Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2019 г. N 04АП-7376/18

г. Чита

14 февраля 2019 г.

Дело N А19-19007/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Е.О. Никифорюк, Д.В. Басаева, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сахаровой Б.Б. рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Публичного акционерного общества "Московская городская телефонная сеть" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 30 октября 2018 года по делу N А19-19007/2018 по заявлению Публичного акционерного общества "Московская городская телефонная сеть" (ОГРН 1027739285265, ИНН 7710016640) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155 ИНН 3811202966) о признании недействительными решения от 20.06.2018 г. N472/18, предписания от 20.06.2018 N192/18,

суд первой инстанции, судья Дмитриенко Е.В.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

от третьего лица: Галак Александра Сергеевича (г. Иркутск): не было

установил:

Заявитель, ПАО "Московская городская телефонная сеть", обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании недействительным решения от 20.06.2018 г. N 472/18 и предписания от 20.06.2018 N 192/18.

Решением суда первой инстанции от 30.10.2018 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции не дал оценки доводу общества о том, что Управление ФАС по Иркутской области не имело законных оснований для рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, т.к. общество располагается в городе Москве.

Нарушение места рассмотрения дела является самостоятельным основанием для удовлетворения требований.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 11.01.2019.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установил суд первой инстанции, гражданин Галак А.С. обратился в ФАС России с заявлением о том, что 21.02.2018 в 12:32 на его абонентский номер 8-903-59-26-637 от абонента с номера MGTS поступило SMS сообщение рекламного характера следующего содержания: "Химчистка одежды с бесплатной доставкой от МГТС! Куртка-пуховик - 1250р., брюки - 580 р., пиджак - 680р. Звоните: 8495-636-2-636 или оформляйте заказ на сайте: https://home.mgts.ru/#knimchistka_dress" без его согласия на получение данного рекламного сообщения по средствам связи.

ФАС России с адреса delo@fas.gov.ru вышеуказанное заявление гр. Галак А.С. перенаправило в Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области электронным письмом от 01.03.2018 г. вх. N 2754-ЭП/18.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области возбуждено дело по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

По результатам рассмотрения дела Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе принято решение от 20.06.2018 N 742/18, которым ПАО "МОСКОВСКАЯ ГОРОДСКАЯ ТЕЛЕФОННАЯ СЕТЬ" признано нарушившим требование части 1 статьи 18 Закона "О рекламе", где ПАО "МОСКОВСКАЯ ГОРОДСКАЯ ТЕЛЕФОННАЯ СЕТЬ" 21.02.2018 распространило на телефонный номер + 7 903-59-26-637 посредством СМС-сообщения рекламу услуг ПАО "МОСКОВСКАЯ ГОРОДСКАЯ ТЕЛЕФОННАЯ СЕТЬ" без предварительного согласия абонента.

На основании решения от 20.06.2018 N 742/18 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области ПАО "МОСКОВСКАЯ ГОРОДСКАЯ ТЕЛЕФОННАЯ СЕТЬ" было выдано предписание N 192/18 от 20.06.2018 о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Закона "О рекламе", а именно распространение рекламы посредством СМС-сообщения на абонентский номер 8 903-59- 26-637.

Общество полагая, что указанное решение и предписание Управления ФАС по Иркутской области нарушают его права и законные интересы и не соответствуют действующему законодательству обратился в суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности

Оценивая довод апелляционной жалобы о том, что Управление ФАС по Иркутской области не имело законных оснований рассматривать дело в отношении ПАО "МГТС" суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 (далее - Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 6 главы II Правил и пунктом 3.34 Административного регламента ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Названная норма наделяет ФАС России диспозитивными полномочиями, по отношению к его территориальным органам, по перераспределению между ними полномочий на возбуждение и (или) рассмотрение возбужденных дел, независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

В соответствии с Письмом ФАС России от 29.01.2014 г. N АК/2883/14 "О рассмотрении обращений граждан, поступающих из ФАС России по электронной почте", при поступлении на электронную почту территориального органа письма, содержащего заявление гражданина о нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", от отправителя "ФАС России" (адрес электронной почты: delo@fas.gov.ru), такое заявление подлежит рассмотрению по существу получившим его территориальным органом в установленный законом срок.

Такое заявление может быть перенаправлено в иной территориальный орган только по согласованию с территориальным органом, согласившимся принять данное обращение или с ФАС России.

Из указанного следует, что при поступлении на электронную почту территориального органа письма, содержащего заявление гражданина о нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", от отправителя "ФАС России" (адрес электронной почты: delo@fas.gov.ru), такое заявление подлежит рассмотрению по существу получившим его территориальным органом в установленный законом срок.

Указанное письмо ФАС России наделяет территориальные органы, в том числе Иркутское УФАС России полномочиями по рассмотрению перенаправленных заявлений о нарушении статьи части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

Следовательно, что бы Территориальное управление ФАС субъекта считалось наделенным полномочием на рассмотрение обращения, достаточного того, что оно было направлено ФАС России в адрес Территориального управления от отправителя "ФАС России".

Как установил суд и не оспаривается в апелляционной жалобе, из материалов дела следует, что ФАС России с адреса delo@fas.gov.ru заявление гр. Галак А.С. перенаправило в Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области электронным письмом от 01.03.2018 г. вх. N 2754-ЭП/18 (т. 1, л. 206).

На основании указанного суд апелляционной инстанции полагает правильным вывод суда первой инстанции о том, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области обоснованно возбуждено дело по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" в отношении ПАО "МГТС" по месту распространения ненадлежащей рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенного в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получения рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Из буквального толкования указанных положений следует вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Как установил суд первой инстанции и не оспаривается в апелляционной жалобе ПАО "МГТС" в материалы дела не представил каких-либо доказательств соответствующих требованиям ст. 67 и 68 АПК РФ, того, что гр. Галак Александр Сергеевич дал согласия на получение рекламы на принадлежащий ему номер абонента.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно исходил из того, что из представленных в материалы дела договора об оказании услуг связи от 29.06.2017 г. N 8713224027-1/2017, а так же "Бонусной программы МГТС" не усматривается, что Галак Александр Сергеевич дал согласия на распространение рекламы на принадлежащий ему номер.

Сообщение своих контактных данных: номера телефона, адреса электронной почты или регистрация в "Бонусной программе МГТС" не может является надлежащим согласием адресата на получение им рекламы, а является лишь согласием на получение информации об оказываемых услугах.

На основании указанного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что Управление пришло к правильному выводу о том, что 21.02.2018 в 12:32 на номер 8-903-59-26-637 от абонента с номера MGTS SMS распространена реклама содержания: "Химчистка одежды с бесплатной доставкой от МГТС! Курткапуховик - 1250р., брюки - 580 р., пиджак - 680р. Звоните: 8495-636-2-636 или оформляйте заказ на сайте: https://home.mgts.ru/#knimchistka_dress" без предварительного согласия абонента на получение рекламного смс-сообщения, чем нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Согласно п. 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации признается ненадлежащей.

Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Статья 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предусматривает, что антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В данном случае оспариваемое предписание от 20.06.2018 N 192/18 антимонопольного органа обусловлено выводами, отраженными в решении Иркутского УФАС России от 20.06.2018 г. N 742/18 по делу N 3-00-75/38--18, тем самым соответствует характеру выявленного нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и направлено на его устранение, что указывает на отсутствие оснований для признания его недействительным.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание не нарушают прав и законных интересов заявителя и в полной мере соответствуют нормам действующего законодательства.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от "30" октября 2018 года по делу N А19-19007/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.В. Басаев Е.О. Никифорюк