Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2019 г. N 09АП-1396/19

г. Москва

13 февраля 2019 г.

Дело N А40-147695/18

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РДС-СТРОЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2018, принятое судьей Киселевой Е.Н. (шифр судьи: 5-483) в порядке упрощенного производства по делу N А40-147695/18,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "РДС-СТРОЙ" (ОГРН 1137746824588; ИНН 7703796639, адрес: 123557, город Москва, переулок Тишинский б., дом 26, корпус 13-14, помешение XII комната 2)

к государственному бюджетному общеобразовательному учреждению города Москвы "Школа N 1290" (ОГРН 1027739814178; ИНН 7719033470, адрес: 105043, г Москва, ул Первомайская, д 59 стр 1)

о взыскании,

без вызова сторон

УСТАНОВИЛ:

ООО "РДС-СТРОЙ" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ГБОУ г. Москвы "Школа N 1290" о взыскании денежных средств в размере 399.579 руб. 09 коп., неправомерно удерживаемых ответчиком, а также пени в размере 10.952 руб. 85 коп. за просрочку исполнения денежного обязательства, предусмотренного контрактом N 1290/2017ТР от 09.05.2017.

Решением суда от 10.12.2018 в иске отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В порядке статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам с уведомлением сторон о принятии жалобы к производству.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 09.05.2017 между Государственным бюджетным общеобразовательным учреждением города Москвы "Гимназия N 1290" (далее - заказчик, ответчик) и обществом с ограниченной ответственностью "РДС-СТРОЙ" (далее - подрядчик, истец), по итогам открытого электронного аукциона, проведенного в соответствии с требованиями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) заключен контракт N 1290/2017ТР на выполнение работ по проведению текущего ремонта зданий и сооружений в ГБОУ Гимназия N 1290 в 2017 (далее - контракт) по следующим адресам: г. Москва, ул. Первомайская д. 59, стр.1, г. Москва, Измайловский проспект, д. 53, г. Москва, ул. Первомайская Д. 27А, г. Москва, ул. Первомайская, Д.17А, г. Москва, ул. Никитинская д. 7, г. Москва, ул. Никитинская д. 7, стр. 2, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по проведению текущего ремонта на объектах, указанных в графике производства работ, сметной документации, в соответствии с техническим заданием, иными условиями контракта и передать результаты работ в сроки, установленные графиком производства работ контракта, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

В соответствии с п. 2.1 контракта, цена контракта составила 7.991.501 руб. 82 коп., в т.ч. НДС 18% - 1.219.042 руб. 65 коп.

Истец письмом от 09.06.2017 N 0906-11 уведомил ответчика о невозможности выполнить работы по устройству самовыравнивающих стяжек толщиной 5 мм. по адресам: г. Москва, Измайловский проспект, д. 53 и ул. Первомайская, д. 27А, так как под напольным покрытием находится дощатое основание.

Ответчик принял решение об отказе от устройства самовыравнивающих стяжек из сухих смесей толщиной 5 мм. и принял решение об устройстве на дощатое основание тепло и звукоизоляции из фанеры толщиной 10 мм., о чем уведомил истца письмом от 10.07.2017 N 161.

Также 10.07.2017 были составлены и подписаны сторонами акты об уточнении видов работ.

Истец письмом от 25.07.2017 N 2507-04 уведомил ответчика о непригодности использования покрытия пола из линолеума толщиной 2 мм. в спортивном зале здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Первомайская, д. 59 стр. 1 и нецелесообразности разборки проемов оконных без подоконных досок.

Ответчик письмом от 31.07.2017 N 162 согласовал предложения истца.

Других письменных уведомлений о несоответствии сметной документации условиям контракта от истца не поступало, и ответчик не согласовывал невыполненные работы, указанные в актах по форме N КС-2 и актах сдачи-приемки.

Все согласованные изменения учтены в актах по форме N КС-2.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 19.02.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Ссылка истца на то, что ответчик при размещении заказа опубликовал в сведениях о закупке недостоверную информацию, а именно, указал в сметах работы, которые не нужно выполнять, является необоснованной.

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Аналогичные требования закреплены в п. 5.4.7 контракта.

Согласно п. 2 ст. 716 ГК РФ, подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или не смотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Выводы истца о публикации ответчиком недостоверной информации по работам не соответствуют фактическим обстоятельствам.

По окончанию работ на объекте Заказчика, расположенном по адресу г. Москва, ул. Первомайская, д. 27А, истец предоставил комплект документов, в том числе акт по форме N КС-2, подписанный истцом и акт сдачи-приемки выполненных работ.

При этом, истец включил в акт по форме N КС-2 N5 от 30.08.2017 фактически невыполненные работы.

Актом от 25.10.2017 контрольного обмера выполненных работ были зафиксированы фактически невыполненные работы, а именно, не установка вентиляционных решеток, не установка дверных блоков антресольных, не установка по месту шкафных и антресольных стенок, шкафных и антресольных полок.

В соответствии с п. 2.3 контракта оплата производится за фактически выполненные работы по каждому объекту в отдельности.

Ответчик принял решение и указал в акте по форме N КС-2 N 5 от 30.08.2017 г., что невыполненные работы оплате не подлежат.

Актом о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией законченного ремонтом объекта от 07.11.2017 подтверждены невыполненные работы, а также установлено, что скрытые работы не предъявлялись, что подтверждается подписью представителя Подрядчика Антонова Д.А.

Акт сдачи-приемки выполненных работ подписан ответчиком с протоколом разногласий.

Подписанные ответчиком при приемке выполненных работ документы не подтверждают согласование им изменений в сметной документации.

По окончанию работ на объекте заказчика, расположенном по адресу г. Москва, Измайловский проспект, д. 53 истец предоставил комплект документов, в том числе акт по форме N КС-2, подписанный истцом и акт сдачи-приемки выполненных работ.

При этом, истец включил в акт по форме N КС-2 N 1 от 25.08.2017 г. фактически невыполненные работы.

Актом от 24.11.2017 контрольного обмера выполненных работ были зафиксированы фактически невыполненные работы, а именно, не установка 1 смесителя для ванн и умывальников "Елочка" с пластмассовыми маховиками, не установка 4 кранов латунных полнопроходных Т макс.=120 С, р=1,6 МПа, диаметр 25 мм., не произведена смена вентиляционных решеток 150x150 мм. в количестве 2 штук.

Ответчик принял решение и указал в акте по форме N КС-2 N 1 от 25.08.2017 г., что невыполненные работы оплате не подлежат.

Актом о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией законченного ремонтом объекта от 07.11.2017 подтверждены невыполненные работы, а также установлено, что скрытые работы не предъявлялись, что подтверждается подписью представителя подрядчика Антонова Д.А.

Акт сдачи-приемки выполненных работ подписан ответчиком с протоколом разногласий.

Подписанные ответчиком при приемке выполненных работ документы не подтверждают согласование им изменений в сметной документации.

По окончанию работ на объекте заказчика, расположенном по адресу г. Москва, ул. Первомайская, д. 59, стр. 1 истец предоставил комплект документов, в том числе акт по форме N КС-2, подписанный истцом и акт сдачи-приемки выполненных работ.

При этом, истец включил в акт по форме N КС-2 N 6 от 27.09.2017 г. фактически невыполненные работы.

Актом от 08.12.2017 контрольного обмера выполненных работ были зафиксированы фактически невыполненные работы, а именно, не установка 12 кранов латунных полнопроходных Т макс.=120 С, р=1,6 МПа, диаметр 25 мм., (копия Акта прилагается).

Ответчик принял решение и указал в акте по форме N КС-2 N 6 от 27.09.2017, что невыполненные работы оплате не подлежат.

Актом о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией законченного ремонтом объекта от 07.11.2017 подтверждены невыполненные работы, установлено, что некачественно выполнены работы по устройству покрытий на клее из линолеума (имеет место частичное вздутие линолеума, отдельные неровности уложенного линолеума, ч скрытые работы не предъявлялись, что подтверждается подписью представителя подрядчика Антонова Д.А.

Акт сдачи-приемки выполненных работ подписан ответчиком с протоколом разногласий.

Подписанные ответчиком при приемке выполненных работ документы не подтверждают согласование им изменений в сметной документации.

Претензия о взыскании штрафа от 30.11.2017 N 42-и и претензия о взыскании пени от 30.11.2017 N 42/1-и были направлены на электронную почту истца и заказным письмом с уведомлением о вручении, что подтверждается копией квитанции и описью вложения.

В силу п. 1 ст. 165.1 ГК РФ сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно было направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

В отсутствие сведений о нарушении правил оказания услуг почтовой связи, суд приходит к выводу о том, что истцом не предприняты все разумные и достаточные меры для получения почтовой корреспонденции по месту своего нахождения, в связи с чем, истец несет соответствующие риски непринятия таких мер.

Пунктом 7.1 контракта определено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных настоящим контрактом, заказчик и подрядчик несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 7.7 контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, Подрядчик выплачивает штраф в размере 399.575 руб. 09 коп.

Претензия о взыскании штрафа выставлена ответчиком на основании выявленных недостатков при приемке выполненных работ, а именно, невыполнение работ в полном объеме, не предъявление к приемке скрытых работ, некачественная укладка линолеума в спортивном зале.

При этом, ответчик в письменном виде в присутствии представителя истца указал на эти недостатки в акте о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией законченного ремонтом объекта от 07.11.2017.

Как пояснил ответчик, назначить срок для устранения недостатков не представлялось возможным, так как истец существенным образом нарушил сроки выполнения работ, установленные контрактом (до 20.08.2017), а во время приемки работ уже начались учебные занятия, и спортивный зал использовался для поведения занятий по физкультуре.

На других объектах составлялись акты об устранении недостатков на те работы, которые могли быть выполнены без ущерба учебному процессу.

Ссылка истца на то, что им предъявлялись к приемке скрытые работы, является несостоятельной.

В соответствии с п. 5.4.25 контракта подрядчик обязан предъявлять скрытые работы, подлежащие закрытию последующими работами и конструкциями, качество и точность которых невозможно определить после выполнения последующих работ и монтажа конструкций.

Однако никаких письменных уведомлений о приемке скрытых работ от истца ответчику не поступало.

Акты скрытых работ были представлены истцом в комплекте с документами для приемки выполненных работ, но ответчик оставил их без подписания, так как скрытые работы для освидетельствования своевременно ответчику не предъявлялись.

Истец после окончания работ, длительное время не предоставлял ответчику документы для приемки выполненных работ, на объекты, расположенные по адресам: Измайловский проспект д. 53, ул. Первомайская, д. 27А, ул. Первомайская д. 59, стр. 1.

Ответчик вынужден был в письменном виде потребовать от истца предоставления комплекта документов, предусмотренных контрактом, для сдачи-приемки выполненных работ, что подтверждается письмом от 06.10.2017 N 17-и.

Пакет исполнительной документации истцом был предоставлен ответчику только в ноябре 2017.

После поступления документов, ответчик письмом от 29.11.2017 N 41 уведомил истца о приемке выполненных работ на объекте, расположенном по адресу ул. Первомайская, д. 59 стр. 1 и просил направить своего представителя.

08.12.2017 сторонами после окончания сдачи-приемки был подписан акт сдачи-приемки выполненных работ на объекте.

Довод истца о том, что ответчик неправомерно применил штрафные санкции в размере 399.579 руб. 09 коп., со ссылкой на постановление Правительства от 30.08.2017 N 1042, является несостоятельным.

В соответствии с п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом.

Пунктом 7.7 Контракта определен размер штрафа, предъявляемый подрядчику в случае ненадлежащего исполнения им обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 3 постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 определено, что настоящее Постановление применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе закупок либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления настоящего постановления.

Вышеназванное постановление вступило в законную силу 09.09.2017, а контракт подписан 09.05.2017, следовательно, постановление Правительства от 30.08.2017 N 1042 в данном случае не применимо.

В силу п. 2.6. контракта, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик производит оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени).

Поскольку истец добровольно отказался от уплаты штрафа в размер 399.579 руб. 09 коп., ответчик правомерно применил штрафные санкции, предусмотренные контрактом, и удержал сумму штрафа из стоимости выполненных истцом и принятых ответчиком работ по контракту.

Принимая во внимание вышеизложенное, основываясь на всестороннем изучении представленных в материалы дела доказательств, суд пришёл к выводу, что исковые требования, в том числе, требование о взыскании пени, как производное от основного требования, удовлетворению не подлежат.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, что не согласен с тем, что он самовольно не выполнил часть работы по контракту и что не выполненная работа послужила основанием для наложения штрафа, ответчик опубликовал в сведениях о закупке недостоверную информацию, а именно, указал в сметах работы, которые не нужно выполнять, отклоняется на основании следующего.

Истец письмом от 09.06.2017 N 0906-11 уведомил ответчика о невозможности выполнить работы по устройству самовыравнивающися стяжек толщиной 5 мм. по адресам: т. Москва, Измайловский проспект, д.53 и ул. Первомайская, Д.27А, так как под напольным покрытием находится дощатое основание.

Ответчик принял решение, о чем уведомил письменно истца (письмо от 10.07.2017 N 161).

Также были составлены акты об уточнении видов работ.

Истец письмом от 25.07.2017. N 2507-04 уведомил ответчика о непригодности использования покрытия пола из линолеума толщиной 2 мм. в спортивном зале здания, расположенного по адресу: т. Москва, ул. Первомайская, д.59 стр.1 и нецелесообразности разборки проемов оконных без подоконных досок.

Ответчик письмом от 31.07.2017 N 162 согласовал предложения истца.

Других письменных уведомлений о несоответствии сметной документации от истца не поступало, ответчик не согласовывал невыполненные работы, указанные в формах КС-2 и Актах сдачи-приемки, которые были направлены ответчику после окончания работ на объектах.

Все согласованные изменения был учтены в локальных сметах и формах КС-2. Иных изменений или исключений видов работ ответчик не согласовывал.

По окончанию работ на объекте заказчика, расположенного по адресу г. Москва, ул. Первомайская, д. 27А, подрядчик (истец) предоставил комплект документов, в том числе Акт по форме КС-2, подписанный истцом акт сдачи-приемки выполненных работ.

Подписанные ответчиком при приемке выполненных работ документы, никаким образом не подтверждают согласование им изменений в сметной документации.

Таким образом, выводы истца о публикации ответчиком недостоверной информации по работам несостоятельны.

Утверждения истца о том, что он не мог выполнить свои обязательства в полном объеме ввиду того, что ответчик не требовал выполнения этих работ, являются несостоятельными.

Ответчик не согласен с утверждением истца, что ответчик не исполнил свои обязательства, предусмотренные п.5.2.8 контракта, а именно, не сообщил о выявленных недостатках.

Недостатки были выявлены при приемке выполненных работ (в том числе и невыполненные объемы работ), они указывались в актах контрольного обмера, актах приемки в эксплуатацию приемочной комиссией законченного ремонтом объекта.

В связи с тем, что работы были закончены с существенным нарушением сроков, и уже начался учебный процесс, акты о недостатках с указанием сроков у их устранения составлялись на те некачественные работы, которые могли быть выполнены без ущерба учебному процессу.

На невыполненные работы назначить срок для устранения недостатков (выполнения невыполненных работ) не представилось возможным, так как начался учебный процесс и проведение невыполненных работ было невозможным без ущерба учебному процессу.

Истец не согласен с выводами суда о не предоставлении им скрытых работ к освидетельствованию.

Пунктом 5.4.25 контракта определено, что подрядчик обязан предъявлять скрытые работы, подлежащие закрытию последующими работами и конструкциями, качество и точность которых невозможно определить после выполнения последующих работ и монтажа конструкций.

Истец пытается переложить обязанность по предъявлению скрытых работ на ответчика с одной целью, чтобы уклониться от уплаты штрафных санкций.

Никаких письменных и устных уведомлений о приемке скрытых работ от подрядчика не поступало.

Акты скрытых работ были представлены истцом в комплекте с документами для приемки выполненных работ, но ответчик оставил их без подписания, так как ему своевременно не предъявлялись для освидетельствования скрытые работы, а в момент приемки они закрыты другими работами, т.е. он не мог увидеть, как они выполнены.

В соответствии с ч.1 ст.8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом.

Пунктом 7.7 контракта определен размер штрафа, предъявляемый Подрядчику в случае ненадлежащего исполнения им обязательств, предусмотренных контрактом.

Кроме того, пунктом 3 постановления Правительства; РФ от 30.08.2017 N 1042 определено, что настоящее Постановление применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе закупок либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления настоящего постановления.

Вышеназванное постановление вступило в законную силу 09.09.2017, а контракт подписан 09.05.2017. Следовательно, Постановление Правительства от 30.08.2017 N 1042 не применяется к данному контракту.

Аналогичной позиции поддерживается ФАС России.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 17.12.2018.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2018 по делу N А40-147695/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РДС-СТРОЙ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа по основаниям, установленным в ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина