваются, субъектный состав, предмет спора отличны от рассматриваемых в настоящее споре, в указанном дела исследовались действия налогового органа, а не наличие задолженности должника перед кредитором.

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2017 по делу N А40-238526/16 указано на то, что по результатам выездной налоговой проверки в отношении ЗАО "СтройСервисРемонт" инспекцией было принято решение от 07.02.2017 N 21/78 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым проверяемому налогоплательщику доначислены налоги, пени и штрафы на общую сумму 243 201 210 руб. в связи с совершением ЗАО "СтройСервисРемонт" недобросовестных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и уклонение от налогообложения путем совершения операций с фиктивными организациями (ООО "КапиталСтрой". ООО "Стройлюкс", ООО "Стайлл", не осуществляющими реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Таким образом, судебные акты по делу N А40-238526/16 не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего обособленного спора.

Согласно утверждению налогового органа Евдокимова О.Г. является акционером должника, т.е. она имела право самостоятельно распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций должника, что подтверждается рядом доказательств.

Между тем Евдокимова не является и не являлась ранее участником или руководителем ООО "Красэнергострой". Евдокимова не имеет воздействия на ООО "Красэнергострой".

По мнению уполномоченного органа, участник ООО "Красэнергострой" в момент предоставления должнику займов, т.е. в 2010 г. осознавал противоправный характер своих действий, выразившихся в заключении договоров займа с подконтрольным ему должником.

Однако, Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О несостоятельности (банкротстве)" четко указывает, что лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1-3 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Названные лица могут быть признаны контролирующими должника на общих основаниях, в том числе с использованием предусмотренных законодательством о банкротстве презумпций, при тгом учитываются преимущества, вытекающие из их положения.

Исходя из сведений налогового органа, родственная связь участника ООО "Красэнсргстрой" Кузнецова А.Н. и Евдокимовой О.Г., акционера ЗАО "ССР" не прямая, а опосредованная, через Кузнецова Г.Н.

По мнению налогового органа, денежные средства при передаче векселей выпущенных ООО "Красэнергострой" и приобретенных ООО "Астрата" и ООО "Элторг", вернулись ЗАО "ССР",

Однако векселя, выпущенные ООО "Красэнергострой", переданные указанным компаниям, были в последующем предъявлены ООО "Красэнергострой" и погашены денежными срествами ООО "Красэнергострой" по цене выше их номинала, что подтверждается следующими доказательствами: актом приема-передачи векселей от 20.06.2014 к договору купли продажи векселей от 15.04.2010 N 15-04/В.

Согласно указанному акту ООО "Красэнергострой" приняло собственный вексель, выданный ООО "Астарта" 15.04.2010 за N КЭС-702, номиналом 1 500 000 руб., с ценой в погашение 1 939 273 руб. 97 коп., без НДС.

Погашение по указанному акту подтверждается платежным поручение N 467 от 20.06.2014 на сумму 1 939 273 руб. 97 коп., без НДС, уплаченную предъявителю векселей.

Как представил налоговый орган, между ООО "Красэнергострой" и ООО "Астарта" состоялась передача векселей и их оплата по договору купли-продажи векселей N 15-04/В от 15.04.2010.

Таким образом, довод налогового органа не находит своего подтверждения, напротив установлен оборот векселей ООО "Красэнергострой", ранее переданных ООО "Астарта".

Согласно акту приема-передачи векселей от 17.11.2014 к договору купли- продажи векселей от 28.04.2010 N 28-04/В ООО "Красэнергострой" приняло собственный вексель, выданный ООО "Астарта" 28.04.2010 за N КЭС-735, КЭС-739, номиналом 4 000 000 руб., с ценой в погашение 5 194 251, 44 коп., без НДС.

Погашение по указанному акту подтверждается платежным поручением N 506 от 17.11.2014 на сумму 6 330 295 руб. 89 коп., без НДС, уплаченную предъявителю векселей.

Как представил налоговый орган, между ООО "Красэнергострой" и ООО "Астарта" состоялась передача векселей и их оплата по договору купли продажи-векселей N 28-04/В от 28.04.2010.

Таким образом, версия налогового органа не находит своего подтверждение, напротив установлен оборот векселей ООО "Красэнергострой", ранее переданных ООО "Астарта".

Согласно акту приема-передачи векселей от 17.11.2014 к договору купли-продажи векселей от 29.04.2010 N 29-04/В/2ООО "Красэнергострой" приняло собственный вексель, выданный ООО "Астарта" 29.04.2010 за N КЭС-745, номиналом 1 000 000 руб., с ценой в погашение 1 136 044 руб. 45 коп., без НДС.

Погашение по указанному акту подтверждается платежным поручение N 506 от 17.11.2014 г. на сумму 6 330 295 руб. 89 коп., без НДС, уплаченную предъявителю векселей.

