Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2019 г. N 03АП-6287/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 7 мая 2019 г. N Ф02-1440/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

13 февраля 2019 г.

Дело N А33-33369/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "06" февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "13" февраля 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ржихановой Е.Л.,

при участии:

от заявителя (акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)")): Хусаиновой О.А., представителя на основании доверенности от 01.03.2017 N 3;

от заявителя (акционерного общества "Красноярская теплотранспортная компания"): Хусаиновой О.А., представителя на основании доверенности от 01.03.2017 N 3;

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Сибирская генерирующая компания"): Хусаиновой О.А., представителя на основании доверенности от 01.03.2017 N 3;

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс"): Булгару М.В., представителя на основании доверенности от 01.09.2018 N 175/18;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Мосиной Т.Н., представителя на основании доверенности от 09.01.2018 N 14;

от третьего лица (ООО "ФармЭнерго"): Толстихиной А.С., представителя на основании по доверенности от 10.01.2019 N 07,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания, акционерного общества "Красноярская теплотранспортная компания", общества с ограниченной ответственностью "Сибирская генерирующая компания", общества с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "24" сентября 2018 года по делу N А33-33369/2017,

принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

акционерное общество "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" (ИНН 1901067718, ОГРН 1051901068020, далее - АО "ТГК-13", АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - антимонопольный орган, ответчик, Красноярское УФАС России) о признании незаконным решения от 19.09.2017 по делу N 130-11-16.

Определением от 25.12.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - ООО "Сибирская генерирующая компания" (далее - ООО "СГК", заявитель), АО "Красноярская теплотранспортная компания" (далее - АО "КТТК", заявитель), ООО "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс" (далее - ООО "КрасКом", заявитель), ООО "ФармЭнерго" (далее - ООО "ФармЭнерго"), Департамент городского хозяйства администрации города Красноярска (далее - Департамент).

Определением от 12.01.2018 дело N А33-33369/2017 объединено для совместного рассмотрения с делом N А33-33104/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс" об оспаривании указанного решения.

Определением от 08.02.2018 в одно производство с делом N А33-33369/2017 объединены дела NN А33-33518/2017, А33-33682/2017 по заявлениям АО "Красноярская теплотранспортная компания" и ООО "Сибирская генерирующая компания" об оспаривании указанного решения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 24.09.2018 по делу N А33-33369/2017 в удовлетворении заявлений акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13), общества с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс", акционерного общества "Красноярская теплотранспортная компания", общества с ограниченной ответственностью "Сибирская генерирующая компания" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 19.09.2017 по делу N 130-11-16 отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявители обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным решения антимонопольного органа от 19.09.2017 по делу N 130-11-16.

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы ООО "СГК" ссылается на следующие обстоятельства:

- судом допущено установление нарушения антимонопольного законодательства лицом, не осуществляющим деятельность на соответствующем товарном рынке; ООО "СГК" не является лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, ООО "СГК" не является лицом, осуществляющим производство, продажу или передачу тепловой энергии не имеет возможность осуществления монополистической деятельности;

- со стороны Красноярского УФАС России не рассматривались и не оценивались действия ООО "СГК" в составе группы лиц, которые привели к нарушению антимонопольного законодательства; осуществление функций единоличного исполнительного органа не свидетельствует о возможности лица, не занимающего доминирующее положение, не осуществляющего деятельность на товарном рынке и фактические не осуществившего действия, нарушающие антимонопольное запреты, допустить антимонопольное нарушение;

В обоснование доводов апелляционной жалобы АО "ТГК-13" указывает на следующие обстоятельства:

- Красноярское УФАС России фактически рассматривало и оценивало действия отдельных лиц, не оценивая обстоятельства, свидетельствующие о достижении договоренности между заявителями для достижения антиконкурентных целей; ни одного доказательства, подтверждающего достижение АО "ТГК-13" какой-либо договоренности с ООО "КрасКом" в материалы дела не представлено;

- антимонопольным органом был нарушен порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке; в результате, суд неверно посчитал доказанным факт ограничения конкуренции на товарном рынке, который фактически был монопольным и доминирующее положение на котором занимало ООО "ФармЭнерго"; указанный довод подтверждается судебной практикой: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа в и от 16.12.2010 по делу N А33-1952/2010;

- вывод суда о том, что у АО "ТГК-13" не возникало обязанности по присоединению потребителей Юго-Западного района ранее введения сети в эксплуатацию в общем режиме противоречит нормам права и фактическим обстоятельствам; в рассматриваемый период схема теплоснабжения утверждена не была, статус единой теплоснабжающей организации не был присвоен ни одной из организаций - схема была утверждена Приказом Минэнерго РФ от 28.12.2016 N 1442; следовательно, АО "ТГК-13" является теплоснабжающей организацией (является владельцем источника ТЭЦ-2 и осуществляет продажу произведенной тепловой энергии и теплоносителя); АО "ТГК -13" стало стороной, не имеющей права отказать потребителям в заключении договора теплоснабжения при их обращении; факт обращений потребителей к АО "ТГК-13" подтверждён;

- обеспечение поставки от ТЭЦ соответствует принципу приоритета комбинированной выработки тепловой и электрической энергии, а также обеспечивает потребителям получение качественного ресурса с учетом уменьшения затрат на покупку тепловой энергии с учетом более низкого тарифа; однако, антимонопольный орган защитил интересы лица, занимавшего монопольное положение на рассматриваемом товарном рынке;

- суд поддержал выводы антимонопольного органа в отсутствии соответствующих доказательств, сделав новые (дополнительные) выводы;

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы ООО "КрасКом" ссылается на следующие обстоятельства:

- вывод суда первой инстанции о том, что расторжение договоров теплоснабжения с потребителями тепловой энергии, имеющими теплопотребляющие установки, произошло по инициативе ООО "КрасКом" является неверным; у ООО "КрасКом" отсутствовала инициатива в расторжении договоров, что подтверждается заявлениями самих потребителей о расторжении договора теплоснабжения, заявлениями потребителей, направленными в адрес АО "ТГК-13", обращениями жителей в органы государственной власти, публикациями в СМИ;

- суд первой инстанции не исследовал доказательства того, что при рассмотрении дела в Красноярском УФАС России ООО "КрасКом" заявлял довод об отсутствии у последнего как финансовой, так и иной заинтересованности в заключении антиконкурентного соглашения;

