Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2019 г. N 05АП-568/19

г. Владивосток

14 февраля 2019 г.

Дело N А24-6159/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 февраля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новый Горизонт",

апелляционное производство N 05АП-568/2019

на решение от 12.12.2018

судьи О.Н. Бляхер

по делу N А24-6159/2018 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Новый Горизонт" (ИНН 4101138309, ОГРН 1104101002950)

к обществу с ограниченной ответственностью "Хорс" (ИНН 4102008990, ОГРН 1074141000460)

о взыскании упущенной выгоды в сумме 86 612 640 руб.,

при участии:

от ООО "Новый Горизонт": Бобровская Е.А., доверенность от 06.09.2018, сроком на 3 года, паспорт; директор Белевцев Ю.С., на основании выписки из ЕГРЮЛ, паспорт,

от ООО "Хорс": Каныгин А.А., доверенность от 29.10.2018, сроком на 3 года, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Новый Горизонт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Хорс" (далее - ответчик) 86 612 640 руб. убытков в виде упущенной выгоды.

Решением суда от 12 декабря 2018 года в иске отказано.

Не согласившись с судебным актом, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, а также на не соответствие выводов суда материалам дела, ООО "Новый Горизонт" обжаловало его в апелляционном порядке.

Не соглашаясь с выводом суда об отсутствии в действиях ответчика противоправного характера при подачи вторых частей заявок при участии в электронном аукционе на выполнение работ по строительству объекта "Стадион "Спартак" в г. Петропавловск-Камчатский", указывает на то, что суд не учел тот факт, что Похилец А.В., являющийся руководителем и учредителем ООО "Хорс", ранее был замечен в картельном сговоре при участии в аукционе на выполнение работ по строительству объекта "40 квартирный жилой дом по ул. Строительная в с. Мильково" (извещение N 0138300007216000062), когда участники закупки также подали заявки, вторые части которых не соответствовали требованиям аукционной документации. По мнению истца, указанное обстоятельство свидетельствует о том, что участник не мог не знать, что непредставление документов и сведений обязательно приведет к признанию заявки не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе. Более того, принимая во внимание опыт работы и участия в торгах, а также опыт участия в аукционе с отменой заявки по второй части, ответчик мог и должен был подать заявку в соответствии с требованиями аукционной документации. ООО "Новый Горизонт" считает, что участие организаций в торгах, под руководством одного и того же лица, в действиях которою уже было замечено недобросовестное поведение, в результате которых аукционными комиссиями происходило отклонение вторых частей заявок, является достаточным доказательством недобросовестного поведения ответчика.

В жалобе истец указывает, что формирование ценового предложения, в том числе снижения цены контракта, должно осуществляться добросовестным участником торгов, а не участником, который заведомо знает о том, что его заявка будет отклонена, при рассмотрении вторых частей, в связи с чем ООО "Новый Горизонт", принимая участие в аукционе предполагало добросовестное поведение иных участников аукциона.

Кроме того, истец настаивает на представленном расчете размера упущенной выгоды в сумме 86 612 640 руб. в виде разницы между максимальной ценой контракта и конечной.

ООО "Хорс" в представленном отзыве против доводов жалобы возражает, считает решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

25.05.2018 в единой информационной системе опубликовало извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по строительству объекта "Стадион "Спартак" в г. Петропавловск-Камчатский" (закупка N 0138200001218000021). Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 566 612 640 руб.

В срок, установленный в документации о закупке для подачи заявок на участие в электронном аукционе, поступили заявки с порядковыми номерами 1, 2, а именно: под N 1 - заявка ООО "ХОРС", под N 2 - заявка ООО "Новый Горизонт". Указанные участники по итогам рассмотрения первых частей заявок были допущены к участию в аукционе и признаны участниками электронного аукциона (протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N 0138200001218000021-1).

Протоколом проведения электронного аукциона от 18.06.2018 установлены все минимальные предложения о цене контракта, сделанные участниками закупки и ранжированные по мере убывания: участник под N 1 предложил цену 497 166 936,80 руб. (снижение цены на 12,25 %), участник под N 2 предложил цену 480 000 000 руб. (снижение цены на 15,28 %).

После проведенных торгов, вторая часть заявки участника под N 1 (ООО "ХОРС") на основании пунктов 1 и 2 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе в связи с непредставлением документов и информации, предусмотренной подпунктом 5.2 пункта 4.3 части 4 и несоответствия требованиям, установленным пунктом 11.10 части 11 документации об электронном аукционе, признана не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и документации об электронном аукционе (протокол N 0138200001218000021-3 подведения итогов электронного аукциона от 21.06.2018).

Решения обосновано тем, что при рассмотрении документов в составе второй части заявки с номером 1 участника электронного аукциона установлено отсутствие в составе заявки документов, подтверждающих соответствие участника электронном аукционе требованиям, установленным пунктом 11.10 части 11 документации об электронном аукционе - документы, подтверждающие наличие опыта выполнения соответствующих работ строительных, а именно: копии актов выполненных работ, содержащие все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающих стоимость исполнения контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство), и подписанные не ранее, чем за 3 года до даты окончания до даты окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20% НМЦК, за право заключить который проводится на электронном аукционе.

Аукцион признан несостоявшимся в соответствии с ч. 13 ст. 69 ФЗ Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе; ФЗ N 44).

В соответствии с и. 25 ч. 1 ст. 93 ФЗ N 44 в порядке, установленном ст. 70 ФЗ N 44 с участником аукциона, подавшим заявку под N 2 (ООО "Новый Горизонт"), 09.07.2018 заключен государственный контракт N 89/18-ГУ по предмету аукциона, цена контракта составила 480 000 000 руб.

Истец полагая, что ответчик, участвуя в аукционе при подаче вторых частей заявок, намеренно представил заявку, не соответствующую аукционной документации, недобросовестно допустил снижение начальной максимальной аукционной цены, в связи с чем истец в итоге был вынужден заключить контракт на сумму 480 млн. руб., а не на 566 612 640 руб. как планировал, учитывая изначально установленную цену контракта заказчиком. Посчитав, что в результате таких действий ответчика истцу причинены убытки в виде упущенной выгоды более 86 млн. руб., выразившейся в разнице между изначально установленной ценой контракта и ценой, по которой был заключен контракт, истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 16.07.2018 N 27, согласно которой ему было предложено в течение 10 календарных дней со дня получения претензии, оплатить упущенную выгоду, возникшую в результате недобросовестных действий ООО "Хорс" в размере 86 612 640 руб. Ответчиком данная претензия оставлена без ответа и удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая ООО "Новый Горизонт" в удовлетворении требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает одним из способов защиты гражданских прав право требования возмещения убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (статья 15 ГК РФ).

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указывается, что по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Для наступления деликтной ответственности, являющейся видом гражданско-правовой ответственности, необходимо наличие состава правонарушения, включившего в себя: наступление вреда; противоправность поведения причинителя вреда; причинно-следственная связь между двумя первыми элементами; вина причинителя вреда.

Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения ему убытков, их размер, виновность и противоправность действий причинителя вреда, причинно-следственную связь между виновными противоправными действиями причинителя вреда и наступившими убытками. Для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность совокупности указанных фактов.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12).

Отклоняя доводы истца, заявленные им в обоснование исковых требований, суд руководствуясь Федеральным законом от 05.04.2013 N 44 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", посчитал, что действия ответчика по подаче вторых частей заявок, не соответствующих аукционной документации, нельзя рассматривать как основание не получения истцом упущенной выгоды, более того, пришел к выводу об отсутствии доказательств несения убытков в виде упущенной выгоды.

Согласно пункту 4 статьи 24 Закона о контрактной системе под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

На основании пункта 4 статьи 68 Закона о контрактной системе электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей.

В обоснование заявленных требований истец ссылается, на то, что ответчик, являясь профессиональным участником отношений по государственным и муниципальным заказам, как участник аукциона намеренно представил вторую часть заявки и документы к ней, не соответствующие требованиям аукционной документации, и неправомерно принял участие в аукционе, зная, что его заявка будет отклонена, и недобросовестно допустил снижение начальной максимальной аукционной цены.

Как установлено судом, на момент проведения электронного аукциона ответчик реализовал установленное Законом о контрактной системе право на участие в аукционе путем подачи заявки. Согласно пункту 6 статьи 67 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия оформляет протокол рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, согласно которому первая часть заявки ответчика соответствовала, таким образом ответчик обосновано был допущен к участию и в соответствии с законом N 44-ФЗ, как участник аукциона, снижал начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о проведении такого аукциона.

Суть проведения торгов в форме электронного аукциона заключается в снижении сформированной заказчиком максимальной цены контракта на конкурентной основе. Нормы Закона о контрактной системе не содержат ограничений относительно предела снижения цены контракта по предложению участника, при этом указанный закон не включает такие понятия как существенное снижение начальной цены контракта или экономически необоснованное предложение о цене контракта.

Истец также, принимая решение об участии в электронном аукционе, подавая заявку на участие в указанном аукционе, должно было знать об условиях проведения аукциона, в том числе, что начальная (максимальная) цена контракта, предложенная заказчиком, не является конечной ценой, в связи с чем в соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ самостоятельно несет риск наступления неблагоприятных последствий.

Более того, как верно указано судами, истец, участвуя в аукционе и понижая цену, должен был определить для себя приемлемый минимум ценового предложения, проявив, тем самым необходимую заботливость по минимизации своих рисков, а также осмотрительность, какая от него требовалась по характеру и условиям оборота. Самостоятельно и добровольно определив свое ценовое предложение, истец тем самым реализовал своей право на участие в электронном аукционе и указал цену, на основании которой готов был заключить и исполнить обязательства по контракту.

Доказательств того, что снижение цены являлось необоснованным, вследствие чьих-либо недобросовестных действий либо признано конкурсной комиссией неадекватным, чрезмерным, ниже среднерыночных цен, истцом не представлено.

Кроме того, доказательств того, что контракт реально был бы исполнен сторонами в случае первоначального ценового предложения в размере 566 612 640 руб. не представлено. Условиями контракта предусмотрено, что его цена может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ и иных условий исполнения контракта.

Утверждение истца о том, что в случае отсутствия заявки ООО "Хорс", с ним был бы заключен контракт по максимальной цене, носят вероятностный характер, является надуманным и не подтвержденным надлежащими доказательствами, вступающим в противоречие с целями проведения торгов в форме электронного аукциона, при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделали обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Доводы истца о том, что ранее при участии в другом аукционе индивидуальный предприниматель Похилец А.В., который одновременно является директором ООО "Хорс", был признан нарушившим Закон о защите конкуренции, не имеют значение для рассмотрения настоящего дела, поскольку, как правильно отметил суд, в рамках данного дела имеют место иные обстоятельства, а представленное истцом решение УФАС по Камчатскому краю от 09.06.2017 не отвечает признакам относимости и допустимости доказательств в рамках рассматриваемого спора.

Также апелляционный суд не согласен с утверждением истца о том, что ответчик как участник аукциона намеренно представил вторую часть заявки и документы к ней, не соответствующие требованиям аукционной документации, с целью снижения начальной максимальной аукционной цены, зная, что его заявка будет отклонена,.

Данный довод опровергается тем, что ответчик занял активную позицию по обжалованию действий Единой комиссии Министерства финансов Камчатского края по осуществлению закупок для нужд Камчатского края (далее - Единая комиссия) при определении подрядчика на право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта "Стадион "Спартак" в г. Петропавловск-Камчатский" (закупка N 0138200001218000021), которые были обжалованы ответчиком в Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю, решением от 03.07.2018 по делу N 21-06/201-18Ж УФАС признало жалобу необоснованной. ООО "Хорс" обжаловало указанное решение УФАС по Камчатскому краю в арбитражном суде (дело N А24-7157/2018).

В дополнениях к апелляционной жалобе истец заявил, что обжалование решения УФАС обусловлено исключительно тем, что ООО "Новый Горизонт" обратилось с исковым заявлением о взыскании упущенной выгоды, а не для восстановления своих нарушенных прав.

Однако апелляционный суд отмечает, что обращение ООО "Хорс" с соответствующей жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю имело место до обращения истца в суд с настоящим заявлением, а также до направления претензии от 16.07.2018 N 27.

Таким образом при установленных судом обстоятельствах, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 12.12.2018 по делу N А24-6159/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная А.В. Пяткова