Как указывает налоговый орган, между ООО "Красэнергострой" и ООО "Астарта" состоялась передача векселей и их оплата по договору купли продажи-векселей N 29-04/В/2 от 29.04.2010 г.

Таким образом, версия налогового органа не находит своего подтверждение, напротив, установлен оборот векселей ООО "Красэнергострой", ранее переданных ООО "Астарта".

Согласно акту приема-передачи векселей от 16.06.2014 г. к договору купли- продажи векселей N 16-04/В/1 от 16.04.2010 ООО "Красэнергострой" приняло собственный вексель, выданный ООО "Астарта" 16.04.2010 г. за N КЭС-710, номиналом 500 000 руб., с ценой в погашение 600 360 руб. 16 коп., без НДС.

Погашение по указанному акту подтверждается платежным поручение N 466 от 16.06.2014 г. на сумму 1 810 947 руб. 95 коп., без НДС, уплаченную предъявителю векселей.

Как пояснил налоговый орган, между ООО "Красэнергострой" и ООО "Астарта" состоялась передача векселей и их оплата по договору купли продажи-векселей N 16-04/В/1 от 16.04.2010.

Таким образом, версия налогового органа не находит своего подтверждение, напротив установлен оборот векселей ООО "Красэнергострой", ранее переданных ООО "Астарта".

Согласно акту приема-передачи векселей от 16.06.2014 к договору купли- продажи векселей N 01-04/В/2 от 01.04.2010 ООО "Красэнергострой" приняло собственный вексель, выданный ООО "Астарта" 01.04.2010 за N КЭС-689, номиналом 1 000 000 руб., с ценой в погашение 1 210 587 руб. 79 коп., без НДС.

Погашение по указанному акту подтверждается платежным поручение N 466 от 16.06.2014 г. на сумму 1 810 947 руб. 95 коп., без НДС, уплаченную предъявителю векселей.

Как пояснил налоговый орган, между ООО "Красэнергострой" и ООО "Астарта" состоялась передача векселей и их оплата по договору купли-продажи векселей N 01-04/В/2 от 01.04.2010 г.

Таким образом, версия налогового органа не находит своего подтверждение, напротив установлен оборот векселей ООО "Красэнергострой", ранее переданных ООО "Астарта".

Согласно акту приема-передачи векселей от 02.06.2014 г. к договору купли продажи-векселей N 02-04/В от 02.04.2010 ООО "Красэнергострой" приняло собственный вексель выданный ООО "Астарта" 02.04.2010 г. за N КЭС-696, КЭС-698, номиналом 2 500 000 руб., с ценой в погашение 2 712 969 руб. 86 коп., без НДС.

Погашение по указанному акту подтверждается платежным поручением N 461 от 02.06.2014 на сумму 2 712 969 руб. 86 коп., без НДС, уплаченную предъявителю векселей.

Как пояснил налоговый орган, между ООО "Красэнергострой" и ООО "Астарта" состоялась передача векселей и их оплата по договору купли-продажи векселей N 02-04/В от 02.04.2010 г.

Таким образом, версия налогового органа не находит своего подтверждение, напротив установлен оборот векселей ООО "Красэнергострой", ранее переданных ООО "Астарта".

Согласно акту приема-передачи векселей от 18.08.2014 к договору купли- продажи векселей N 28-04/В от 28.04.2010ООО "Красэнергострой" приняло собственный вексель, выданный ООО "Астарта" 28.04.2010 за N КЭС-734, номиналом 2 000 000 руб., с ценой в погашение 2 473 175 руб. 34 коп., без НДС.

Погашение по указанному акту подтверждается платежным поручение N 476 от 18.08.2014 г. на сумму 2 473 175 руб. 34 коп., без НДС, уплаченную предъявителю векселей.

Как пояснил налоговый орган, между ООО "Красэнергострой" и ООО "Астарта" состоялась передача векселей и их оплата по договору купли продажи-векселей N 01-04/В/2 от 01.04.2010.

Таким образом, версия налогового органа не находит своего подтверждение, напротив, установлен оборот векселей ООО "Красэнергострой", ранее переданных ООО "Астарта".

Таким образом, схема приведенная налоговым органом, в качестве изложения сути выявленных фактов и установленных обстоятельств решением от 07.02.017 N 21/78, в разрезе договоров займа и выданных векселей, опровергается и противоречит как представленным им же доказательствам выпискам". так и доказательствам, представленным ООО "Красэнергострой", установлена оборачиваемость векселей ООО "Красэнергострой" и их погашение денежными средствами, что подтверждает сам налоговый орган.

Довод о наличии аффилированности представителем налогового органа не поддерживался в судебном заседании суда апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела.

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку.

Определение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы Москвы от 29.10.2018 по делу N А40-45647/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФНС РОССИИ по г. Москве в лице ИФНС N 31 по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

А.С. Маслов П.А. Порывкин