- суд первой инстанции в решении делает ошибочный вывод о том, что обязанным лицом по заключению договоров теплоснабжения с потребителями является только ООО "КрасКом", как единая теплоснабжающая организация, со ссылкой на неутвержденную на тот момент схему теплоснабжения;

- на момент направления в адрес ООО "ФармЭнерго" уведомления о прекращении поставки тепловой энергии, договор теплоснабжения N 04/09 от 05.06.2009 прекратил свое действие, в связи с невозможностью его исполнения;

- в настоящем деле последствием заключения соглашения о передаче тепловой энергии не явилось устранение ООО "ФармЭнерго" с рынка; на момент заключения указанного соглашения потребители, которым ранее ООО "КрасКом" осуществлял поставку тепловой энергии заявили о расторжении договоров теплоснабжения;

- действие ООО "КрасКом" по закрытию отсечной арматуры было совершено по истечении месяца после действий АО "КТТК" по введению в эксплуатацию тепловой сети, т.е. не по договоренности с АО "КТТК", а уже фактически после осуществления действий по введению трубопровода" и обусловлено прекращением отношений по поставке тепловой энергии как с потребителями, так и с ООО "ФармЭнерго", в целях недопущении возникновения угрозы аварийной ситуации на тепловых сетях;

- признавая доказательством заключения между АО "ТГК-13", ООО "СГК", АО "КТТК", ООО "КрасКом" антиконкурентного соглашения анализ состояния конкуренции, суд первой инстанции не учел, что Красноярское УФАС России при анализе состояния конкуренции неправильно определило географические границы рассматриваемого рынка, поскольку в границах определённых УФАС - балансовой принадлежностью сетей ООО "КрасКом", АО "ТГК-13", АО "КТТК" деятельность по поставки тепловой энергии не осуществляло и не могло создать ограничений для ООО "ФармЭнерго", равно как и заключить антиконкурентное соглашение; рынок поставки от ООО "ФармЭнерго всегда был монопольным рынком, на котором конкуренция отсутствовала;

- судом первой инстанции не рассмотрен довод ООО "КрасКом" о необоснованности неприменения при принятии решения от 19.09.2017 к рассматриваемым отношениям части 1 статьи 13 Закона "О защите конкуренции"; при рассмотрении антимонопольного дела фактически исследовались действия ООО "КрасКом" и группы лиц, и причинно-следственная связь устанавливалась между совершенными действиями и возникшими последствиями, а не между заключенными соглашениями и возможным устранением ООО "ФармЭнерго" с рынка; квалификация нарушения неправомерно произведена по части 4 статьи 11 Закона "О защите конкуренции";

В обоснование доводов апелляционной жалобы АО "КТТК" ссылается на следующие обстоятельства:

- суд приходит к неверному выводу, что тепловая сеть 2Ду300 до введения в эксплуатацию "в общем режиме" могла быть использована только для обеспечения теплоснабжением спортивного объекта "Платинум Арены"; действия АО "КТТК" были совершены в рамках действующего законодательства, были обусловлены наличием объективных причин собственного поведения АО "КТТК" как хозяйствующего субъекта, при отсутствии согласованности действий с иными ответчиками по делу;

- все действия АО "КТТК" в отношении тепловой сети 2Ду300 являются законными и подтверждены решением Арбитражного суда по делу А33-6022/2017;

- законодательство не содержит запрета на теплоснабжение готовых к получению услуги объектов потребителей с помощью тепловой сети, эксплуатируемой в режиме опытного применения с соблюдением требований по эксплуатации;

- судом был сделан вывод, что на момент ввода тепловой сети 2Ду300 в эксплуатацию в режиме опытного применения "лицом, обязанным заключить договор теплоснабжения с любым обратившимся потребителем тепловой энергии является единая теплоснабжающая организация"; схема теплоснабжения города Красноярска до 2033 года была утверждена Приказом Минэнерго России N 1442 от 28.12.2018, т.е. и статус единой теплоснабжающей организации был присвоен ООО "КрасКом" позже ввода тепловой сети 2Ду300 в эксплуатацию в режиме опытного применения и позже заключения АО "ТГК-13" договоров теплоснабжения;

- при наличии технической возможности оказания услуг по передаче тепловой энергии АО "КТТК" не имело право отказать в передаче тепловой энергии;

- суду надлежало дать оценку действиям Красноярского УФАС России по проведению анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, применительно к вменяемому правонарушению;

- суду надлежало дать оценку действиям ответчика по вынесению решения по делу N 130-11-16; выводы антимонопольного органа основаны на не вступившем в законную силу постановлении Ростехнадзора, которое в последующем было оспорено в судебном порядке и отменено;

- строительство тепловой сети 2Ду300 являлось первым этапом строительства теплотрассы для обеспечения теплоснабжения социально-значимого спортивного объекта Универсиады 2019 "Платинум Арена", своевременное строительство и ввод в эксплуатацию объекта находился на особом контроле Правительства Красноярского края; протоколом заседания штаба по строительству "Платинум Арена" от 21.03.2016 установлен срок подключения объекта к системе теплоснабжения - не позже сентября 2016; более того строительство тепловой сети 2Ду300 и технологическая врезка в сети ООО "КрасКом" для переключения нагрузки котельной ООО "ФармЭнерго" на теплоснабжение от ТЭЦ-2 в 2016 году прямо предусмотрены утвержденной схемой теплоснабжения города Красноярска;

- суд не дал правовой оценки и не учел при вынесении решения от 24.09.2018 доводов АО "КТТК", связанных с неправильной квалификацией вменяемого антимонопольного нарушения; вменяемое АО "КТТК" деяние квалифицировано ошибочно.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционные жалобы заявителей, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

ООО "ФармЭнерго письменный мотивированный отзыв относительно доводов апелляционных жалоб в апелляционный суд не представило.

Третье лицо (Департамент), надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание явку своих представителей не обеспечило, отзыв относительно доводов апелляционных жалоб не представило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей Департамента.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.12.2018 отказано в удовлетворении заявления судьи Иванцовой О.А. о самоотводе.

Представители заявителей в судебном заседании изложили доводы апелляционных жалоб, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика, представитель ООО "ФармЭнерго" изложили возражения на апелляционные жалобы, просили суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России поступили обращения Общественной палаты города Красноярска, Департамента городского хозяйства администрации города Красноярска о нарушении антимонопольного законодательства ООО "КрасКом", группой лиц в составе: ООО "СГК", АО "ТГК-13", АО "КТТК" по факту осуществления неправомерных действий по переключению потребителей микрорайона Юго-Западный города Красноярска с источника тепловой энергии, эксплуатируемого обществом "ФармЭнерго" (660042, Красноярск, ул. 60 лет Октября, 2, стр. 50), на источник тепловой энергии Красноярская ТЭЦ-2 АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)", а также материалы Прокуратуры Свердловского района города Красноярска и заявление общества "ФармЭнерго" о нарушении антимонопольного законодательства по указанным обстоятельствам.

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган установил, что теплоснабжение микрорайона Юго-Западный г. Красноярска осуществлялось от теплоисточника ООО "ФармЭнерго" по тепловым сетям, эксплуатируемым на праве аренды ООО "КрасКом".

Письмом от 21.09.2016 N 6886 общество "КрасКом", руководствуясь пунктом 9.2. Договора N 04/09 на теплоснабжение, проинформировало общество "ФармЭнерго" о расторжении договора с 01.01.2017. Кроме того, письмом от 21.09.2016 N 6887 общество "КрасКом" уведомило общество "ФармЭнерго" о прекращении потребления тепловой энергии от теплоисточника общества "ФармЭнерго" с 00 ч. 00 мин. 22 сентября 2016 года.

К названному письму приложено Соглашение о расторжении Договора N 04/09 на теплоснабжение от 05.06.2009, предусматривающее расторжение договора с 22.09.2016. В обоснование расторжения Договора N 04/09 на теплоснабжение от 05.06.2009 общество "КрасКом" в письме от 21.09.2016 N 6887 указало на заключение соглашения к Договору оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 75 от 29.01.2016 от теплоисточника Красноярская ТЭЦ-2 АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" на дополнительную общую присоединенную тепловую нагрузку потребителей, подключенных к теплоисточнику общества "ФармЭнерго", в размере 18,091 Гкал/час.

При этом, в соответствии с документами, представленными отдельными потребителями тепловой энергии, имеющими теплопотребляющие установки в микрорайоне Юго-Западный г. Красноярска, следует, что ранее заключенные договоры теплоснабжения, теплоснабжающей организацией по которым являлось общество "КрасКом", были расторгнуты по инициативе ООО "КрасКом".

После переключения теплоснабжения микрорайона Юго-Западный г. Красноярска от общества "ФармЭнерго" на теплоисточник Красноярская ТЭЦ-2 АО "Енисейская ТГК (ТГК-13) отрезок тепловой сети от общества "ФармЭнерго" демонтирован.

Согласно информации, полученной от Департамента горхозяйства, начиная с 2003 года теплоснабжение микрорайона Юго-Западный г. Красноярска осуществлялось от котельной ОАО "Красфарма" по вновь построенной теплотрассе, которую эксплуатировало МУП "Гортеплоэнерго", а в последующем общество "КрасКом". В прошедшие отопительные сезоны теплоснабжение от котельной общества "ФармЭнерго" соответствовало действующим нормативам, массовые жалобы от потребителей отсутствовали. Уведомления о выводе из эксплуатации участков сетей теплоснабжения общества "КрасКом" от котельной общества "ФармЭнерго" в порядке, предусмотренном Правилами вывода в ремонт и из эксплуатации источников тепловой энергии и тепловых сетей, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 06.09.2012 N 889, в адрес Департамента городского хозяйства администрации города Красноярска не поступало, В рамках подготовки к отопительному периоду 2016-2017 годов все мероприятия и регламентные работы, установленные требованиями действующего законодательства, в том числе проведение испытаний сетей теплоснабжения общества "КрасКом", сетей потребителей и теплопотребляющих установок потребителей выполнялись от теплоисточника общества "ФармЭнерго", который работает в параметрах, отличных от параметров работы ТЭЦ-2 АО "Енисейская ТГК "ТГК-13", на который было произведено переключение теплоснабжения микрорайона Юго-Западный г. Красноярска. Схема теплоснабжения города Красноярска до 2033 года утверждена приказом Минэнерго России от 28.12.2016 N 1442. Согласно утвержденной Схеме теплоснабжения города Красноярска до 2033 года предусматривается переключение потребителей коммунально-бытового сектора от котельной общества "ФармЭнерго" на обслуживание от ТЭЦ-2 с 2017 года (осенне-зимний период (далее - ОЗП) 2017-2018 гг.) (письмо Департамента городского хозяйства администрации города Красноярска от 30.05.2017 N 02/2305-гх).

Антимонопольным органом при принятии решения также учтено, что ООО "СГК" на основании заключенных договоров N УК-12/72 от 27.07.2012, N 2 от 16.09.2009 переданы функции единоличного исполнительного органа обществ "КТТС", "Енисейская ТГК (ТГК-13)". ООО "СГК" принадлежит более пятидесяти процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции в уставном капитале указанных обществ.

Комиссией антимонопольного органа установлено, что общества "КТТК", "Енисейская ТГК (ТГК-13)", "СГК" входят в одну группу лиц. При этом общество "СГК" фактически осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО "КТТК", АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)", в том числе осуществляет текущее руководство деятельностью управляемых обществ, совершает от имени управляемых обществ гражданско-правовые сделки в пределах, установленных уставом.

Антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции в связи с рассмотрением дела N 130-11-16.

В соответствии с указанным анализом географические границы рассматриваемого товарного рынка определены территорий расположения технологической инфраструктуры (сетей), эксплуатируемых ООО "КрасКом", обеспечивающих транспортировку тепловой энергии до потребителей Юго-Западного района города Красноярска (теплопотребляющие, установки которых расположены по следующим адресам: ул. Ключевская, 93, 95, 97, 87, 91, 89, 101, 61, 57, 59, 99, 85, 73а, ул. Саянская, 253, 245, 251, 247, 259, 257, 249, 259, 247, 259, ул. Свердловская, 141, 139, 115, 129, 101а, 131, 137, 131, ул. Веселая, 14, 26, 6).

От общества "ФармЭнерго" получена информация, свидетельствующая том, что действия группы лиц в составе ООО "СГК", общества "Енисейская ТГК (ТГК-13)", общества "КТТК", а также общества "КрасКом" привели к существенному сокращению обществом "ФармЭнерго" производства тепловой энергии (произведена консервация 2-х котлов и 4-х паропроводов), общество понесло дополнительные расходы, связанные с сокращением численности персонала, оплатой АО "СУЭК-Красноярск" штрафа за невыборку угля.

Согласно информации, представленной обществом "Енисейская ТГК (ТГК-13)", начиная с октября 2016 года обществом осуществляется деятельность по производству и поставке тепловой энергии для потребителей микрорайона Юго-Западный г. Красноярска. В октябре 2016 года объем поставки тепловой энергии указанным потребителям составил 0,92 тыс. Гкал, в ноябре 2016 года - 4,05 тыс. Гкал, в декабре 2016 года - 4,58 тыс. Гкал.

Таким образом, действия группы лиц в составе: ООО "СГК", АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)", АО "КТТК", а также ООО "КрасКом" по заключению и расторжению договоров теплоснабжения с потребителями, энергопринимающие установки которых расположены в микрорайоне Юго-Западный города Красноярска, изменению договорных отношений по оказанию услуг по передаче тепловой энергии, заключенных между АО "ТГК-13" и АО "КТТК", ООО "КрасКом", в связи со сменой теплоснабжающей организации для потребителей микрорайона Юго-Западный города Красноярска, по расторжению ООО "КрасКом" Договора на теплоснабжение N 04-09 от 05.06.2009, по введению в эксплуатацию тепловой сети 2Ду300, принадлежащей АО "КТТК", и закрытие ООО "КрасКом" отсечной арматуры на подающем и обратном трубопроводах тепловой сети от теплоисточника ООО "ФармЭнерго" - переключение теплоснабжения потребителей микрорайона Юго-Западный на тепловой источник Красноярская ТЭЦ-2 АО "ТГК-13" привели к устранению ООО "ФармЭнерго" с рынка поставки тепловой энергии для нужда потребителей микрорайона Юго-Западный города Красноярска в ОЗП 2016/2017 гг. Указанные действия привели к созданию препятствий для доступа ООО "ФармЭнерго" на рынок поставки тепловой энергии в пределах указанных географических границ в ОЗП 2016/2017 гг., обеспечили возможность группе лиц в составе: ООО "СГК", АО "ТГК-13", АО "КТТК" определять условия обращения товара - тепловой энергии, поставляемой потребителям, теплопринимающие установки которых расположены в микрорайона Юго-Западный города Красноярска.

Приведенные обстоятельства, анализ конъюнктурных изменений на рынке услуг по теплоснабжению указывает на непреодолимость барьера входа на рынок.

Рассмотрев материалы дела, комиссия антимонопольного органа установила, что в связи с заключением соглашений по изменению договорных отношений по оказанию услуг по передаче тепловой энергии, заключенных между обществом "ТГК-13" и обществом "КрасКом", со стороны АО "ТГК-13" соответствующие соглашения заключались лицом, действующим на основании доверенности, выданной ООО "СГК" - осуществляющим функции единоличного исполнительного органа названных организаций), в связи со сменой теплоснабжающей организации для потребителей микрорайона Юго-Западный города Красноярска по теплоснабжению потребителей (вместо ООО "КрасКом" стороной, обязанной обеспечить теплоснабжение указанных потребителей, стало АО "ТГК-13", осуществлением действий по введению в эксплуатацию с нарушением установленных требований тепловой сети 2Ду300 на участке от тепловой камеры ТК2625 по ул. 60 лет Октября до тепловой камеры ТК-3 по ул. Свердловской, принадлежащей АО "КТТК", и одновременному закрытию обществом "КрасКом" отсечной арматуры на подающем и обратном трубопроводах тепловой сети от теплоисточника общества "ФармЭнерго" стало возможным переключение теплоснабжения потребителей микрорайона Юго-Западный на тепловой источник Красноярская ТЭЦ-2 АО "ТГК-13", расторжение обществом "КрасКом" Договора на теплоснабжение N 04-09 от 05.06.2009 и как следствие - устранение общества "ФармЭнерго" с рынка поставки тепловой энергии для нужд потребителей микрорайона Юго-Западный города Красноярска в ОЗП 2016/2017 гг.

Принимая во внимание изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях группы лиц в составе: ООО "СГК", АО "ТГК-13", АО "КТТК" и ООО "КрасКом" состава нарушения части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Соответствующее решение по делу N 130-11-16 принято антимонопольным органом 19.09.2017.

Ввиду того обстоятельства, что схемой теплоснабжения города Красноярска до 2033 года предусматривается переключение потребителей коммунально-бытового сектора от теплоисточника общества "ФармЭнерго" на обслуживание от ТЭЦ-2 с 2017 года (осенне-зимний период (далее - ОЗП) 2017-2018), Комиссией принято решение предписание по результатам рассмотрения дела N 130-11-16 не выдавать.

Полагая, что данный ненормативный акт противоречит требованиям нормативных актов и нарушает права и интересы заинтересованных лиц, заявители обратились в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанным заявлением заявлениями.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в свою очередь, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии со статьями 22, 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах представленной компетенции. Указанное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Отказывая в удовлетворении требований заявителей суд первой инстанции определил, что решение Красноярского УФАС России от 19.09.2017 по делу N 130-11-16 соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителей.

Апелляционный суд соглашается с указанными выводами арбитражного суда на основании следующего.

Согласно части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Как следует из материалов дела, признавая группу лиц в составе общества с ограниченной ответственностью "Сибирская генерирующая компания", акционерного общества "Красноярская теплотранспортная компания", акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" и общества с ограниченной ответственность "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс" нарушившими часть 4 статьи 11 Закона "О защите конкуренции" в форме заключения между ООО "КрасКом" и АО "ТГК-13" дополнительного соглашения к Договору N 75 от 29.01.2016 оказания услуг по передаче теплотой энергии и поставки тепловой энергии и теплоносителя от 20.09.2016 (в ред. протокола разногласий от 20.09.2016), достижения соглашения по осуществлению действий по введению в эксплуатацию тепловой сети 2Ду300 на участке от тепловой камеры ТК2625 по ул. 60 лет Октября до тепловой камеры ТК-3 по ул. Свердловской, принадлежащей АО "КТТК", и одновременному закрытию ООО "КрасКом" отсечной арматуры на подающем и обратном трубопроводах тепловой сети от теплоисточника ООО "ФармЭнерго" - соглашений, которые привели к устранению ООО "ФармЭнерго" с рынка поставки тепловой энергии для нужд потребителей микрорайона Юго-Западный города Красноярска в ОЗП 2016/2017 гг, антимонопольный орган исходил из следующих обстоятельств:

- расторжение договоров теплоснабжения отдельными потребителями тепловой энергии, имеющими теплопотребляющие установки в микрорайоне Юго-Западный, теплоснабжающей организацией по которым являлось общество "КрасКом", по инициативе общества "КрасКом", что подтверждается объяснениями ПАО "Красноярский ДОК", МУ МВД России "Красноярское", МАУДО "СДЮСШР по вольной борьбе";

- одновременно с вводом 22.09.2016 обществом "КТТК" в эксплуатацию в режиме опытного применения участка тепловой сети 2Ду300 от ТК 2625 по ул. 60 лет Октября до ТК-3 обществом "КрасКом" произведено закрытие отсечной арматуры на подающем и об ратном трубопроводах тепловой сети от теплоисточника общества "ФармЭнерго" - переключение теплоснабжения потребителей микрорайона Юго-Западный на тепловой источник Красноярская ТЭЦ-2 АО "ТГК-13";

- согласно информации Департамента городского хозяйства, полученной антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела, в прошедшие отопительные сезоны теплоснабжение микрорайона Юго-Западный осуществлялось от котельной "ФармЭнего", соответствовало действующим нормативам, массовые жалобы от потребителей отсутствовали, в рамках подготовки к отопительному сезону 2016-2017 все мероприятия и регламентные работы, установленные требованиями действующего законодательства, выполнялись от теплоисточника общества "ФармЭнерго";

- обществу "СГК" на основании заключенных договоров N УК-12/72 от 27.07.2012, N 2 от 16.09.2009 переданы функции единоличного исполнительного органа АО "КТТК", АО "ТГК-13", ООО "СГК" принадлежит более пятидесяти процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции в уставном капитале АО "КТТК", АО "ТГК-13". Таким образом, АО "КТТК", АО "ТГК-13", ООО "СГК" входят в одну группу лиц. При этом общество "СГК" фактически осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО "КТТК", АО "ТГК-13", в том числе осуществляет текущее руководство деятельностью управляемых обществ, совершает от имени управляемых обществ гражданско-правовые сделки в пределах, установленных уставом;

- соглашения по изменению договорных отношений по оказанию услуг по передаче тепловой энергии, заключенные между АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" и ООО "КрасКом", со стороны АО "ТГК-13" заключались лицом, действующим на основании доверенности, выданной обществом "СГК";

- Схема теплоснабжения города Красноярска до 2033 года утверждена приказом Минэнерго России от 28.12.2016 N 1442. Согласно утвержденной Схеме, предусматривается переключение потребителей коммунально-бытового сектора от котельной общества "ФармЭнерго" на обслуживание от ТЭЦ-2 с 2017 года (осенне-зимний период 2017-2018 годы);

- разработчиком указанной схемы теплоснабжения являлось АО "КТТК";

- при проведении анализа состояния конкуренции в связи с рассмотрением дела N 130-11-16 установлено, что объемы теплоносителя, поставляемого обществом "ФармЭнерго" для нужд теплоснабжения потребителей микрорайона Юго-Западный в январе-октябре 2016 года составляли от 68 % до 92% от общего объема отпуска теплоносителя, тепловой энергии - от 26% до 49% от общего объема реализации тепловой энергии. С началом поставки тепловой энергии для потребителей микрорайона Юго-Западный ООО "ТГК-13", с 24.10.2016 прекращена поставка тепловой энергии, вырабатываемой обществом "ФармЭнерго" потребителям, теплопотребляющие установки которых расположены в микрорайоне Юго-Западный г. Красноярска по адресам: ул. Ключевская, 93, 95, 97, 87, 91, 89, 101, 61, 57, 59, 99, 85, 73а, ул. Саянская, 253, 245, 251, 247, 259, 257, 249, 259, ул. Свердловская, 141,139,115,129,101а, 131,137, ул. Веселая, 14, 2б, 6, г. Красноярск.

Апелляционный суд, изучив доводы сторон, фактические обстоятельства дела, считает, что выводы антимонопольного органа являются правомерными, перечисленные фактические обстоятельства в совокупности свидетельствуют о заключении названной группой лиц антиконкурентного соглашения, приведшего к устранению общества "ФармЭнерго" с рынка поставки тепловой энергии в пределах указанных географических границ в осенне-зимний период 2016/2017 годов, обеспечили указанным лицам возможность определять условия обращения товара - тепловой энергии, поставляемой потребителям, теплопринимающие установки которых расположены в микрорайоне Юго-Западный, в том числе определять теплоснабжающую организацию - АО "Енисейская ТГК" в разрез с положениями Схемы теплоснабжения города Красноярска до 2033 года.

Так, в соответствии с частью 6 статьи 13 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплоснабжающие организации заключают с теплосетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и оплачивают указанные услуги по регулируемым ценам (тарифам) или по ценам, определяемым соглашением сторон договора, в случаях, предусмотренных названным законом, в порядке, установленном статьей 17 названного закона, с учетом особенностей, установленных для ценовых зон теплоснабжения статьей 23.8 Закона.

Порядок организации теплоснабжения потребителей, в том числе существенные условия договоров теплоснабжения и оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, особенности заключения и условия договоров поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, порядок организации заключения указанных договоров между теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, а также порядок ограничения и прекращения подачи тепловой энергии потребителям в случае нарушения ими условий договоров определяют Правила организации теплоснабжения в Российской Федерации (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808). Пункт 57 названных Правил определяет порядок обращения теплоснабжающей организации в тепло-сетевую организацию для заключения договора оказания услуг по передаче тепловой энергии. Случаи, при наступлении которых тепло-сетевая организация вправе приостановить исполнение обязательств по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, определяет пункт 70 Правила организации теплоснабжения в Российской Федерации, в числе которых значится приостановление исполнения обязательств по договорам теплоснабжения, а также расторжение указанных договоров - при наличии соответствующего уведомления от теплоснабжающей организации в письменной форме с приложением подтверждающих документов.

Нормами статей 421, 426 Гражданского Кодекса Российской Федерации закреплены принципы свободы договора (понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским Кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством), категория публичного договора (публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Статьей 539 Гражданского Кодекса Российской Федерации установлено, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен прямой запрет использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Таким образом, учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителей о том, что какое-либо соглашение между обществами отсутствовало, так как каждое из обществ действовало только исходя из обязанностей, налагаемых на энергоснабжающие организации гражданским законодательством: необходимость заключить договор с каждым обратившимся потребителем, необходимость расторгнуть договор с потребителями ввиду заключения последними договоров на теплоснабжение с иной энергоснабжающей организацией, а также доводы общества "КрасКом" об убыточности для общества расторжения договоров на поставку тепла, вырабатываемого обществом "ФармЭнерго".

Аналогичные доводы приведены заявителями и при апелляционном рассмотрении дела. Суд апелляционной инстанции полагает, что указанные обстоятельства не опровергают выводов антимонопольного органа.

Как уже указывалось выше, в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона "О защите конкуренции" запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов, о чем сказано в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом "О защите конкуренции".

Наличие в действиях субъектов элементов правомерного поведения (в данном случае наличие письменных обращений владельцев объектов теплоснабжения, заключение договоров теплосбытовой организацией, снижение выручки в результате расторжения договоров) не всегда безусловно доказывает отсутствие между ними антиконкурентного соглашения при одновременном наличии обстоятельств, опровергающих правомерность такого поведения.

Сложно предположить, что какая-либо из сторон антиконкурентного соглашения может быть заинтересована в его публичном оглашении, раскрытии информации о таком соглашении, демонстративных действиях, свидетельствующих о нарушении антимонопольного законодательства.

Поэтому, как правило, стороны такого соглашения стараются оформить отдельные действия и сделки с максимальным соблюдением требований действующего законодательства.

Судом первой инстанции были критически оценены доводы и представленные в материалы дела обращения владельцев объектов теплоснабжения о расторжении договоров с обществом "КрасКом", учитывая, что все представленные обращения написаны в одно время: август-сентябрь 2016 г., при этом в материалы дела представлены пояснениями ПАО "Красноярский ДОК", МУ МВД России "Красноярское", МАУДО "СДЮСШР по вольной борьбе", согласно которым расторжение договоров происходило по инициативе общества "КрасКом". Указанные объяснения ставят под сомнение факт инициативы остальных потребителей в досрочном расторжении договоров на теплоснабжение с ООО "КрасКом". Аналогичные доводы ООО "КрасКом" сами по себе не подтверждают отсутвии инициативы общества в расторжении договоров с потребителями.

Представленные ООО "ТГК-13" обращения жителей Свердловского района в органы местного самоуправления и информация с интернет-сайтов о сходах граждан ул. Саянская и домов Свердловского района по поводу подключения к сетям ТЭЦ-2 в связи с некачественным и дорогим теплоносителем, поставляемым обществом "ФармЭнерго", не свидетельствуют о возникновении у общества "ТГК-13" обязанности по заключению договоров с потребителями Юго-Западного района.

Более того, согласно информации полученной антимонопольным органом от Департамента городского хозяйства администрации г. Красноярска в прошедшие отопительные сезоны теплоснабжение от котельной общества "ФармЭнерго" соответствовало действующим нормативам, массовые жалобы от потребителей отсутствовали.

Судом первой инстанции было установлено, что на момент заключения договоров с потребителями Юго-Западного района и расторжения договоров с указанными потребителями обществом "КрасКом" участок тепловой сети 2Ду300 был введен в эксплуатацию в режиме опытного применения с 22 октября 2016 года на период до 22 марта 2017 года.

Согласно пункту 210 Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности, утвержденных Приказом Ростехнадзора Российской Федерации от 25.03.2014 N 116, в обоснованных случаях при необходимости проведения исследовательских испытаний новых экспериментальных образцов оборудования под давлением в условиях действующего объекта, а также при невозможности завершения наладки оборудования под давлением на всех установленных проектом режимах работы по причине неготовности поэтапно подключаемых объектов потребителей или технологического оборудования, для работы совместно с которым в составе технологической установки и (или) технологического процесса оно предназначено, руководителем эксплуатирующей организации может быть принято решение о возможности эксплуатации оборудования под давлением в режиме опытного применения (на период не более шести месяцев).

При этом на момент принятия решения о возможности эксплуатации оборудования в режиме опытного применения должна быть разработана и утверждена временная эксплуатационная документация (инструкции, режимные карты и в необходимых по условиям технологического процесса случаях временные технологические регламенты) на основании проектной документации, руководства по эксплуатации и иной технической документации организаций разработчика проекта и изготовителя оборудования, а также обеспечено наличие персонала и специалистов соответствующей квалификации.

Таким образом, введение ОПО в эксплуатацию в режиме опытного применения может иметь место в исключительных случаях и не обязывает эксплуатанта заключать договоры в целях, в данной ситуации, теплоснабжения всех желающих лиц.

При рассмотрении дела N 130-11-16 Красноярским УФАС России было установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что с вводом в эксплуатацию АО "КТТК" участка тепловой сети - 2Ду300 на участке от тепловой камеры ТК2625 по ул. 60 лет Октября до тепловой камеры ТК-3 по ул. Свердловской 24.10.2016 ООО "КрасКом" произведено закрытие отсечной арматуры на подающем и обратном трубопроводах тепловой сети от теплоисточника ООО "ФармЭнерго" - переключение теплоснабжения потребителей микрорайона Юго-Западный на тепловой источник Красноярская ТЭЦ-2 АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" (установлено материалами проверки Прокуратуры Свердловского района города Красноярска). При этом заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности приборами учета используемых энергетических ресурсов, Разрешение на ввод в эксплуатацию участка тепловой сети 2 Ду300 от тепловой камеры ТК Р2625 по ул. 60 лет Октября до тепловой камеры ТКК-3 по ул. Свердловская выданы уполномоченными органами 28.11.2016 и 30.12.2016 соответственно, после переключение теплоснабжения потребителей микрорайона Юго-Западный на тепловой источник Красноярская ТЭЦ-2 АО "ТГК-13".

Вместе с тем, Департамент городского хозяйства администрации города Красноярска указал на то обстоятельство, что мероприятия и регламентные работы, установленные требованиями действующего законодательства в рамках подготовки к отопительному периоду 2016-2017 годов были выполнены от теплоисточника ООО "ФармЭнерго".

Учитывая, что в силу статьи 15 Закона "О теплоснабжении", лицом, обязанным заключить договор теплоснабжения с любым обратившимся потребителем тепловой энергии, теплопотребляющие установки которого находятся в данной системе теплоснабжения, является единая теплоснабжающая организация, статус которой, согласно разработанной АО "КТТК" Схеме теплоснабжения города Красноярска до 2033 года, присвоен обществу "КрасКом", учитывая характер подключения участка сети 2Ду300 в режиме опытного применения, учитывая, что переключение теплоснабжения потребителей микрорайона Юго-Западный на тепловой источник Красноярская ТЭЦ-2 АО "ТГК-13" было осуществлено ранее выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию тепловой сети, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что у общества "ТГК-13" не возникало обязанности по присоединению потребителей Юго-Западного района ранее введения сети в эксплуатацию в общем режиме.

Апелляционный суд находит несостоятельными доводы заявителей апелляционной жалобы о том, что схема теплоснабжения города Красноярска до 2033 года была утверждена Приказом Минэнерго России N 1442 от 28.12.2018, т.е. и статус единой теплоснабжающей организации был присвоен ООО "КрасКом" позже ввода тепловой сети 2Ду300 в эксплуатацию в режиме опытного применения и позже заключения АО "ТГК-13" договоров теплоснабжения, поскольку указанная схема была разработана непосредственно АО "КТТК", на момент совершения квалифицируемых действий проект схемы прошел публичные слушания, направлен для утверждения в Министерство энергетики Российской Федерации, следовательно, участники антиконкуретного соглашения знали о том, что переключение потребителей коммунально-бытового сектора от котельной общества "ФармЭнерго" на обслуживание от ТЭЦ-2 запланировано с 2017 года (осенне-зимний период 2017-2018 гг), все мероприятия и регламентные работы по подготовке к отопительному периоду 2016-2017 годов выполнялись от теплоисточника ООО "ФармЭнерго".

Кроме того, в обоснования доводов своей апелляционной жалобы АО "КТТК" фактически ссылается на указанную схему теплоснабжения, несмотря на дату ее утверждения, говоря о том, что строительство тепловой сети 2Ду300 и технологическая врезка в сети ООО "КрасКом" для переключения нагрузки котельной ООО "ФармЭнерго" на теплоснабжение от ТЭЦ-2 в 2016 году прямо предусмотрены утвержденной схемой теплоснабжения города Красноярска.

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителей о том, что строительство тепловой сети 2Ду300 являлось первым этапом строительства теплотрассы для обеспечения теплоснабжения социально-значимого спортивного объекта Универсиады 2019 "Платинум Арена", протоколом заседания штаба по строительству "Платинум Арена" от 21.03.2016 установлен срок подключения объекта к системе теплоснабжения - не позже сентября 2016, как не имеющие значения для рассмотрения настоящего дела.

Повторные доводы общества "КрасКом" о нецелесообразности его участия во вменяемом соглашении ввиду, в том числе, финансовых потерь от расторжения договоров теплоснабжения также отклоняются судом апелляционной инстанции, т.к. финансовый результат деятельности общества "КрасКом" не входил в предмет исследования антимонопольного органа по делу, кроме того, результатом антиконкурентного соглашения не всегда является немедленная финансовая выгода сторон.

Частью 5.1 статьи 45 Закона "О защите конкуренции" установлено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции па товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок). Порядок применяется, в том числе при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства.

При проведении Анализа состояния конкуренции в связи с рассмотрением дела N 130-11-16 было установлено, что от теплоисточника ООО "ФармЭнерго" осуществлялась поставка тепловой энергии, используемой для нужд теплоснабжения выделенной группы потребителей-потребителей Юго-Западного района города Красноярска (теплопотребляющие. установки которых расположены по следующим адресам: ул. Ключевская. 93. 95. 97. 87. 91. 89. 101.61.57. 59, 99. 85, 73а, ул. Саянская. 253, 245, 251, 247, 259, 257. 249, 259. 247. 259. ул. Свердловская. 141, 139. 115. 129. 101а, 131, 137. 131, ул. Веселая, 14. 26. 6). Поставка тепловой энергии, вырабатываемой ООО "ФармЭнерго", осуществлялась на основании Договора N 04/09 па теплоснабжение от 05.06.2009, заключенного с ООО "КрасКом". В соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей (Приложение N 4 к Договору N 04/09 на теплоснабжение от 05.06.2009) балансовая принадлежность и эксплуатационная ответственность ООО "ФармЭнерго" определена Коллектором ТЭЦ ООО "ФармЭнерго", ООО "КрасКом" - магистральными трубопроводами сетей 2 d 325 и сами задвижки от коллекторов ТЭЦ ООО "ФармЭнерго" до потребителей Юго-Западного района города Красноярска. Согласно информации, представленной ООО "КрасКом", указанный объект получен ООО "КрасКом" на основании Дополнительного соглашения от 19.11.2013 N 260 к Договору аренды на совокупность имущества казны г. Красноярска от 05.07.2006 N 9973 (акт приема-передачи муниципального имущества от 19.11.2013).

Порядком установлено, что географические границы товарного рынка определяются границами территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

С учетом фактических обстоятельств рассматриваемого дела о нарушении антимонопольного законодательства, связанных со сменой поставщика тепловой энергии для нужд теплоснабжения потребителей микрорайона Юго-Западный города Красноярска в ОЗП 2016/2017 гг., технологических особенностей производства, передачи и сбыта тепловой энергии. Красноярское УФАС России, основываясь на фактических обстоятельствах и действующих нормативных правовых актах, справедливо определило географические границы исследуемого товарного рынка - территорией расположения технологической инфраструктуры (сетей), эксплуатируемых ООО "КрасКом", обеспечивающих транспортировку тепловой энергии до потребителей Юго-Западного района города Красноярска (теплопотребляющие. установки которых расположены по следующим адресам: ул. Ключевская. 93, 95. 97. 87. 91. 89. 101.61. 57. 59, 99, 85, 73а, ул. Саянская, 253, 245. 251, 247. 259. 257, 249, 259. 247. 259. ул. Свердловская. 141, 139, 115, 129, 101а, 131, 137, 131, ул. Веселая, 14, 26, 6).

Аналитический отчет "Анализ состояния конкуренции в связи с рассмотрением дела N 130-11-16 подготовлен в соответствии с требованиями Порядка, положениями части 5.1 статьи 45 Закона "О защите конкуренции" и содержит вывод о том, что переключение теплоснабжения потребителей микрорайона Юго-Западный на тепловой источник Красноярская ТЭЦ-2 АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" привели к устранению ООО "ФармЭнерго" с рынка поставки тепловой энергии для нужд потребителей микрорайона Юго-Западный города Красноярска в ОЗП 2016/2017 гг.

В связи с приведенными обстоятельствами, апелляционный суд не принимает доводы ООО "КрасКом", АО "КТТК", АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" о признании Аналитического отчета "Анализ состояния конкуренции в связи с рассмотрением дела N 130-11-16" в качестве недопустимого доказательства.

Суд апелляционной инстанции полагает, что довод ООО "СГК" об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях общества, квалифицированного в рамках дела N 130-11-16, ввиду того, что ООО "СГК" не занимает доминирующее положение на товарном рынке, не основан на нормах действующего антимонопольного законодательства.

Согласно статье 9 Закона "О защите конкуренции" группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц. соответствующих одному или нескольким признакам, в том числе: юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо; хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) п физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

На основании материалов, полученных при рассмотрении дела N 130-11-16. руководствуясь нормами статьи 9 Закона "О защите конкуренции", Комиссией установлено, что АО "КТТК", АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)", ООО "СГК" входят в одну группу лиц, при этом ООО "СГК" фактически осуществляет функции единоличного исполнительною органа АО "КТТК", АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)", в том числе осуществляет текущее руководство деятельностью управляемых обществ, совершает от имени управляемых обществ гражданско-правовые сделки в пределах, установленных уставом.

Дополнительное соглашение к Договору N 75 от 29.01.2016 оказания услуг по передаче тепловой энергии и поставки тепловой энергии и теплоносителя от 20.09.2016, заключенному между ООО "КрасКом" и АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" со стороны АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" подписано, представителем С.В. Ивановым, действующим на основании доверенности N 15 от 22.12.2015.

Дополнительное соглашение к Договору N 61 от 29.01.2016 оказания услуг по передаче тепловой энергии и поставки тепловой энергии и теплоносителя от 10.08.2016 (заключен между АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" (Заказчик) и АО "КТТК" (Исполнитель) со стороны АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" Соглашение пописано представителем А.Г. Харюзоновым, действующим на основании доверенности N 16 от 22.12.2015, со стороны АО "КТТК" - директором С.В. Ивановым, действующим на основании доверенности N 447 от 30.03.2016.

Участок тепловой сети 2Ду300 от ТК2625 по ул. 60 лет Октября до ТК-3 введен в эксплуатацию с 22.09.2016 в режиме опытного применения, на период до 22.03.2017 приказом от 19.09.2016 N КТТК/236-1, принятым АО "КТТК", функции единоличного исполнительного органа, которого осуществляло ООО "СГК".

Таким образом, при рассмотрении дела N 130-11-16 установлены фактические обстоятельства, свидетельствующие о том, что ООО "СГК", АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)", АО "КТТК" входят в группу лиц, ООО "СГК" осуществляет текущее руководство деятельностью АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)", АО "КТТК" (осуществляло фактические действия по заключению от имени названных обществ гражданско-правовых сделок, и том числе регулирующих правоотношения сторон по оказанию услуг по передаче тепловой энергии для обеспечения исполнения обязательств перед потребителями микрорайона Юго-Западный г. Красноярска, а также вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства - Участок тепловой сети 2Ду300 от ТК2625 по ул. 60 лет Октября до ТК-3).

Нормы части 2 статьи 9 Закона "О защите конкуренции" устанавливают, что установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) труппы лиц, если федеральным законом не установлено иное.

В связи с приведенными обстоятельствами, довод ООО "СГК" о том, что антимонопольным органом не были получены доказательства, свидетельствующие об участии ООО "СГК" в соглашениях, квалифицированных как нарушение части 4 статьи 11 Закона "О защите конкуренции" при рассмотрении дела N 130-11-16, не основан на фактических обстоятельствах.

Таким образом, учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела по прекращению 24.10.2016 поставки тепловой энергии, вырабатываемой обществом "ФармЭнерго" потребителям, срок переключения потребителей коммунально-бытового сектора от котельной общества "ФармЭнерго" на обслуживание от ТЭЦ-2 (запланировано с 2017 года), а также совокупность иных обстоятельств дела, апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции сделан правомерный вывод о доказанности ответчиком наличия антиконкуретного соглашения между заявителями, а также о том, что оспариваемое решение, соответствует действующему антимонопольному законодательству, не нарушает права и законные интересы АО "КТТК", ООО "СГК" АО "Енисейская ТГК (ТГК-13)", ООО "КрасКом".

Указания АО "КТТК" на то, что выводы антимонопольного органа основаны на не вступившем в законную силу постановлении Ростехнадзора, которое в последующем было оспорено в судебном порядке и отменено, при фактически установленном наличии антиконкрурентного соглашения между заявителями, на выводы суда первой инстанции не влияют.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционных жалобах, по существу являются повторными, не содержат иных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционных жалоб, подлежат отнесению на заявителей.

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел размер государственной пошлины для организаций составляет 1500 рублей.

При подаче апелляционной жалобой ООО "КрасКом" уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 18.10.2018 N 8951.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина в больше размере, чем это предусмотрено главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит возврату. Таким образом, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату ООО "КрасКом".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "24" сентября 2018 года по делу N А33-33369/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс" (ИНН 2466114215, ОГРН 1032402976870) из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 18.10.2018 N 8951.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова